再论全国人大法律与全国人大常委会法律的位阶判断——从刘家海诉交警部门行政处罚案切入

马英娟

自2004年《中华人民共和国道路交通安全法》(第十届全国人大常委会第五次会议通过，以下简称《道路交通安全法》)施行以来，其第107条第1款“对道路交通违法行为人予以警告、二百元以下罚款，交通警察可以当场作出行政处罚决定”的规定就被质疑与《中华人民共和国行政处罚法》(第八届全国人大第四次会议通过，以下简称《行政处罚法》)第33条“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定”的规定相冲突。由此引发的行政诉讼案件屡有发生，引发本文研究的刘家海诉交警部门行政处罚案就是其中之一。[注]此外，还有2005年廖宗荣诉重庆市公安局交通管理局第二支队道路交通管理行政处罚决定案、2005年朱素明诉昆明市交通警察支队行政处罚案、2004年袁德康诉宁波市交警支队行政处罚案等。

综观此类案件的判决，面对《道路交通安全法》与《行政处罚法》规定的不一致，法院的基本观点是一致的，即依据特别法优于普通法的规则，优先适用《道路交通安全法》，判决原告败诉。然而，这些判决并没有起到定纷止争的作用，当事人和部分学者纷纷质疑法院的“全国人大常委会法律优先适用说”，主张“全国人大法律优先适用说”[注]参见刘家海：《论〈道路交通安全法〉与〈行政处罚法〉的抵触》，载《法治论丛》2009年第3期。或“提请有权机关裁决或解释说”[注]参见韩大元：《宪法事例15：朱素明诉昆明市交通警察支队行政处罚案》，载韩大元主编：《中国宪法事例研究》(三)，法律出版社2009年版。。造成分歧的主要原因在于，各方对全国人大法律和全国人大常委会法律是否处于同一位阶、如何选择法律适用规则、全国人大和全国人大常委会是否同一机关存在不同看法。其中，全国人大法律和全国人大常委会法律的位阶判断对着结论起着决定性的作用。

在我国现有的法律体系中，全国人大常委会的法律与全国人大的法律规定不一致的情况并非偶然。仅以行政法为例，除《道路交通安全法》关于行政处罚简易程序适用范围的规定与《行政处罚法》的规定不一致外，类似的情况还有：《道路交通安全法》关于当场收缴罚款适用范围的规定与《行政处罚法》的规定不一致，[注]参见《道路交通安全法》第108条第2款和《行政处罚法》第47、48条。《治安管理处罚法》关于行政处罚简易程序适用范围以及当场收缴罚款适用范围的规定与《行政处罚法》的规定不一致，[注]参见《治安管理处罚法》第100条、第104条第1项与《行政处罚法》第33条、第47条。《行政复议法》与《行政诉讼法》关于复议期限的规定不一致，[注]参见《行政复议法》第31条第1款和《行政诉讼法》第38条第1款。等等。刑事和民事法律领域存在同样的问题。这一问题的存在，不仅引起执法和司法的困惑与混乱，如果不能妥善解决，最终将损害国家法制的统一和权威。

本文无意对现有立法体系进行评判，而是基于刘家海案判决关于全国人大法律和全国人大常委会法律间位阶关系的思路，在规范和学理层面对全国人大法律与全国人大常委会法律间位阶关系的判断标准做进一步探讨，以期对法律适用和理论研讨有所助益。

一、案情概要与问题提出

(一)案件事实

2005年1月27日，原告刘家海驾驶摩托车，被被告值勤的交警以不按规定车道行驶为由，用简易程序当场处以100 元罚款。原告不服，于2005年3月18日提起行政诉讼，请求法院确认被告的行政处罚决定违法，并予以撤销，主要理由是被告对原告的处罚违反了《行政处罚法》第33条规定的简易处罚的程序。

(二)判决内容

一审法院认为：在本案中，被告对原告做出处罚依据是适用《道路交通安全法》，该法是规范道路交通秩序的特别法，按照特别法优于一般法的法律适用规则，被告适用上述的法律规定对原告作出当场处罚100元，适用法律、法规正确，程序合法。[注]广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院(2005)青行初字第17号行政判决书。原告不服，提起上诉。

二审法院认为：《行政处罚法》是全国人民代表大会制定的关于行政处罚的基本法律，《道路交通安全法》是全国人大常委会制定的关于道路交通安全管理的法律，属于基本法律以外的法律。由于两法不存在上位法和下位法的区分，故不存在下位法的规定与上位法的规定相抵触的情形，只是出现了同一机关制定的法律一般规定与特别规定不一致的情形……根据《立法法》第83条“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定……”的规定，本案应选择适用《道路交通安全法》的上述规定。[注]广西壮族自治区南宁市中级人民法院(2005)南市行终字第105号行政判决书。

(三)争论焦点及问题提出

由上述案情概要和判决的主要内容可知，本案争论的焦点在于：《行政处罚法》与《道路交通安全法》对行政处罚简易程序的规定不一致，应当如何选择适用？

围绕这一焦点，有三个事关案件判决结果、逻辑上相互关联的争点：(1)《行政处罚法》与《道路交通安全法》的位阶关系如何？是否存在“上位法”和“下位法”的关系？(2)如果二者之间存在上下位关系，如何选择法律适用规则？“特别法优于一般法”能否成为“上位法优于下位法”的例外？(3)如果二者属于同一位阶，全国人大和全国人大常委会是否同一机关？其中，位阶判断是正确选择法律适用规则、解决法律冲突的首要前提。基于此，本文主要讨论第一个争点涉及的法律问题，即全国人大法律和全国人大常委会法律的位阶，以及法律位阶的判断标准。

二、个案的思路：以基本法律和非基本法律的区分为依据

现行《宪法》和《立法法》明确了我国法律体系内部的基本位阶秩序：宪法居最高地位，[注]参见《宪法》序言最后一段、《宪法》第5条及《立法法》第78条。法律居第二层级，[注]参见《立法法》第79条第1款。行政法规居第三层级，[注]参见《立法法》第79条第2款。地方性法规、自治条例、单行条例以及规章居较底层级(它们之间的位阶关系相对复杂)，但对全国人大法律与全国人大常委会法律之间的位阶没有明示，导致学术界和实务界争论不休。

(一)本案二审判决的主要观点

本案上诉人和二审法院均认为《行政处罚法》是全国人大制定的基本法律，所以法律位阶问题在本案二审判决中就表现为全国人大基本法律与全国人大常委会非基本法律之间的关系问题。[注]一审法院的判决没有说明《行政处罚法》是否基本法律，也没有分析《行政处罚法》与《道路交通安全法》的位阶关系，而是直接按照特别法优于一般法的法律适用规则，适用《道路交通安全法》，判决原告败诉。这其中有两种可能性：一种可能是，法官认为只要是一般规定与特别规定不一致，不管其位阶是否相同，一律适用“特别法优于一般法”的规则，即“特别法优于一般法”可以成为“上位法优于下位法”的例外；另一种可能是，法官默认全国人大与全国人大常委会属于同一机关，直接根据《立法法》第83条的规定判决适用《道路交通安全法》，只是未在判决书中充分说理。这两个问题均不在本文的讨论范围之内。在此暂且不论对《行政处罚法》的定性是否准确，首先分析二审过程中诉讼参与各方关于法律位阶的判断思路。

1. 不同位阶说

上诉人刘家海认为，《行政处罚法》是全国人民代表大会制定的关于行政处罚的基本法律，《道路交通安全法》是全国人大常委会制定的基本法律以外的法律……《行政处罚法》与《道路交通安全法》关于行政处罚适用简易程序的规定不一致，不能适用特别法优于一般法的法律适用原则，应适用《行政处罚法》的规定。”[注]广西壮族自治区南宁市中级人民法院(2005)南市行终字第105号行政判决书。上诉人刘家海的观点代表了学界在基本法律和非基本法律关系问题上的“不同位阶说”(“基本法律优先说”)，即全国人大的基本法律与全国人大常委会的非基本法律属于不同位阶，基本法律的位阶高于非基本法律。

2. 相同位阶说

二审法院认为：“根据《立法法》第7条第2款‘全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律’的规定以及该条第3款‘全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律’的规定，全国人民代表大会常务委员会作为全国人民代表大会的常设机关，没有上下级的区分，应视为同一机关；全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律也不存在上位法和下位法的区分，只存在 ‘基本法律’和‘基本法律以外的法律’的区别。”因此《行政处罚法》和《道路交通安全法》之间不存在上位法和下位法的区分。[注]广西壮族自治区南宁市中级人民法院(2005)南市行终字第105号行政判决书。二审法院的观点反映了学界在基本法律与非基本法律关系上的另一种观点——“相同位阶说”，即全国人大的基本法律与全国人大常委会的非基本法律属于同一位阶。

尽管结论不同，但上诉人和二审法院关于全国人大法律和全国人大常委会法律间位阶判断的思路是一致的，即以基本法律和非基本法律的区分为依据。这反映了关于这一问题通常的判断思路，即认为全国人大制定的是基本法律，全国人大常委会制定的是非基本法律，只是对二者是否处于同一位阶存在分歧。

(二)个案判断忽略的前提

在根据基本法律和非基本法律的区分对全国人大法律和全国人大常委会法律进行位阶判断的过程中，大部分人忽略了这样的前提性问题：全国人大制定的都是基本法律吗？具体到刘家海案，《行政处罚法》是基本法律吗？如果不是，结论又当如何？

1.全国人大的法律不一定是基本法律

学界早有学者提出全国人大既可以制定基本法律，也可以制定非基本法律；[注]参见陈斯喜：《论全国人大及其常委会的立法权限》，载《人大工作通讯》1997年第16期；韩大元、刘松山：《宪法文本中“基本法律”的实证分析》，载《法学》2003年第4期；张千帆：《宪法学导论》，法律出版社2004年版，第318页。审判实践中有些判决也反映了法官对区分全国人大基本法律和非基本法律的认同。[注]在张学英诉蒋伦芳索要遗赠财产案中，一、二审判决均认为，全国人大制定的《民法通则》作为基本法律，其效力高于同为全国人大制定的《婚姻法》、《继承法》等一般法律。参见四川省泸州市中级人民法院(2001)泸民一终字第621号民事判决书。但实践中多数人仍想当然地认为只要是全国人大制定的法律就是基本法律。

从《宪法》和《立法法》的规定看，基本法律的制定权是全国人大的专属立法权，但不是其全部立法权。宪法第62条规定：“全国人民代表大会行使下列职权：……(三)制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；……(十五)应当由最高国家权力机关行使的其他职权。”这里的“其他职权”，应该可以解释为包括全国人大制定其认为应当由自己制定的“非基本法律”的权力。[注]参见张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第25页。同时，《宪法》第67条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……(二)制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；(三)在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；……”该条关于全国人大立法权的规定使用的是“法律”的概念，而非“基本法律”的概念。由此可见，全国人大除制定基本法律外，同时享有非基本法律的制定权。《立法法》沿用了宪法的上述规定，并对应由全国人大及其常委会制定法律的事项(即法律保留事项)作了进一步明确。[注]参见《立法法》第7、8、9条。至于法律保留事项中“哪些应由全国人大立法?，哪些可以由全国人大常委会立法，仍遵循宪法的规定，由全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构等基本法律和全国人大认为应当由它制定的其他法律，全国人大常委会制定和修改除基本法律以外的其他法律。”[注]张春生：《关于〈中华人民共和国立法法〉(草案)的说明》，2000年3月9日。这进一步印证了全国人大有权制定非基本法律。

从立宪史的角度看，全国人大保留部分非基本法律的制定权符合立法目的。1954年《宪法》第22条、第31条分别规定：“全国人大是行使国家立法权的唯一机关”，全国人大常委会只能“解释法律；制定法令”。当时“全国人大常委会虽然可以制定法令，但‘法令’是指国家机关在职务范围内规定的带有规范性的、法律性的个别文书，与法律是不同的。”[注]乔晓阳：《完善我国立法体制 维护国家法制统一》，来源：http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/1998-10/20/content_1459904.htm，2013年4月20日访问。“随着社会主义建设和社会主义改造事业的进展，国家急需制定各项法律，以适应国家建设和国家工作的要求”，为此，1955年第一届全国人大第二次会议通过《关于授权常务委员会制定单行法规的决议》，“授权常务委员会依照宪法的精神、根据实际需要，适时地制定部分性质的法律即单行法规。” 1959年第二届全国人大第一次会议通过《关于全国人民代表大会常务委员会工作报告的决议》，进一步“授权常务委员会，在全国人民代表大会闭会期间，根据情况的发展和工作的需要，对现行法律中一些已经不适用的条文，适时地加以修改，作出新的规定。”1982年《宪法》为解决“我国国大人多，全国人大代表的人数不宜太少；但是人数多了，又不便于进行经常的工作”[注]彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》，1982年11月26日。的问题，进一步扩大全国人大常委会的职权，明确规定全国人大和全国人大常委会共同行使国家立法权，并对二者的立法权限做了基本的分工。[注]参见《宪法》第58、62、67条。这一发展轨迹表明，作为最高国家权力机关的全国人大本应独享国家立法权，但基于现实的需要，宪法将部分立法权授予给全国人大常委会。但是，“全国人大和它的常委会立法权限的划分，还需要一个探索和认识的过程，一时还难以在法律中对‘基本法律’是什么以及它的范围作出进一步明确的规定”。[注]韩大元、刘松山：《宪法文本中“基本法律”的实证分析》，载《法学》2003年第4期。因此，全国人大除制定基本法律外，保留部分非基本法律的制定权，也是合理的。

从立法实践来看，全国人大实际上一直在行使部分非基本法律的制定权。全国人大制定的法律中有相当一部分不属于基本法律，全国人大也“没有将自己制定的每一部法律都定性为‘基本法律’”。[注]韩大元、刘松山：《宪法文本中“基本法律”的实证分析》，载《法学》2003年第4期。实践中，全国人大行使着两类非基本法律的制定权：“一种是涉及全国人大权限和工作程序的事项。如预算法，对国务院的授权决定，对深圳市、汕头市、珠海市、厦门市人大及其常委会的授权决定，全国人大议事规则等。这些法律所规范的事项涉及全国人大的权限和工作程序，如由全国人大常委会通过，显然是不适宜的……另一种是比较重要的非基本法律，大多属于涉及较多公民权利的事项。这类法律全国人大常委会是有权制定的，但如果全国人大会议议程允许，则由全国人大审议通过比较有利。”[注]陈斯喜：《论全国人大及其常委会的立法权限》，载《人大工作通讯》1997年第16期。

综上，无论从《宪法》和《立法法》的文本规定，还是从立宪史和立法实践的角度，全国人大均有权制定非基本法律。全国人大制定的法律有可能是基本法律，也有可能是非基本法律。如此一来，以基本法律和非基本法律的区分作为全国人大法律和全国人大常委会法律间位阶判断的依据就可能出现前提性错误。

2. 基本法律和非基本法律的界限不清晰

《宪法》第62条第3项和《立法法》第7条第2款规定全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律，但对于什么是“其他的”基本法律、如何区分基本法律与非基本法律没有明确，全国人大常委会至今也没有作出正式、专门的解释。对此，学界有以下三种观点。[注]参见韩大元：《全国人大常委会新法能否优于全国人大旧法》，载《法学》2008年第10期。

(1)主体标准说：认为判断基本法律的唯一依据是制定主体，只要是全国人大制定的法律毫无例外都应是基本法律。本案二审法院即持此种观点，“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律不存在上位法和下位法的区分，只存在‘基本法律’和‘基本法律以外的法律’的区别。”[注]广西壮族自治区南宁市中级人民法院(2005)南市行终字第105号行政判决书。

(2)内容标准说：认为判断基本法律的主要标准要看法律调整的内容及其重要性，只有那些调整关系国家全局、具有重要性内容的法律才属于基本法律的范畴。鉴于实践中存在全国人大常委会制定本应由全国人大制定的基本法律的情况，有学者从实然的角度支持内容标准说。[注]参见吴恩玉：《法律位阶及相关适用问题研究》，浙江大学2011年博士学位论文，第54页。

(3)双重标准说：认为判断基本法律，不仅要依据制定主体是全国人大这一主体要件，还要看这部法律本身调整内容和涉及社会关系的重要性。“基本法律是指由全国人民代表大会制定的仅次于宪法而高于其他法律的对国家政治、经济和社会生活某个领域重大和全局性事项作出规范的法律。”[注]韩大元、刘松山：《宪法文本中“基本法律”的实证分析》，载《法学》2003年第4期。

主体标准说和内容标准说单纯强调主体或内容的某一方面，不符合宪法和立法法的文本规定，有失偏颇。从应然的角度讲，双重标准说更符合《宪法》和《立法法》的立法意图，即基本法律是由全国人民代表大会制定的对国家政治、经济和社会生活某个领域重大和全局性事项作出规范的法律。但是，理论归纳相对容易，现实操作却复杂得多，“重大”、“全局”本身是相对、抽象的概念，实践中往往见仁见智、难成定论。

具体到《行政处罚法》，符合基本法律的主体要件——由全国人大制定，但其显然不属于宪法和立法法所列举的“刑事、民事、国家机构的”基本法律，那么是否属于“其他的”基本法律呢？或者说其所规范的内容是否属于国家政治、经济和社会生活某个领域“重大”和“全局”的事项呢？学界普遍认为，“其他”不能随意界定，否则就没有区分“基本法律”和“非基本法律”的必要了。“其他”应该“是以‘刑事、民事、国家机构的’为参照系的，未列举的基本法律在内容上必须与‘刑事、民事、国家机构的’具有同质性，而这种同质性又是其他规范性文件或立法形式所不具有的。”[注]林彦：《全国人大常委会基本法律修改权实践分析》，华东政法学院2003年硕士学位论文，第4、5页。从规范和调整的内容看，《行政处罚法》是规范行政处罚设定与实施的法律规范，与全国人大常委会制定的《行政复议法》、《行政许可法》、《行政强制法》具有相同的性质，其规范对象都是行政主体的特定行政行为，属于行政活动的一个环节，与《行政诉讼法》、《行政程序法》等相比，显然不具有全局性和重大性。可能正因如此，曹志在《关于〈中华人民共和国行政处罚法(草案)〉的说明》中阐述了制定《行政处罚法》的必要性和重要意义，但回避了定性问题。[注]参见曹志：《关于〈中华人民共和国行政处罚法(草案)〉的说明》，1996年3月12日。直接参与立法工作的陈斯喜先生在谈到全国人大“非基本法律”制定权时，也曾举例说明道：“《行政处罚法》也不属基本法律，原来准备由全国人大常委会审议通过，但在讨论八届全国人大四次会议议程时……大家比较一致认为，《行政处罚法》涉及较多公民、法人的权利，对促进行政机关依法行政具有重要意义。因此，全国人大常委会决定将《行政处罚法(草案)》和《刑事诉讼法(草案)》一起提请八届全国人大四次会议审议通过。”[注]陈斯喜：《论全国人大及其常委会的立法权限》，载《人大工作通讯》1997年第16期。这说明全国人大在立法过程中也不认为《行政处罚法》是基本法律。

当然，据此推断《行政处罚法》不是基本法律显得有些粗糙，本文的写作目的也不在于此，而是试图藉此说明，不能简单地认为只要是全国人大制定的法律就是基本法律，全国人大既可以制定基本法律，也可以制定非基本法律；而且，基本法律和非基本法律间的界限不是特别清晰。

(三)以基本法律和非基本法律之分作为判断依据的不适宜性

其实，问题的关键还不在于《行政处罚法》是否是基本法律，而是能否根据基本法律和非基本法律的区分对全国人大法律和全国人大常委会法律间的关系做位阶判断。

如前所述，全国人大基本法律和非基本法律间的界限并非泾渭分明。除“刑事、民事、国家机构的”基本法律外，“其他的”基本法律的内涵、外延不明确。学界提出的双重标准说有助于从立法的角度完善全国人大和全国人大常委会的立法分工，但在法律适用过程中却可能因内容标准的相对性、抽象性而难以把握。如果以基本法律和非基本法律的区分作为全国人大法律和全国人大常委会法律间位阶判断的依据，难免会陷入对全国人大的法律如何定性的争论之中。退一步讲，即便最终就全国人大法律的定性达成一致意见，其与全国人大常委会法律间的关系又当如何呢？《宪法》和《立法法》没有明确规定，全国人大常委会至今也没有做出明确解释。也就是说，以基本法律和非基本法律的区分作为判断依据，很难使法律位阶问题得到根本解决。

更重要的是，本文认为，基本法律和非基本法律的区分属于立法裁量的范畴，不属于法律适用的范畴。基本法律和非基本法律的区分是宪法对全国人大和全国人大常委会立法权限的基本分工，何者(应)是基本法律、何者(应)是非基本法律、哪些非基本法律(应)由全国人大制定、哪些非基本法律(应)由全国人大常委会制定，应由国家立法机关(包括全国人大和全国人大常委会)决断，法官无权解释和评判。尤其是在我国目前的情况下，全国人大和全国人大常委会的立法分工仍处于探索和完善阶段，关于什么是“基本法律”尚没有形成一致的认识，法官不能擅下定论，更不能以此作为法律位阶判断和法律适用的依据。

需要强调的是，笔者并不是反对基本法律和非基本法律的“不同位阶说”，只是认为不宜以基本法律和非基本法律的区分作为全国人大法律和全国人大常委会法律间位阶判断的依据。因为这既无宪法和立法法的文本依据，也会因基本法律和非基本法律的界限不清导致实践中难以操作。具体到本案，以《行政处罚法》是全国人大制定的基本法律为由，得出其位阶高于全国人大常委会制定的交通安全法的结论，未免不够周密，因为不仅《宪法》和《立法法》没有明文规定，而且《行政处罚法》还存在不是基本法律的可能；同时，以《宪法》和《立法法》没有明确规定全国人大基本法律与全国人大常委会法律存在上位法和下位法关系为由，得出二者属于同一位阶的结论，也显得过于草率，因为《宪法》和《立法法》没有明文规定二者属于不同位阶，同样没有明文规定二者属于相同位阶。《宪法》和《立法法》没有明确规定，恰恰说明二者的关系十分复杂，需要具体情况具体分析。

三、一般的学说：一元论、二元论与三元论

有学者可能会指出，他们关于全国人大法律和全国人大常委会法律间位阶关系的判断，并不是或者不仅仅是基于基本法律和非基本法律的区分，更深层次的依据来自法律位阶判断的一般标准，比如制定机关的地位、规范内容的性质、法律的民意代表性等。下文就对一般的位阶学说能否解决法律间的位阶问题进行分析。

(一)国内关于位阶判断的一般学说

从现有的文献来看，国内关于位阶判断的观点，可以归纳为三种。

一元论认为，制定主体的地位高低是衡量法律位阶高低的普适标准。上级机关制定的法的位阶高于下级机关制定的法。[注]参见吴恩玉：《上下位法间的效力优先与适用优先》，载《法律科学》2010年第6期。还有学者提出，制定机关是划分位阶的形式标准，能否行使合法性审查权是实质标准。“如果上级机关有权对下级机关制定的法进行监督与审查，则该上级机关制定的法与下级机关制定的法之间可形成上下位阶关系。”[注]顾建亚：《法律位阶划分标准探新》，载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2006年第6期。这种观点看似二元标准，实际上仍然是一元标准，因为能否行使合法性审查权往往是判断制定机关地位的依据之一。

二元论认为，制定主体的地位高低不能作为确定法律位阶的唯一依据，甚至不是主要依据，应同时考虑其他方面。其中，有学者认为，确定法律位阶的标准有两条：“一是立法主体的地位高低；二是立法程序的限制多少。”[注]张根大：《法律效力论》，法律出版社1999年版，第169页。有学者认为：“法的位阶及效力等级，实质是由其制定机关所代表人民利益的层次和范围决定的，直接表现为制定机关的地位和立法权的性质，因此，可以用制定机关的地位和立法权的性质作标准，衡量某种法的位阶及效力等级。”[注]杨忠文、杨兆岩：《法的效力等级辨析》，载《求是学刊》2003年第6期。

三元论认为，“可以通过三个准则来对法律位阶进行上、下位的确定：(l)权力的等级性，是指法律位阶的高低以权力的不同等级为确立基准。(2)事项的包容性，是指法律位阶关系以立法事项的包容性为标准，由此形成法律与法律之间的层层递进关系。(3)权力的同质性，指法律位阶的划分以权力的同质性为基础。这一标准本身也是对‘权力的等级性’标准的限制。”[注]胡玉鸿：《试论法律位阶划分的标准》，载《中国法学》2004年第3期。

在论及全国人大法律与全国人大常委会法律间位阶关系(学界的讨论主要聚焦在基本法律和非基本法律的位阶关系上)时，一元论和二元论都有所体现。其中，有学者支持“制定主体地位说”，“在地位上，全国人大是国家的最高权力机关，全国人大常委会只是全国人大的常设机关，其地位上从属于全国人大，这就隐含着全国人大制定的基本法律的效力实际上高于全国人大常委会制定的非基本法律效力的基本逻辑。”[注]韩大元：《全国人大常委会新法能否优于全国人大旧法》，载《法学》2008年第10期。有学者明确反对将制定主体的地位作为判断法律位阶的唯一标准，“(全国)人大与常委会是不是同一机关不是决定他们制定的法律是否有上下位之分的最重要或最优先问题。最重要或最优先的问题是他们所制定的法律文件的性质。”[注]刘家海：《论〈道路交通安全法〉与〈行政处罚法〉的抵触》，载《法治论丛》2009年第3期；另可参见梁三利：《新律师法与刑事诉讼法的立法性冲突及化解路径》，载《南京师大学报》(社会科学版)2009年第4期。多数学者在强调制定主体地位的同时，强调规范内容的重要性和法律的民意代表性。“由‘基本法律’的重大性和全局性等特点，决定了它应当是国家法律体系中地位仅次于宪法又高于其他法律的一个十分重要的层次。”[注]韩大元、刘松山：《宪法文本中“基本法律”的实证分析》，载《法学》2003年第4期。“民主性或民意代表性高的法律其效力当然要高于民主性或民意代表性相对较低的法律。”[注]韩大元、刘松山：《宪法文本中“基本法律”的实证分析》，载《法学》2003年第4期。“基本法律无论从其制定主体的代表性质，还是从其制定内容的民意性和重要性等方面，都不可与其他法律同日而语。”[注]徐向华、林彦：《我国〈立法法〉的成功和不足》，载《法学》2000年第6期。关于全国人大非基本法律和全国人大常委会非基本法律的关系，有学者认为：“从规范的事项和社会关系上说，很难说哪一个主体的‘非基本法律’更具有重要性和全局性，因而效力有高低之分。但是，从宪法有关全国人大及其常委会的不同地位以及立法中民主原则的基本精神来看，代表大会制定的‘非基本法律’，其效力应当高于常委会制定的‘非基本法律’。”[注]韩大元、刘松山：《宪法文本中“基本法律”的实证分析》，载《法学》2003年第4期。

(二)一般学说存在的局限

上述观点从不同角度对法律位阶的判断标准进行了有益探讨，对丰富和促进理论研讨、指导法律实践起到了积极作用。但是，面对我国特殊的立法体制和复杂的立法实践，每种观点都不同程度地表现出解释力和指导力的不足，从而导致其在分析全国人大法律和全国人大常委会法律间关系时有些力不从心。

就一元论而言，一般情况下，法的位阶与制定主体的地位是一致的，实践中人们也往往根据制定主体的地位判断法律位阶。但是，“制定主体地位说”无法解释同一机关制定的法律规范位阶不同的情况，比如全国人大既可以修改宪法，也可以制定法律，但宪法修正案的位阶高于法律；也不能解释处于从属地位的立法机关制定的法律规范的位阶高于或者等同于上级机关制定的法律规范的情况，比如全国人大常委会的宪法解释的位阶高于全国人大制定的法律，全国人大常委会对全国人大法律的解释与全国人大法律自身具有同等效力，[注]参见《立法法》第47条。等等。也就是说，法律规范的位阶通常与其制定机关的级别相对应，但“并不完全对应，甚至存在位次交叉的现象”。[注]刘家海：《论〈道路交通安全法〉与〈行政处罚法〉的抵触》，载《法治论丛》2009年第3期。另外，在中国目前的立法实践中，性质相同的法律有些是全国人大制定的，有些是全国人大常委会制定的，全国人大常委会甚至还行使了一些本应属于全国人大的“基本法律”的制定权。[注]参见林彦：《全国人大常委会基本法律修改权实践分析》，华东政法学院2003年硕士学位论文，第9、10页；另可参见蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，法律出版社2003年版，第266页。如果简单地采用“制定主体地位说”，必然导致法律体系陷入混乱。退一步讲，即便抛开我国的特殊情况，在由国会或议会统一行使国家立法权的国家，除却宪法，也“并不是所有的法律都是平等的”，存在“高级法(super statutes)”和“一般法(ordinary statutes)”的区分。“高级法”影响或控制着“一般法”的实施。[注]See William N. Eskridge, Jr. & John Ferejohn, Super-Statutes, 50 Duke L. J. 1215 (2001).“制定主体地位说”不仅不能指导二者的区分，甚至不能对这一现象做出具有说服力的解释。

“实质上能否行使合法性审查权标准”同样表现出解释力的不足。这种观点不能解释宪法修正案与全国人大法律之间的位阶关系，因为二者的制定主体相同，《宪法》和《立法法》也没有明确哪个机关有权对全国人大的法律行使违宪审查权；也不能解释行政法规和地方性法规的上下位关系，因为《宪法》和《立法法》没有规定国务院有权撤销同行政法规相抵触的地方性法规；更不能说明其他国家宪法和法律的关系，因为其他国家多由普通法院或专门法院(而不是立宪机关)行使对法律的违宪审查权。更重要的是，上级机关对下级机关制定的法行使合法性审查权与各自法律规范之间的位阶高低尽管有联系，但不是同一个问题，不能混为一谈。普适性的欠缺和逻辑上的瑕疵，使得这种观点单纯根据《宪法》第62条第11项(全国人大有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”)和立法法第88条第1项(“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”)得出全国人大法律高于全国人大常委会法律的结论有些底气不足。

二元论从不同的角度一定程度上弥补了一元论的不足，但逻辑上仍不够周延。(1)立法主体地位辅以立法程序限制多少的观点，解决了宪法及其修正案和法律的位阶问题，但不能解释宪法解释和法律的关系问题，也不能说明法律间的位阶关系。因为现行宪法只是对宪法的修改规定了较法律更为严格的程序，要求绝对多数通过，而其他的规范性法律文件，包括宪法解释和法律，均要求过半数通过即可，但全国人大常委会的宪法解释不仅高于其自身制定的法律，也高于全国人大制定的法律。(2)立法主体地位结合立法权性质的观点解决了体现国家制宪权的宪法、宪法修正案、宪法解释与体现国家立法权的法律之间的位阶问题，但在法律之间的位阶关系以及行政法规与地方性法规的位阶关系上却遭遇困境。因为法律——无论是全国人大制定还是全国人大常委会制定——体现的都是国家立法权，行政法规体现的行政立法权和地方性法规体现的地方立法权的等级又难以比较。如果单纯根据表决和通过人数的多少认为全国人大的法律的民意代表性高于全国人大常委会的法律从而得出前者的位阶高于后者的结论的话，则很难用同一标准对行政法规和地方性法规的上下位关系作出解释，因为行政法规在表决和通过人数上不占优势，而且实践中哪种规范所代表的人民的利益层次更高、范围更广也很难把握。[注]参见胡玉鸿：《试论法律位阶划分的标准》，载《中国法学》2004年第3期。至于规范内容重要性标准，如前所述，则会因“重大”、“全局”标准本身的相对性、抽象性导致客观上无法把握。

三元论观点进一步弥补了一元论和二元论的不足，尤其是提出了规范内容的包容性标准，具有重要的理论和实践价值，但却因基于“权力同质性标准”得出“行政法规的效力等同于地方性法规”的结论，不符合我国《立法法》的明确规定和国外法律位阶排列的普遍规律，而受到质疑。[注]参见吴恩玉：《上下位法间的效力优先与适用优先》，载《法律科学》2010年第6期。

综上，国内关于位阶判断的一般学说各有其理论和实践意义，但都不具有普适性，从而无法对全国人大法律和全国人大常委会法律间的关系给出逻辑一贯、令人信服的说明。

(三)问题的症结

造成目前学说普适性不足的原因是多方面的。其中，不同程度地忽视(或者说不能揭示)法律位阶问题的本质可能是主要原因。具体到全国人大法律和全国人大常委会法律间的位阶关系，不少学者不同程度地混淆了基本法律和非基本法律、上级机关和下级机关、上位法和下位法这三对概念。基本法律和非基本法律着眼于全国人大和全国人大常委会的立法分工，上级机关和下级机关侧重于政治或行政上的权力等级，而上位法和下位法关注的是法律规范的位阶秩序，即同一个法律制度内部组成部分的效力等级。[注][德]汉斯·J.沃尔夫等：《行政法》(第一卷)，高家伟译，商务印书馆2002年版，第278页。尽管多数情况下这三对概念是重合或者对应的，但有时也是不对应、甚至矛盾的(见图1)。

图1 上级机关与下级机关、基本法律与非基本法律、上位法与下位法三对概念关联图

如图1所示，基本法律和非基本法律未必是由作为上级机关的全国人大和处于从属地位的全国人大常委会分别制定的，也不是必然存在上位法和下位法的关系。根据现行《宪法》和《立法法》的规定，可以明确的位阶关系有：全国人大通过的宪法修正案和全国人大常委会的宪法解释高于全国人大和全国人大常委会制定的法律、全国人大法律(包括基本法律和非基本法律)的基本原则高于全国人大常委会对其进行部分补充和修改形成的法律规范、全国人大常委会的法律解释的效力等同于法律。其间错综复杂的关系说明，基本法律和非基本法律的区分、制定机关的级别、立法权的性质等均不能从根本上解释并解决法律间的位阶问题。

另外，目前国内学界关于法律位阶的讨论，主要侧重于不同性质的法律渊源在整个国家法律体系中的地位，比如宪法处第一位阶，法律处第二位阶，行政法规处第三位阶等。面对具体规范之间的冲突，也往往是从分析具体规范分别所处的不同法律文件之间的位阶关系入手，而不是分析发生冲突的具体规范间的位阶。刘家海案中对《行政处罚法》和《道路交通安全法》位阶关系的讨论就是一个例证。这种考量主要基于立法的视角，以保证一国法律体系的整体性、有序性和统一性为目的，这对法律体系尚需进一步完善的中国来讲至关重要。但是，如果仅仅停留在这一点上，则不足以应对和解答法律适用过程中出现的具体规范冲突问题，因为同一法律文件的不同规范间(比如原则和规则)和相同位阶的不同法律文件的具体规范间也可能存在上下位关系。在这种情况下，抛开具体规范去分析法律文件的位阶就可能是徒劳无益、愈行愈远的。

四、另一种思考：以规范间是否存在效力理由关系为依据

要提高位阶判断标准对整个法律体系内部秩序的解释力和对法律适用实践的指导力，必须回归法律位阶理论的本源，寻求更具普适性的标准。

(一)效力理由关系标准的提出

从渊源上讲，法律位阶理论是由奥地利法学家梅尔克(Adolf Merkl)首创的。他认为，法律是一个有等级秩序的规范体系，即由条件性规范(conditioning norm)和附条件性规范(conditioned norm)组成的体系。条件性规范是指那些包含着其他规范得以创造的条件的规范。这种等级创造表现为从高级法律秩序到低级法律秩序的复归(regression)，并且是一个具体化和个别化的过程，进而可以描述为法律秩序的“梯井结构(stairwell structure)”。[注]Zoran Jelic, A Note on Adolf Merkl’s Theory of Administrative Law, in The Scientific Journal FACTA UNIVERSITATIS Series: Law and Politics, 1998, p.149.转引自吴恩玉：《上下位法间的效力优先与适用优先》，载《法律科学》2010年第6期。凯尔森(Hans Kelsen)进一步发展了梅尔克的理论，他指出，“只要一个法律规范决定着创造另一个规范的方式，而且在某种范围内，还决定着后者的内容，那么，法律就调整着它自己的创造。由于法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的，因此，后一个规范变成了前一个规范的效力的理由……决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范(superior norm)，根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范(inferior norm)。”[注][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第141页。

按照梅尔克和凯尔森的观点，某一法律规范的位阶高于另一法律规范，根本原因在于它是另一个法律规范的效力的理由，另一个规范是按照它所决定的方式或内容被创造的。正是基于这种决定创造与被决定创造的效力理由上的层层递进关系，一国全部法律规范才形成了内部错落有致、位阶有序的统一体。“这些规范的统一体是由这样的事实构成的：一个规范的创造(较低的那个规范)为另一个规范(较高的那个规范)所决定，后者的创造又为一个更高的规范所决定，而这一回归以一个最高的规范即基础规范为终点，这一规范，作为整个法律秩序的效力的最高理由，就构成了这一法律秩序的统一体。”[注][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第141页。也就是说，宪法作为一国实证法律体系的最高规范，不是因为它是由哪个机关按照什么程序制定的，而是因为它是“最后的预定、最终的假设，我们的法律秩序的全部规范的效力都依靠这一宪法的效力”。[注][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第130、131页。严格的修宪程序、较高的民意基础是为了保障宪法作为一国实证法律体系的“基础规范”不被轻易修改和动摇，而不是决定其位阶的原因。[注]Hans Kelsen, Introduction to the Problems of Legal Theory, translated by Bonnie Litschewski Paulson & Stanley L. Paulson, New York: Clarendon Press, Oxford, 1992, P.65.换句话说，立法机关地位的高低、立法程序限制的多少、法律的民意代表性等只是法律位阶的外在表现，确定法律位阶的根本标准还在于法律规范之间是否存在一方为另一方提供效力理由(提供立法依据和效力渊源)的关系，即高级规范决定低级规范的创制机关、程序，或者在一定程度上决定低级规范的内容，为低级规范提供效力理由；而低级规范是高级规范的具体化和个别化。效力理由标准体现了法律位阶理论的精髓。

根据效力理由关系标准，凯尔森对法律秩序的不同层次进行了分析和描述：宪法居最高、制定法或习惯法次之、命令或条例更次之，但没有提及法律内部是否存在不同等级。[注]参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第141-148页。综观世界各国的理论和实践，关于这一问题，主要有两种观点：一种观点认为，所有的法律的效力相同。如我国台湾地区学者吴庚指出，“立法机关公布之法律，有同等之规范效力，倘发生适用之先后顺序问题，则依照‘后法优于前法’或‘特别法优于普通法’等方式解决……”[注]吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第46页。第二种观点认为，法律之间也存在位阶区分。德国学者哈特穆特·毛雷尔认为，在同一法律渊源内部可以进一步区分位阶，“在正式法律领域：抽象——一般的法律优于执行该法律的法律……”[注][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第72页。美国学者小威廉·N.埃斯克里齐(William N. Eskridge, Jr.)和约翰·费尔乔(John Ferejohn)则更加明确地指出，“不是所有的法律都是平等的”，存在“高级法”和“一般法”的区分。“高级法是指旨在为国家政策建立一个新的规范或制度框架，而且随着时间的推移，其制度理念和规范原则逐步渗透进公共文化，从而对(其他)法律产生广泛影响的一部或者系列法律。”[注]William N. Eskridge, Jr. & John Ferejohn, Super-Statutes, 50 Duke L. J. 1215 (2001), pp.1215-1216.高级法相对于一般法的区别在于：第一，高级法用新的原则或政策实质性地改变了当时的规制基准；第二，高级法确立的新的原则或政策深深地渗透进公共文化，成为人们思考问题的根据或者公理；第三，从程序而言，高级法是经过长时间的反复思考、审议而产生的。[注]William N. Eskridge, Jr. & John Ferejohn, Super-Statutes, 50 Duke L. J. 1215 (2001), pp.1230-1231.在台湾，随着“行政程序法”的颁行，面对“行政程序法”与具体管制法的程序规定之间的关联适用问题，多数学者也已不再简单套用前述吴庚先生所言之“特别法优于普通法”或者“后法优于前法”的抽象法律适用原则，而是认为“行政程序法系一最低程序保障(minimum procedural protection)，只有其他法律的程序规定所提供的程序保障较行政程序法更为优厚或更严格时，才可以排除行政程序法的适用”。[注]叶俊荣：《面对行政程序法》，台湾元照出版公司2002年版，第177-282页；另可参见汤德宗：《行政程序法论》，台湾元照出版公司2000版，第146-150页。这些学者的观点表明，即便在由单一立法主体(国会、议会或立法会等)独立行使立法权的国家或地区，法律也是存在位阶或效力等级的区分的。同时，这些学者关于法律间位阶区分的观点不同程度地体现了效力理由标准：抽象——一般的法律之所以优于执行该法律的法律，是因为它是后者制定的依据，后者是对它的具体化；高级法之所以控制或者影响着一般法的制定和实施，是因为高级法所确定的原则已经成为不言而喻的公理和公众文化，其他法律的制定和实施要落实高级法的原则、理念。

我国学界尽管没有明确提出效力理由关系这一标准，但有些学者在讨论相关问题时已表现出这种观点倾向。周永坤教授在谈到法律位阶时，指出“一个法律只有找到上位阶法律来源时，它才是合法的。”[注]周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2000年版，第114页。韩大元教授和刘松山教授在分析基本法律的特别效力时，强调基本法律作为其他法律的制定依据、其他法律是对基本法律的落实。[注]参见韩大元、刘松山：《宪法文本中“基本法律”的实证分析》，载《法学》2003年第4期。胡玉鸿教授提出的事项包容性标准更是直接反映了效力理由标准，“两部存在着上、下位阶关系的规范性法律文件之间，下位法所规定的内容已为上位法的内容所包容，下位法只是依照上位法确定的框架来进行具体与细化的工作。”[注]胡玉鸿：《试论法律位阶划分的标准》，载《中国法学》2004年第3期。

(二)效力理由关系标准在我国法律体系中的体现

我国现行《宪法》和《立法法》关于法律体系内部秩序的规定实际上暗含着效力理由关系这一位阶判断标准，具体表现为两种方式：(1)《宪法》和《立法法》明确要求一种法律渊源应当以另一种法律渊源为根据。比如，“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。”[注]参见《宪法》第89条第1项和《立法法》第56条第1款。“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”[注]参见《宪法》第90条第2款和《立法法》第71条第1款。“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。”[注]《立法法》第73条第1款。自治区、自治州、自治县的自治机关“依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权……”(此处的自治权包括制定自治条例和单行条例，笔者注)[注]参见《宪法》第115条。等。“根据”条款使得作为“根据”的法律规范成为另一法律规范的立法依据和效力基础，前者决定着后者的创制方式，并在一定程度上决定其内容。(2)《宪法》和《立法法》明确规定某种法律渊源不得同另一法律渊源相抵触。比如，“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”[注]参见《宪法》序言最后一段、《宪法》第5条及《立法法》第78条。省、自治区、直辖市的人大及其常委会“在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。” 较大的市的人大及其常委会“在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规……”[注]参见《宪法》第100条、《立法法》第63条。“不抵触”条款要求某一法律渊源的内容不能与另一法律渊源的内容相冲突，冲突者无效，后者是前者的效力理由。通过“根据”和“不抵触”条款，现行《宪法》和《立法法》在宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等法律渊源之间建立了决定创造与被决定创造的效力理由关系，从而形成了我国法律体系内部的基本秩序。

关于全国人大法律和全国人大常委会法律之间的关系，《宪法》和《立法法》只是规定全国人大常委会“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”。[注]参见《宪法》第67条第3项、《立法法》第7条第3款。这一规定不能从整体上说明全国人大法律和全国人大常委会法律间的关系，只是表明全国人大常委会对全国人大法律进行补充和修改形成的法律规范的位阶低于全国人大法律的基本原则，全国人大法律的基本原则为全国人大常委会对该法律的补充和修改提供效力理由，后者符合前者则有效，反之则无效。[注]周永坤教授在谈到全国人大法律和全国人大常委会法律是否同一位阶的问题时，根据《宪法》第57条、第62条第3项、第67条第2、3项得出结论，基本法律和(全国人大常委会的)法律在位阶上不完全是同一的，起码在涉及基本法律的“基本原则”问题上，基本法律的效力高于非基本法律。参见周永坤：《法理学》(第二版)，法律出版社2004年版，第117页。笔者认为，宪法第67条第3项所指“法律”，不仅包括全国人大的基本法律，也包括全国人大非基本法律，因此全国人大基本法律和非基本法律的基本原则的位阶均高于全国人大常委会对其进行的部分补充和修改。除却这种情况，全国人大法律(包括基本法律和非基本法律)和全国人大常委会法律间的关系，不能一概而论，关键要看二者之间是否存在前者为后者提供效力理由的关系。如果全国人大的法律是全国人大常委会法律的立法依据，决定后者的制定机关、程序或者内容，是后者的效力理由，则二者之间存在上、下位关系；否则，属于同位阶关系。

具体而言，如果一个法律文件明确以另一个法律文件为制定依据，作为依据的法律文件为上位法，依据其他法律文件制定的法律文件为下位法。比如，《全国人大常委会议事规则》第1条规定：“根据《宪法》、《全国人民代表大会组织法》和全国人民代表大会常务委员会工作的实践经验，制定本规则。” 这一规定表明，《宪法》和《全国人民代表大会组织法》是全国人大常委会议事规则的立法依据和效力来源，是全国人大常委会议事规则的上位法。再如，《高等教育法》第1条规定，根据《宪法》和《教育法》，制定本法。《香港特别行政区驻军法》第1条规定，根据《宪法》和《香港特别行政区基本法》，制定本法。这一判断标准同样适用于全国人大法律之间的位阶判断。比如，《全国人大议事规则》第1条规定：“根据《宪法》、《全国人民代表大会组织法》和全国人民代表大会的实践经验，制定本规则。”根据这一规定，《全国人民代表大会组织法》和《全国人大议事规则》同为全国人大制定，但前者为后者提供立法依据，为上位法。

鉴于我国目前“在法律中严格载明立法依据还没有得到严格的规范和遵循”[注]韩大元、刘松山：《宪法文本中“基本法律”的实证分析》，载《法学》2003年第4期。的情况，可以根据以下两个标准判断法律间是否存在效力理由关系。(1)一个规范性法律文件的内容是否从另一个规范性法律文件中导出，“如果一个规范性法律文件的内容已经为另一个规范性法律文件的内容所包容，前者只是依照后者确定的框架来进行具体与细化的工作，则两者具有上下位阶的关系”，[注]胡玉鸿：《试论法律位阶划分的标准》，载《中国法学》2004年第3期。比如尽管《法官法》和《检察官法》都没有载明《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》是其立法依据，但因为《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》对人民法院、人民检察院的机构设置和人员任免等做出了框架性的规定，《法官法》和《检察官法》只是对其进行细化，所以二者之间存在上下位的关系。(2)一个规范性法律文件是否是由另一个规范性法律文件所授权的机关按照授权的方式制定的。就授权立法而言，尽管被授权机关制定的下位法规范的内容在授权法或授权决定中可能找不到相应的规定，但因为后者为前者提供了立法的依据和效力理由，二者同样存在上下位关系。比如，前已述及，1955年第一届全国人大第二次会议授权全国人大常委会制定单行法规，1959年第二届全国人大第一次会议授权全国人大常委会对现行法律适时地加以修改，做出新的规定；再如，1987年4月11日，第六届全国人大第五次会议原则通过《中华人民共和国村民委员会组织法(草案)》，并授权全国人大常委会根据宪法规定的原则，参照大会审议中代表提出的意见，进一步调查研究，总结经验，审议修改后颁布试行。[注]参见《中华人民共和国第六届全国人民代表大会第五次会议文件汇编》，人民出版社1987年版，第120页。在这些授权立法中，全国人大的授权决定为全国人大常委会的立法提供权力来源，并决定其立法的方式、程序，同时在一定程度上决定其内容，二者之间存在上下位关系，全国人大常委会根据授权制定的法律的位阶低于全国人大的授权决定。

(三)效力理由关系标准对法律适用实践的指导

梅尔克和凯尔森的法律位阶理论不仅适用于不同法律渊源之间的位阶判断，更强调法律规范(norms)之间的等级结构。凯尔森还特别强调实质意义上的宪法与形式意义上宪法的区别。在法律适用过程中，面对具体法律规范之间的冲突，应从规范本身入手，而不是简单地比较它们各自所在的法律文件的位阶。

具体到刘家海案，如果从《行政处罚法》和《道路交通安全法》两部法律文件的整体来看，很难讲二者之间存在效力理由关系。二者分别是全国人大和全国人大常委会根据《宪法》的授权、按照《宪法》授权的方式制定的，《道路交通安全法》并非《行政处罚法》授权制定；从内容上看，《行政处罚法》是有关行政处罚设定和实施的法律，《道路交通安全法》则主要规范道路交通安全的相关事项，除交通行政处罚的条款外，二者大部分条款是不重合的，整体上不存在相互包容性(如图2所示)。因此，很难断定两部法律之间存在上位法和下位法的关系。

图2 《行政处罚法》和《道路交通安全法》的关系

但是，不能据此就断定《道路交通安全法》关于交通行政处罚简易程序的规定(即第107条第1款)与行政处罚法相关规范之间就是同位阶关系。因为从实质意义上讲，行政处罚法不仅包括《中华人民共和国行政处罚法》这一法律文件，还包括分散在不同行政领域的管制法中的行政处罚规范，包括《道路交通安全法》关于交通行政处罚的规范、《治安管理处罚法》关于治安管理处罚的规范等。《行政处罚法》是关于行政处罚设定和实施的一般规范，具体管制法中的处罚规范是就特定行政领域的行政处罚做出的特殊规定。按照梅尔克和凯尔森的效力理由关系标准，在行政处罚这一特定法律秩序中，《行政处罚法》的规定相当于条件性规范或高级规范，具体管制法的特殊处罚规范属于附条件性规范或低级规范，前者为后者提供创制依据和效力理由，后者是从前者导出的，是前者的具体化和个别化，二者之间应该存在上下位关系。

这一关系在《行政处罚法》的规定中得以具体体现。《行政处罚法》第2条关于该法的适用范围规定：“行政处罚的设定和实施，适用本法”；第3条关于“处罚法定原则”规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施”。这表明全国人大在制定《行政处罚法》时，针对行政处罚的程序，总体上没有设置除外条款，即没有授权其他法律做出例外规定。也就是说，《行政处罚法》是对各个行政领域行政处罚共通适用的程序的统合，是对各类行政机关行政处罚行为的最低限度的程序要求，其他法律只能在行政处罚法确定的原则和制度框架内予以细化和落实，包括做出比行政处罚法更加严格、更有利于行政相对人权利保护的程序规定，不能违反行政处罚法的相关规定。

另外，从立法背景和立法功能的角度，确立《行政处罚法》相对于具体管制法中特殊程序规范的上位法地位，也有助于实现行政处罚法的立法目的。在《行政处罚法》中统一规定行政处罚程序要求(包括简易程序的适用范围和要求)，是为了解决“行政处罚程序缺乏统一明确的规定，缺少必要的监督、制约机制，随意性较大，致使一些行政处罚不当”的问题，最终实现“从法律制度上规范政府的行政处罚行为，制止乱处罚、乱罚款现象，保护公民、法人或者其他组织的合法权益”的立法目的。[注]参见曹志：《关于〈中华人民共和国行政处罚法(草案)〉的说明》，1996年3月12日。如果允许其他法律以实际需要或者情况特殊为由做出例外规定，这一立法目的就很难实现。为兼顾行政弹性和程序保障，对于情况特殊的领域，确实需要适用较为宽松的程序要求的，应该仿效《行政处罚法》第20条关于处罚时效的做法，通过修改《行政处罚法》、在适用范围部分增加“除外条款”的方式来解决。在《行政处罚法》没有修改的情况下，不能以行政效率或行政弹性为由破坏法律的统一适用。

在《行政诉讼法》和《行政复议法》的关系上，也是同样的道理。关于复议机关的复议期限，《行政诉讼法》第38条第1款规定：“公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的，复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定。法律、法规另有规定的除外。”而《行政复议法》第31条第1款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。”从整部法律来讲，很难说行政诉讼法和行政复议法之间存在效力理由关系进而存在上下位关系，因为行政诉讼法是全国人大根据宪法制定的规范人民法院行政诉讼活动的法律文件，行政复议法是全国人大常委会根据宪法制定的规范行政复议机关复议活动的法律文件，二者之间既不存在一方为另一方提供权力来源的关系，也不存在内容上的包容关系。但是，从复议期限的具体规范而言，行政复议法是行政复议活动的基本法律依据，其他法律(包括行政诉讼法)中有关复议的规范应该是行政复议法的细化和落实。如果其他法律的具体复议规范符合行政复议法的规定，则“适用优先”；否则，行政复议法“效力优先”。

五、结论

面对全国人大法律和全国人大常委会法律之间规定的不一致，学术界和实务界长期以来争论不休，“不同位阶说”和“相同位阶说”各不相让。出现分歧的主要原因是各方就法律位阶的判断标准未形成一致认识。针对现有的学说，笔者认为：(1)基本法律和非基本法律的区分是宪法对全国人大和全国人大常委会立法事项的基本分工，属于立法裁量的范畴，不宜作为全国人大法律和全国人大常委会法律间位阶判断的依据；(2)立法机关的地位、立法程序的限制、立法权的性质、规范内容的重要性、法律的民意基础等标准不具有普适性，无法对全国人大法律和全国人大常委会法律间的关系给出逻辑一贯、令人信服的说明；(3)要提高位阶判断标准对整个法律体系内部秩序的解释力和对法律适用实践的指导力，必须回归法律位阶理论的本源，结合效力理由关系标准进行判断，全国人大法律和全国人大常委会法律间的关系也是如此，如果前者是后者的立法依据，决定后者的制定机关、程序或者一定程度上决定其内容，是后者的效力理由，则二者之间存在上、下位关系；否则，属于同位阶关系；(4)法律位阶的探讨不能仅仅停留在不同性质的法律渊源或法律文件的关系层面，而应进一步深入到规范层次，因为法律适用过程中需要回应和解答的更多的是具体规范之间的冲突问题。

本文无意对刘家海案的判决进行评判，而只是试图通过个案对其中涉及的全国人大法律和全国人大常委会法律间的位阶判断问题做进一步思考，希望对该问题的讨论有所助益，至少是提供另一种视角。当然，学理探讨不能成为法院裁判的依据，法院的裁判必须严格依照宪法和法律的规定。对于《宪法》和《立法法》已经明确位阶关系和选择适用规则的，法院有权也有义务按照宪法和立法法的规定执行；对于宪法和立法法没有明确的，需要中止案件的审理，依据立法法规定的程序逐级送请有权机关裁决。[注]参见最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法[2004]96号)。