行政执法协商的滥用及其防范

陈应珍，申 浩

（福州大学 法学院，福建 福州 350108）

行政执法协商的滥用及其防范

陈应珍，申 浩

（福州大学 法学院，福建 福州 350108）

行政执法协商作为一种柔性的执法方式，有效地弥补了强制性执法的不足，充分彰显了“以人为本”的执政理念。但它也是一把双刃剑，在发挥积极影响的同时，存在着协商交易、假意协商、违法协商等滥用的风险。目前，行政执法协商这一新型执法方式还处在一个摸索前进的阶段。因而，只有进一步从执法裁量权、协商执法程序、执法人员素质、监督机制等方面提出相应的完善建议，才能使执法协商真正发挥出营造和谐执法秩序的目标。

行政执法；执法协商；执法人员

传统强制性执法手段已无法适应日益复杂多变的行政活动。协商民主理论的兴起及自由裁量理论的运用，使得“公权力不可处分”的理念开始动摇，为行政执法引入协商机制奠定了理论基础；妥善处理各种社会纠纷的现实需求，为协商性执法方式的适用提供了实践基础。行政执法协商这一执法方式，是社会管理创新的重要举措，也是行政民主化趋势的应有之意。但它作为一种新的执法方式，难免存在着不足，本文试就执法协商的滥用及其防范作一探讨。

一、行政执法协商滥用的内涵

随着现代行政法的发展，行政疆域的扩张及行政任务的多样化，在日趋复杂行政活动中，行政主体全然借助传统的强制性执法或压制性执法方式，有时未必见效，不仅预期行政状态无法实现，甚至形成行政相对人与行政主体的激烈对峙局面。[1]（P19-29）为了缓和两者的对立状态，更好地实现行政执法目标，作为一种新的柔性执法方式——行政执法协商，便在行政执法实践过程中应运而生，并逐渐为法律所认可，如我国《行政强制法》第42条规定：“实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行；当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。”在我国行政执法领域，协商方式不仅体现在行政强制执行之中，如《行政处罚法》第52条规定：“当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申请和行政机关批准，可以暂缓或者分期缴纳。”这也存在协商的空间。

在行政执法领域中引入协商机制，契合了“人本”“和谐”“效率”的精神，但也存在着被滥用的风险。行政执法协商的滥用是指行政机关在处理行政事务的过程中，出于私益或单位、小集团利益，与相对人随意协商，恣意作出行政决定的行为，它具有如下特点：（1）协商目的的非正当性。协商本是让相对人参与到执法过程中，来缓和两者对立状态，更好地实现维护和增进公共利益的目标，但法律所赋予的裁量空间，往往成为行政机关通过协商谋取私益或自己部门私利的契机。（2）恣意性。由于目前法律法规对是否须协商、如何协商、协商什么规定不明确或没有规定，在执法实践中，行政机关往往自主决定协商的内容，随意地与相对人协商，甚至在可以协商的条件下，不进行协商。以《行政强制法》第42条规定为例，该条只是规定行政机关“可以”（而不是“应该”）与当事人达成执行协议，如果行政相对人提出协商请求，是否协商还是由行政强制执行机关决定。（3）形式性。执法协商为行政主体与相对人的商谈、交流搭建了平台。对相对人来说，协商的过程固然重要，但协商的结果是否会被采纳才是他们更加看重的，但在实践中，协商往往流于形式，行政机关仅仅是为了通过协商来展现自己程序上的民主形象，对协商结果往往会以情势变更来推翻或根本就采取视而不见的态度，执法协商成为一场作秀。

二、行政执法协商滥用的表现及危害

行政执法协商是伴随“公权力不可处分”理论向“民主协商”理论转变、行政执法由“管理”向“服务”转变的产物，不仅要遵守法律规定，更要正确理解行政执法目的，正视行政执法主体与行政相对人的关系。协商性执法相比传统执法方式具有更大的灵活性，也存在更大的滥用空间。

（一）协商交易

行政执法中的协商交易，是指在执法实践中，行政相对人通过协商过程给予行政执法机关一定的物质利益或其他好处，行政执法机关从本部门的局部利益出发，借助协商过程对行政相对人的违法行为的从轻处罚或不予处罚的情形。在利益的诱惑下，行政执法机关与行政相对人在协商过程中私下达成共识，执法协商演变成了执法交易。这种行为不仅没有纠正违法行为对公共利益造成的损害，而且还严重影响了行政机关的形象，减损了政府的公信力。

（二）假意协商

假意协商就是“走过场”，行政执法机关不是真心想了解行政相对人的诉求，及时有效地通过说理、交流等协商形式，与行政相对人形成对执行的共识，对行政相对人的实体权利内容进行回应，只是想通过协商来彰显下自己程序的公正。行政执法协商本是行政机关与行政相对人相互商议、真实互动的过程，但在实践中，协商往往是虚的，不能对行政决定产生实质性影响，“协商”不过是“走过场”，不过是“作秀”，不能真正解决行政执法过程中存在的问题，不能起到提高行政决定的可接受性的作用。这种假意协商是对真正的执法协商精神的背叛，只会引起行政相对人的厌恶，加剧双方的矛盾。

（三）违法协商

违法协商是指行政主体违反法律的规定所进行的协商活动。任何行政执法活动都必须合法，不得损害公共利益和其他主体的合法权益，协商作为执法的一个环节也不例外。但是，在具体的执法实践过程中，尤其是面对一些具有社会影响力和经济实力的相对人，行政主体往往会忽视公共利益和其他主体的合法权益进行违法协商，例如，萧山区物价局在检查当地医院收费情况时，发现医院乱收费现象严重，但最终执法时却没有依法处理，而是与医院“协商定价”，打折处罚，医院违规乱收费数额与物价局实际处罚数据天差地别，物价局本应作为医院乱收费的监管者，却最终成了医院乱收费的帮手，严肃的法律标准成了“游标卡尺”，造成了乱收费现象的失控，严重损害了病人的利益。①

三、行政执法协商滥用之溯因

行政执法协商滥用的产生是多方面因素共同影响的结果，其中裁量权的宽泛、程序控制缺乏、执法人员私利诉求具有决定性作用。

（一）自由裁量权的存在是根本原因

自由裁量权的存在既是行政执法协商得以存在的前提，也是造成执法协商滥用的殷实土壤。为了应对复杂多变的行政管理事务，我国现行的许多法律法规都在不同的程度上赋予行政机关一定的自由裁量权，即法律规范仅对行为目的、范围等作出原则性规定，而将行为的具体条件、标准、幅度、方式留给行政机关自行判断、决定。[2](P118)这种弹性规定使得部分行政执法人员在执法协商过程中钻法律漏洞，置权力的行使目的于不顾，把裁量权私有化、关系化、商品化[3](P148-151)，变成自己权力寻租的工具。

（二）程序控制的缺失是客观原因

法治轨道下的行政执法必须是遵循程序正义的活动，执行的合法性很大程度上来自于行为的合程序性。[4]（P84-93）行政执法协商作为行政执法的一个重要手段，应该有明确的程序要求，即协商程序在什么条件下启动、怎样进行协商以及协商进行多久等程序规定，但我国对执法协商还缺乏相应的程序控制，没有明确的程序适用规定，导致执法协商往往是根据执法主体的需要进行随意协商。另外，缺失信息公开要求的执法协商，使得协商双方往往是私下、不公开的商议，对于协商的具体内容，以及协商的依据和结果都不会进行公示，信息公开监督机制的缺失也导致了协商滥用状况的出现。

（三）执法主体的利益诉求是主观原因

行政机关执法状况的好坏往往通过各种量化指标来评判，如地方经济的GDP增长率、行政诉讼的败诉率、国家赔偿案件率等，这些指标的高低不仅反映出当地社会秩序的治理状况，还关乎着执法人员自身的政治前途。为了片面追求低败诉率、低信访率等现象，对于一些疑难复杂案件以及存在一定争议的案件 （如拆迁补偿案件），行政主体通过协商，部分牺牲掉法治的价值和公共利益，如补偿更多的拆迁款给“钉子户”，来换取行政相对人的妥协与配合；在政绩冲动的驱使下，为了发展地方经济，应对上级评估、考核以及安抚群众，对于严重的违法案件如工业企业造成的环境污染案件，行政主体通过执法中的协商，只是靠给与污染企业一定的罚款来平息群众的怒气，对于企业的发展往往是采取放纵的态度。行政执法过程中充斥着行政执法人员的政绩冲动，而执法协商恰恰为其实现自己的政绩提供了契机。借助执法过程中的协商，部分牺牲掉公共利益来换取社会秩序的“和谐”与自身的“发展”不仅是执法主体的利益诉求，也是造成协商滥用的原因所在。

四、行政执法协商滥用的防控措施

行政民主化是现代行政发展的全球化趋势，我们要顺应行政民主化的基本趋势，就需要不断坚持和完善行政执法协商这一柔性执法方式，以更好发挥其作用。

（一）建立行政裁量基准制度，明确协商的条件和幅度

行政执法协商的滥用不在于法律所赋予的行政裁量权本身，而在于裁量权在具体适用时条件和标准的模糊性。因此，对于行政执法协商来说，通过建立行政裁量基准制度，将裁量的幅度进行更加细化的划分，明确裁量的适用条件和标准，可以有效地防止其滥用的发生。行政裁量基准制度不是要消灭行政裁量权，而是要借助具体的、明确的、细化的规则来抑制裁量的滥用。[5]（P25-32）各个省份的立法机关可以结合本地区的经济发展状况以及执法经验情况，对行政裁量权作出科学合理的细化量化规定，通过细化裁量权适用的条件、范围、标准，以增强其具体适用时的可操作性，减少主观随意性。通过将规制细化甚至量化的方式来压缩行政机关的裁量空间，不仅可以促使行政机关在执法协商过程中合法合理地使用法律，更能保障执法协商的结果得到社会的认可和行政相对人的认同。

（二）完善协商的程序性规定，加强信息公开

程序是控制行政权力和保护相对人权利的重要方式，也是防止协商滥用的重要手段。控制和防范行政协商的滥用，不仅要从控制协商裁量的实体权力入手，更要加强协商的程序性控制。一方面，将执法协商的条件、步骤、方式等程序性规定统一到规范性法律文件之中，并公布于众，方便相对人了解和监督；另一方面，构建执法协商信息公开制度。[6]（P123）信息公开制度是对行政执法协商进行程序性控制的一个有力措施。执法协商信息的公开应该包括公开协商的参与人、协商的具体时间和地点、协商的过程、协商所达成的协议以及协商所依据的法律规范性文件等内容。执法协商信息的公开，可以让公众了解执法机关与行政相对人进行协商的运作流程，使得协商执法更加透明，也可以使行政相对人能够清楚地预见行政执法机关将要对自己做出何种行政行为，进而自觉地接受行政处理决定，维护自己的权益。阳光是最好的防腐剂，执法协商信息的公开不仅可以将执法协商权置于权力机关、社会团体、新闻媒体以及广大群众的监督之下，从而防止权力被肆意滥用，也没有了私下交易的机会。执法协商过程的公开透明，还可以增加公众对执法活动的参与度与信任度，从而更加的理解与支持行政执法机关的工作。

（三）提升行政执法人员素质，强化协商责任追究机制

协商是人与人的活动，为了更加有效地防止执法协商的滥用，一方面，应提高行政执法人员的个人素质。行政执法人员应该不断学习和完善自己的法律知识，以减少其在协商过程中对案件性质、情节的认定以及法律的具体适用上产生的判断偏差；行政执法人员应该不断提升自己的责任意识和行政职业伦理道德，转变官本位思想，杜绝因关系、人情而区别协商，打消权力寻租的邪恶思想，真正确立服务相对人的现代行政理念。另一方面，还要强化协商责任的内部追究机制[7](P57-63)，对于行政执法人员在行政执法协商过程中所出现的寻租协商、假意协商，因关系、人情而作出的区别协商，其所属的行政机关应该对其进行行政处分。通过完善内部责任追究机制，进一步明确和规范行政执法人员的责任，来防止执法协商的滥用。

（四）引入第三方的介入机制，加强对协商的监督

为了防范行政机关与行政相对人合谋进行协商交易，或行政机关的假意协商与违法协商，还可以通过引入第三方的介入机制，加强对协商的事中监督。[8](P14)具体说来，就是建立由人大、政协、媒体、利益相关人、无利害关系的群众等多方人员组成的第三方监督员制度，使其通过协商会、听证会、交流会等形式参与到执法主体与相对人的协商过程中，实现整个协商过程的公开、透明，减少协商的暗箱操作机会，起到有效监督的作用。

总之，行政执法协商作为一种新型的行政执法方式，既适应了现代行政民主化的要求，也满足了行政主体灵活应对复杂多变的执法状况的需要。虽然该执法方式还存在着诸多弊端，但只要不断地对行政执法协商的不足方面进行完善，最终会使行政执法协商机制发挥出维护社会和谐稳定的应有积极作用。

注释：

① 参见《物价局执法协商打折》，载《京华时报》，http://epaper．jinghua．cn/html/2009-04/20/content_412648．htm．

［1］李牧．论行政相对人义务之认赎［J］．法学评论，2012（5）．

［2］罗豪才．行政法学［M］．北京：北京大学出版社，1999．

［3］陈垚．行政执法自由裁量权滥用问题研究［J］．湖北社会科学，2009（11）．

［4］卢剑锋．试论协商性行政执法［J］．政治与法律，2010（4）．

［5］戴建华．裁量基准效力研究［J］．法学评论，2012（2）．

［6］张忠，陈伏淋．协商执法：行政执法新模式初探［J］．宁波大学学报，2013（5）．

［7］张淑芳．行政强制执行中的行政让渡［J］．社会科学辑刊，2013（5）．

［8］董艳春．构建城管执法的协商治理模式［J］．北京航空航天大学学报，2013（6）.

（责任编辑：林 泓）

The Abuse and Prevention of Consultations of Administrative Law Enforcement

CHEN Ying-zhen,SHEN Hao

(Law school,Fuzhou University,Fuzhou 350108,China)

Consultations of administrative law enforcement is a flexible way of law enforcement,which effectively compensated for the lack of mandatory law enforcement and fully demonstrated the"people-oriented"ruling idea.However,it is a double-edged sword.On the one hand,it plays an active role;on the other hand,it also has the risk of abuse,such as the transactions of consultations,pretense of consultations and illegal consultations.At present,as a new way of law enforcement,the consultations of law enforcement still stay in the groping forward stage.So only improve the measures of enforcement discretion,procedure,the quality of personnel and supervision system,can it realize the target of harmonious law enforcement order.

administrative law enforcement;consultations of law enforcement;personnel

D922.1

A

1673-4343（2014）03-0056-04

2014-02-11

国家社会科学基金项目（13BFX035）

陈应珍，女，湖北建始人，副教授，博士。主要研究方向：宪法学、行政法学；申浩，男，河北邯郸人，硕士研究生。研究方向：宪法学、行政法学。