论欧盟的兼并救济指南

彭兴华

（湖南省高级人民法院 法官培训中心，湖南 长沙 410001）

当根据欧盟兼并规则予以通报的兼并交易有可能显著地阻碍有效竞争时，当事方可以向欧盟委员会提供救济（被称为“承诺”）以解决这些竞争关注。与简单的批准兼并或禁止兼并相比，提供救济的可能性标志着更宽松的兼并控制，因而可以鼓励更多的兼并被提交给欧盟委员会。[1]17从1990年欧盟兼并规则实施开始到2009年4月30日，有271个兼并案采用了救济措施，相当于通报给欧盟委员会的兼并数量的7%。[2]救济措施可以在审查的最初阶段①规定在通报后的20个工作日之内。到第2阶段开始之前或第2阶段开始后的65个工作日之内被提出来。在通报交易之前非正式地提议救济措施也是可能的。如果救济措施被接受，它将成为欧盟委员会批准兼并的一个条件。救济措施的生效不需要法院的审查和批准。在2008年10月23日，欧盟委员会通过了 《关于139/2004号理事会条例和802/2004号委员会条例项下可接受救济的委员会通知》（以下简称新指南）和相关的被修改的兼并实施条例，从而取代了2001年生效的《关于4064/89号理事会条例和447/98号委员会条例项下可接受救济的委员会通知》（以下简称旧指南）。此次修改考虑了对2004年欧盟兼并条例的重塑、判例法的发展以及欧盟委员会做法的改变。它也反映了2005年欧盟委员会兼并救济研究报告（以下简称研究报告）中关于兼并救济措施的实施和最终效果的结论。

与旧指南一样，新指南阐述了基本原则和欧盟委员会所接受的救济的主要类型、在欧盟兼并条例规定的程序的第1阶段和第2阶段救济提议所需满足的具体要求以及实施救济措施的主要要求。但是，新指南制定的更为详细，并引入了附加的程序性手续。在这方面，欧盟委员会力求减少救济的设计和实施的不确定性，并解决了研究报告的研究成果。新指南主要的改变包括根据RM格式提交详细信息、对举证责任的澄清、对兼并类型的进一步指导以及对监督受托人和剥离受托人监督作用的澄清。但是，新指南也存在一些缺陷，如偏好结构性救济措施，给予利益方的灵活性不够等。下面，本文将具体阐述新指南的主要内容，并对新指南的优缺点予以评论，以期对我国的立法有所裨益。

一、新指南的主要内容

（一）RM格式以及提供详细信息的义务

根据新指南的第7段，欧盟委员会强调当事方有责任提供欧盟委员会评估救济提议所需的所有信息。通过向当事方施加在提出救济措施之时提交欧盟委员会第802/2004号条例的附录（即“RM格式”）所列明的有关承诺的内容、承诺的实施条件以及证明承诺消除对有效竞争的显著阻碍的适当性的详细信息的义务，新指南和修改的实施条例强调了这一要求。对于资产剥离承诺，RM格式要求当事方提交详细描述将剥离业务目前运作情况的信息，这是为了使欧盟委员会通过比较业务目前的运作情况和救济提议中的业务范围来评估业务的存活性、竞争性和适销性。

在实践中，有可能在提交RM格式之前由欧盟委员会和当事方就提供的信息进行相当多的对话。但是，新指南预期，如果当事方不能提供令欧盟委员会满意的详细信息，欧盟委员会可能对兼并予以禁止。这一点与EDP案中欧盟初审法院的裁决不太协调。欧盟初审法院指出：“甚至假设委员会力图使通报的交易的当事方负有责任证明提议的承诺的有效性（这种做法与当事方利益一致），委员会也不能得出结论，只要存在疑问，其就必须禁止兼并”①EDPv.Commission，2005E.C.R.II-3745 （Ct.ofFirst InstanceSept.21,2005）。。

新指南特别地将对格式语言的参考作为对新指南的补充而吸收进来。②新指南的第21段。尽管新指南声明，格式语言概括了既非穷尽性也非具有法律约束力的典型安排，但很显然，RM格式的第3部分通过要求当事方确定对示范文本的任何偏离并提供偏离的理由显示了更形式主义的途径。

（二）比例原则

新指南没有强调作为欧盟兼并条例救济制度基础的比例原则的重要性。比例原则是欧盟法中关于救济措施与其力图解决的问题之间相互关系的广为接受的原则。本质上，该原则要求欧盟委员会采用的救济措施不能超出消除竞争关注所必要的、适当的限度。另外，当存在可供选择的救济措施时，欧盟委员会应选择最不烦琐的途径，而且救济措施所引起的不利不得与其追求的目标不成比例。③EasyJet Airline Co.v.Commission，2006 E.C.R.II-1931 （Ct.First Instance July 4，2006）。

比例原则在欧盟兼并条例中被明确引用，其声明救济措施 “应与竞争问题成比例并彻底地消除它”。这通常被解释为一种要求，即救济措施是兼并所特有的，并应与确定的竞争损害相对应。它还应力求将竞争恢复到兼并之前的状况，但未达到促进兼并前的竞争状况的程度。

考虑到比例原则在兼并救济制度中的重要性，欧盟委员会仅仅浮光掠影地提及比例原则就难免令人惊奇了。④比例原则在新指南中被提到了两次，一次是在新指南的脚注3中，一次是在切离型资产剥离的框架中。特别是，当阐明救济措施被接受的基本条件时，在新指南的第9段，欧盟委员会指出，“承诺必须彻底地消除竞争关注，并且从各方面的观点来看，它必须是全面的、有效的”。但新指南并未将比例原则确定为一种限制。

值得指出的是，兼并审查的力度和欧盟兼并条例规定的救济过程中对欧盟委员会自由裁量权施加的限制并不必然地有助于成比例的救济措施的获得。特别是，欧盟兼并条例对欧盟委员会和当事方的责任之间有明确的划分。欧盟委员会被要求阐明为什么兼并会导致竞争关注，包括可适用的损害理论。当事方则承担提议可以消除欧盟委员会确定的竞争关注的救济措施的责任。欧盟委员会并不施加条件，而仅仅是决定被提议的救济措施修改后的兼并是否将显著地阻碍有效竞争。因此该过程并不允许欧盟委员会提议自己的成比例的救济措施，也不涉及到可能自然地导致成比例结果的商业谈判的通常力度。

新指南明确规定，由欧盟委员会承担评估被提议的救济措施修改后的兼并是否将导致对有效竞争的显著阻碍的举证责任。[3]这一点反映在欧盟初审法院关于EDP案的裁决中。⑤EDP v.Commission，2005 E.C.R.II-3745 （Ct.of First Instance Sept.21，2005）。该裁决认定，欧盟委员会有责任证明，尽管存在提议的救济措施，为何仍应禁止兼并。与旧指南相比，这一点是一个明显的转变。旧指南声明，当事人有责任证明，一旦提议的救济措施被实施，将消除欧盟委员会所确定的竞争关注——即令欧盟委员会满意地证明，救济措施将永久性地恢复有效竞争的状况。[4]

欧盟委员会警告，如果当事方提供的救济措施不足以消除竞争关注，欧盟委员会没有别的选择，只能禁止兼并，因为除了当事方提议的承诺，欧盟委员会不能单方施加任何条件。⑥新指南的第 6 段。 Gen.Elec.v.Commission，2005 E.C.R.II-5575（Ct.First Instance Dec.14， 2005）。对于这一点只存在一些有限的例外，例如，当提议的承诺延伸到不存在欧盟委员会所确认的竞争关注的市场上之时，在这种情况下，欧盟委员会将允许当事方撤回对这些市场而言不必要的承诺。[3]

（三）救济措施的类型

结构性的救济措施是指通过对市场结构进行直接干预以维持或恢复竞争的永久性的、一次性的变化，[5]资产剥离几乎是结构救济措施的同义词，因为任何结构性变化都意味着某种类型的资产剥离；行为性救济措施是指对从事规定的活动的人的行为施加的义务，[5]无论是从行为人使用资产，还是从行为人与其他当事方竞争或签订合同的方式，例如，授予使用关键的设施、网络、关键的技术⑦包括专利、商业秘密或其他的知识产权。以及基本输入的准入救济。

新指南强调了欧盟委员会对资产剥离这一救济方式明确而持续的偏好。与旧指南一致，欧盟委员会在第15段中提到:“根据欧盟法院的判例法，承诺的基本目标是确保竞争性的市场结构。因此，本质上是结构性的承诺，例如出售业务单位的承诺，从兼并条例的目标来看，通常是更好的救济方式，因为这种承诺持久性地阻止通报的兼并所引起的竞争关注，而且也不需要中期或长期的监督措施。”

欧盟委员会接着阐述，其他类型的承诺“不能自动地被拒绝考虑”，因为它们也可能阻止对竞争的显著阻碍。旧指南明确表明，资产剥离是“首选的”结构救济方式，这一观点在新指南中得到了重复和强化。新指南观察到，如果可替代性的结构救济措施从效果上等同于资产剥离，则它们可被视为适宜于解决竞争关注。尽管新指南确保兼并将在个案基础上予以评估，但资产剥离是从效果和效率角度衡量其他所有的结构救济措施提议的基准。因此，当事方目前必须进行两个阶段的评估，首先，询问救济措施是否能解决确定的竞争损害；第二，询问救济措施的效果是否至少等同于资产剥离。

新指南确认欧盟委员会对行为性的救济措施并不推崇。欧盟委员会声明，行为性的救济措施“一般不能消除因横向重叠引起的竞争关注”。据称，行为性的救济措施难以获得所要求的有效性，因为对行为性救济措施的实施缺乏有效的监督。因此，行为性救济措施仅仅在例外的情形下才可被接受，如混合兼并。

欧盟委员会的这一方式与比例原则的基本前提（不考虑救济措施的形式）是相冲突的，而且存在损害兼并效率的风险。此外，与欧盟法院相比，欧盟委员会采取了更限制性的途径。在著名的Gencor案中，欧盟初审法院认为：“对承诺区分为结构性的和行为性的是无关紧要的。某些承诺，例如通过出售分支机构以减少因兼并而形成的企业的市场份额的承诺，从性质上而言是结构性的，这些承诺从条例的目标来看，通常是更可取的，因为它们能够彻底地，或至少在一段时间内阻止欧盟委员会先前所确定的支配地位的出现或强化，而且不需要中期或长期的监控措施。但是，不能自动地排除这种可能性，即初步证据表明是行为性的承诺，例如一定期间内不得使用商标的承诺，或使第三方竞争者获得因兼并而形成的企业的部分生产力的承诺，或者更通常地，对关键设施授予非歧视性准入的承诺等，它们本身也能够阻止支配地位的出现或强化。”①Gencor Ltd.v Commission(1999)ECR II-753，（Ct.First Instance Mar.25，1999）.在EasyJet案中，欧盟初审法院表示并不存在反对行为性救济措施的推想，其指出，行为性承诺从性质上而言并非不足以解决竞争关注，但它们必须以与结构性承诺相同的方式基于个案予以评估。②EasyJet Airline Co.v.Commission，2006 E.C.R.II-1931 （Ct.First Instance July 4,2006）.特别是，当当事方已受到部门特定的管制，如在电信部门，行为救济措施相比结构性救济措施而言，可能是更为恰当的、成比例的救济措施。③这有几个原因。首先，网络产业，诸如电信产业，是以基础设施为基础的，而基础设施的建设需要大量的投资。网络产业以规模效益为特征，由于固定成本很高，随着产量的增加，每单位的平均成本下降。第二，个别用户的满意度直接地与同一网络其他用户的存在相关联。网络产业的特征是指网络的外部效应或网络效应，这一特点可以在因特网上得到最好的观察。事实上，在这些产业中，市场的领先地位在市场对竞争开放之时即被占领。因此，大多数的兼并在相关市场的竞争发展的早期阶段就发生了。第三，电信部门的自由化，与基于网络设施的其他部门一样，一般遵循垂直一体化垄断的路线，因此部门的开放在控制基础设施的垂直一体化企业与不拥有基础设施的特定企业之间产生了冲突。这就是为什么垂直性封锁在兼并审查中应被视为高度相关的原因。在电信部门中，垂直性封锁可以表现为拒绝出售或者拒绝竞争者进入基础设施。第四，在高动态的部门，对相关市场进行前景性分析是极端困难的，技术发展直接影响市场竞争。例如，光学电缆的引入影响了自然垄断一度盛行的模式，而非对称数字用户线路的引入影响了网上零售服务的发展。由于电信部门的兼并方自然地倾向于集中，结构救济很少被接受。因此，行为救济看起来更合适。参见Dusan Popovi的Merger Remedies and Regulatory Measures in the EU Electronic Communications Sector:A Critical Assessment，载 European Business Organization Law Review，2009年第 10卷，第 575-594页.

另外，对资产剥离的偏好是否适当地基于对救济措施所设想的有效性是有疑问的。这一点已为欧盟委员会的研究报告所表明。根据研究报告，资产剥离措施仅在56%的案件中有效，在25%的案件中部分有效。④有效被界定为剥离实体在资产剥离后的3到5年内仍保留为可行的有效的竞争者。更确切地说，资产剥离措施的3个潜在缺陷需要被承认。首先，正如研究报告所确定的，对资产剥离设计适当的范围往往是有困难的，而这对救济措施的有效性会产生直接的影响。这包括可能因管制过程关注市场结构而非关注在一部门中运作可行的企业需要什么从而遗漏关键资产。第二，确定最佳购买者的困难可能进一步影响资产剥离救济措施的潜在成功。最后，资产剥离过程不可避免地涉及到某些要素的迟延，而这很容易对遭受资产剥离救济措施的企业产生不利影响。

在横向兼并和垂直兼并案排除考虑行为性救济措施是过度限制性的方法，而且与欧洲法院的案例法不相一致。这种方法不仅在新指南中引起冲突，而且使当事方无法确定非资产剥离措施在欧盟兼并控制中的确切地位，并从而导致无效率。

（四）资产剥离

资产剥离是新指南的重要内容之一，涉及到资产剥离的范围、合适购买人的确定、资产剥离的可替代方案、资产剥离的过程过渡期保留的当事方义务、监督受托人及剥离受托人的作用、资产剥离实施后当事方的义务等。

1.资产剥离的范围

新指南对所要求的剥离业务的充分范围予以了明显的澄清。通过新指南的这些变化，欧盟委员会将目前的做法部分地正式化，但也力图解决研究报告所确定的关注：研究报告发现资产剥离过程中最频繁出现的、最严重的问题即剥离业务的范围不充分，[6]紧接着即不合适的购买者被批准的情况下问题较多；另外，剥离业务的过渡期保留以及从当事方保留的业务中切离剥离业务方面也经常出现问题。根据新指南，业务应包括有利于其目前运营的所有资产或为确保其存活性和竞争性所必要的所有资产以及目前雇佣的所有人员或为确保业务的存活性和竞争性所必要的所有人员。目前属于剥离业务与当事方其他业务所共享的，但有利于业务的运营或为确保业务的存活性和竞争性所必要的人员和资产也包括在内。不需要考虑可能的资源，或甚至是所设想的未来的购买者。除非已达成出售和购买协议，特定购买人的资源在对承诺予以评估的阶段可以被考虑进去。

欧盟委员会关注的一个特殊领域是有关为资产剥离的目的而对以前完整的业务进行切离 （carveout）。研究报告表明，以前案件中的切离往往是次优的，但是欧盟委员会承认，为了与比例原则相一致，它们是必要的。为了将有关存活性和竞争性的风险最小化，欧盟委员会指出当事方应考虑提议实际上进行“反向切离”（reverse carve-out）。 根据“反向切离”，当事方应提交对现存企业那些不必要被剥离的部分进行切离的承诺。新指南建议，应在欧盟委员会通过裁决到资产剥离的完成之间的期间内开始切离，从而将有关企业存活性和竞争性的风险最小化如果不能做到，则采用“购买人前置”方法。

2.合适的购买者

新指南还强调了确定合适的购买者的重要性，并详细阐述了达到这一目标的方法。一般而言，欧盟委员会要求在固定的期间内将剥离业务转移给欧盟委员会根据以标准购买者要求①包括独立性、财务资源、证明的有关专家、动机、能力以及竞争概况。为基础、以个案为补充的方法批准的购买者。特别是，购买者需要是产业性的而非财务性的购买者，因为欧盟委员会怀疑财务性的购买者可能不具有将业务作为可存活的、竞争性的力量予以发展的动力，即使其拥有管理人员。

在存在资产剥离的显著障碍的情况下②如涉及到第三方权利或难以确定适当的购买者。，新指南认为可能需要“购买人前置”措施(“up front buyer”solution)。在这些情形下，当事方无法完成兼并，除非他们已经与购买者就剥离业务达成了有约束力的协议。“购买人前置”措施除了解决资产剥离在存活性方面的不确定性之外，还有助于当局协助购买人进入市场，并评估其充分性；“购买人前置”措施还可以加速资产剥离的过程，并使当事方难以引起资产的恶化。一个可替代的选择方案是使用“定资先行”的救济措施（“fix it first” remedy），根据该救济措施，当事方被要求在欧盟委员会发布其最终裁决之前与确定的、被批准的购买者签订有约束力的且列出购买的基本要素的协议，从而允许欧盟委员会确定地作出救济措施将得到有效实施的结论。“定资先行”的救济措施一般是在购买人的身份对救济的有效性非常关键的案件中采用，这涉及到根据情形，仅仅只有很少的购买人被视为是合适的购买人的案件，特别是剥离业务本身并非可存活的业务，只有购买人的特定资产才可确保业务的存活性,或者购买人需要具备特定的特征以使救济措施能够解决竞争关注。

作为对“购买人前置要求”的另一替代性方案，新指南规定，当事方在实施首选的资产剥离方案可能受制于某些不确定性时，可选择给予“皇冠宝石”承诺（“crown jewel” commitment）。 根据这一安排，如果当事方在特定的时间框架内无法实施第一个提议的资产剥离方案，当事方有义务实施第二个替代性的资产剥离方案。从创造可存活的竞争者角度而言，第二个替代性的资产剥离方案至少必须与第一个资产剥离方案一样好。它不应涉及到任何有关实施的不确定性，而且应能够被迅速地实施。“皇冠宝石”条款的优点众所周知，它可以增加当事方充分实施首选的资产剥离方案的动力，减少与范围不充分的首选的资产剥离方案有关的实施风险，避免因首选的资产剥离方案失败而导致的僵局。但是，“皇冠宝石”条款存在这种风险，即这种安排可能导致不成比例的结果，从而不必要地损害交易的效率。另外，有人担忧，除非被谨慎的处理，否则剥离业务的潜在购买者可能操纵“皇冠宝石”条款。至少从一开始第2个替代性的资产剥离方案的存在应被保密。

二、对新指南的评论

新指南制定了提交关于救济的信息的格式，澄清了当事方在资产剥离过程中的义务，另外，新指南也考虑了欧盟委员会在2005年兼并救济研究报告中的成果以及最近的欧洲法院的判例法，因此，新指南是一个积极的发展，可被视为目前做法的有益扩展和编撰。但是，新指南强烈地重申了欧盟委员会支持结构性救济的推定，对于比例原则只给予了有限的关注，这些缺陷也减损了其整体的积极影响。

（一）优点

1.解决欧盟委员会信息不充分问题

在兼并调查中，欧盟委员会面临的主要劣势是缺乏完整的信息。当事方拥有所有的关键信息，且缺少进行充分披露的动力。很明显，通过制定这一义务，欧盟委员会尝试解决过程中其缺乏信息的劣势。当然，在制定RM格式之前，这些信息就可能已经是欧盟委员会要求提供的东西中的一部分了，但是现在，在这一框架下，欧盟委员会可以对当事方施加更大的控制，并根据每一案件的具体情况调整所要求的信息。另外，通过将提供信息的要求格式化，欧盟委员会可以向当事人施加更大的压力以获取更完整的信息。

RM格式是一个积极的发展，因为它更详细地表明了信息交换的过程，从而对所有的利益方提供了有价值的指导。另外，RM格式有利于使兼并控制更具有可预见性。当然，这也是增强欧盟委员会对当事方讨价还价能力的有力措施。[7]

2.资产剥离方面规定得更加细致

新指南在资产剥离领域有所进展，因为它在剥离业务的范围方面规定更为详细，并更清楚地阐明了将业务剥离对可存活的竞争者意味着什么。新指南还规定了可能的选择方案。在保存剥离业务的存活性方面，新指南规定了充分的保证措施以确保购买人与出售人合作以确保存活性。新指南更加强调监督受托人的作用，并赋予其实质内容，使监督受托人能够监督当事方遵从救济措施，并监督保持独立经理（hold-separate manager）管理业务和实施保持独立安排（hold-separate arrangements）。 另外，新指南确认了这一原则，即承诺和潜在购买人的适当性应在个案基础上予以判断。在时间框架上，新指南声明，当事方应在“短时间内”（within a short period of time）实施其资产剥离承诺，同时，新指南也规定欧盟委员会在购买人的合适性方面应 “尽可能迅速地”（as expeditiously as possible）发布批准。 在恶意收购的案件中，如果存在横向重叠的情况，欧盟委员会表明从收购公司而非目标公司剥离业务可能是更可取的。这主要是考虑到从目标公司剥离出的业务可能无法成为可存活的竞争者。①源于目标公司的业务可能正在度过财务困难的假设可能是正确的，但不是绝对的。新指南在资产剥离方面制定的细致规定可以给予当事方有益的指导，使兼并控制更具有可预见性。

另外，新指南对于解决资产剥离措施可能导致兼并后购买人和业务的出售人之间共谋的风险也发挥了作用。购买人和业务的出售人之间共谋的风险会产生规避因资产剥离而带来的利益的效果。有人认为，欧盟委员会以前忽视了不恰当的资产剥离将通过以更加系统的方式重组产业或大量增加多个市场的合同而可能实际上便利共谋行为的情况。新指南限制了这一风险。在第48段，新指南要求购买人独立于当事方，且与当事方无关联。所有适当的批准必须从相关的管制当局获得以确保兼并不可能产生新的竞争问题。监督信托人通过监督当事方分割财产和分配人员来发挥作用。至于剥离业务，新指南的第111段规定，当事方需要“确保剥离业务的关键人员不介入保留业务，反之亦然”。而且监督信托人有权替换当事方指定的董事会成员。因此尽管新指南没有明确地处理兼并后共谋的风险，但其采用了大量的保证措施使这种可能性最小化，并为欧盟委员会提供了解决这种风险的工具。

（二）缺陷

新指南倾向于结构救济措施，其规定“仅在特定情况下例外地考虑行为性救济”。因为结构救济措施通过恢复竞争直接地、全面地解决竞争的实质性减少问题以及由此引起的负面影响，而且结构救济措施一旦实施，则一般无需监控。而监控企业行为将对竞争当局和法院造成额外的成本。另外，在技术、成本、需求状况不断变化的动态市场上，对企业行为施加限制会产生降低效率而非提高经济效率的风险。尽管企业可以请求终止或修改不再有利于其目的实现的法令，但这样做耗费时间，而且往往要求企业提供已产生的低效的证据，这些证据即使是真实的，对管制者和法院而言也未必具有足够的说服力。[8]

这种政策背后的逻辑是相比起其他的救济措施，资产剥离一般被认为产生的成本更少，因为资产剥离不要求监督。但是，资产剥离不总是足以消除所有的竞争关注，结构性救济措施往往需要与行为性救济措施合并采用。②Nestle/Perrier,1992O.J.（L 356）1； Procter&Gamble/Schickedanz，1994O.J.（L 354）32。在这些情况下，非资产剥离措施是资产剥离的有效补充。因此，尽管欧盟委员会因间接成本较低而偏好资产剥离，但其忽视了资产剥离涉及到与其相补充的非资产剥离措施有关的间接成本。例如，当兼并后的实体被要求对竞争者提供网络的准入或向欧盟委员会提供兼并后的信息时。①第二种可能性在新通知中有所规定。

同时，欧盟委员会还忽视了非资产剥离措施的许多潜在的益处。首先，行为性救济措施可以在一段时间后市场状况发生变化之时被调整，而资产剥离更呆板。[5]因此，结构性救济措施会产生实施竞争规则过度的风险，从而导致效率的丧失，而如果采用行为性救济措施，这种风险可以最小化。另外，行为性救济措施的更广泛使用可能为采用更多的创新性的救济措施开拓道路，从而便利利益方和欧盟委员会任务的完成。

此外，行为性救济最重要的缺点，即欧盟委员会的监督成本，可以毫不费力地被最小化。例如在Piaggio/Aprilia案中，②Piaggio/Aprilia，2004O.J.（C 7）5.兼并实体通过仲裁条款由受益人监督；在Newscorp/Telepiu案中，③Newscorp/Telepiu，2004O.J.（L110）73.欧盟委员会试图通过寻求国内管制当局的支持以监督兼并后的承诺来减少其监督成本。尽管第二个案件中整体的监督成本并未被减少，监督成本只是从欧盟委员会转移到了国内管制当局，但在该案的情形下，国内管制当局更适合承担监督义务，因而被证明是更有效的。最后，根据比例原则，将行为性救济措施与结构性救济措施一道使用也是有正当理由的，欧盟委员会有义务确定可以消除反竞争风险的限制性最小的救济措施。④Id.

三、对我国的启示

我国2008年发布的 《反垄断法》第29条规定:“对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。”这里的限制性条件即救济措施，说明我国的《反垄断法》允许反垄断当局采用兼并救济措施。商务部2009年发布的《经营者集中审查办法》第11条规定：“在审查过程中，为消除或减少经营者集中具有或者可能具有的排除、限制竞争的效果，参与集中的经营者可以提出对集中交易方案进行调整的限制性条件。根据经营者集中交易具体情况，限制性条件可以包括如下种类：剥离参与集中的经营者的部分资产或业务等结构性条件；参与集中的经营者开放其网络或平台等基础设施、许可关键技术⑤包括专利、专有技术或其他知识产权。、终止排他性协议等行为性条件；结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。”第12条规定：“参与集中的经营者提出的限制性条件应当能够消除或减少经营者集中具有或者可能具有的排除、限制竞争效果，并具有现实的可操作性。限制性条件的书面文本应当清晰明确，以便于能够充分评价其有效性和可行性。”

可见，《经营者集中审查办法》规定了兼并救济措施的种类，其没有将行为性救济措施排除在外，也没有表现出对结构性救济措施的明显偏好，在实践中商务部采取的附加限制性措施也具有多样性。如在AB公司收购案中，商务部要求英博公司不得直接或间接增加或寻求拥有中国境内潜在竞争对手的股份；在璐彩特收购案和惠氏收购案中，商务部要求并购一方剥离相关业务；而在德尔福收购案中，商务部的要求相对“软化”，只是在市场价格、产品质量、产品供应及信息保密等方面做出一些原则性要求，并未涉及业务剥离或股权比例限制等要求。[9]因此，《经营者集中审查办法》克服了欧盟新指南的缺陷，在救济措施的选择上体现出更大的灵活性，这是可取的。同时《经营者集中审查办法》还规定了救济措施应能够消除或减少经营者集中具有或者可能具有的排除、限制竞争效果，并具有现实可操作性，这与欧盟新指南中兼并救济基本原则的相关规定也是一致的，但遗憾的是，《经营者集中审查办法》没有明确规定比例原则。比例原则意味着救济应与其试图解决的损害成比例。比例原则对于兼并规则的适用非常重要，而且应处于兼并救济方式的中心。没有比例原则，反垄断当局可能滥用自由裁量权。因此，建议将来商务部在修改《经营者集中审查办法》时对比例原则作出相应规定。

2010年，为规范经营者集中附加资产或业务剥离限制性条件决定的实施，商务部发布了《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》（下面简称《暂行规定》），其中对资产或业务剥离概念、剥离的种类、剥离的期限、监督受托人和剥离受托人的条件、职责和义务、剥离业务的买方资质以及商务部监督和评估职权等内容进行了规定，形成了资产剥离的基本框架，但其中仍有需要细化和完善之处。首先，《暂行规定》对资产剥离的一些重要方面没有进行规定，如资产剥离的范围、资产剥离的保障措施等。资产剥离的范围直接影响到资产剥离的有效性，欧盟新指南对资产剥离的范围作了详尽的描述，而《暂行规定》则完全没有规定，这使当事方在资产剥离的具体操作中无法获得明确的指引，因此建议商务部在将来修改 《暂行规定》之时对此予以补充规定。另外，欧盟新指南对“购买人前置”“定资先行”“皇冠宝石”等保障措施作了有关规定，这些措施在欧美资产剥离的实务中也有所使用，它们在不同程度上保障了资产剥离的成功实施，是欧美资产剥离制度中的一大特色，因此，建议《暂行规定》可适当借鉴。第二，在某些已作了相关规定的方面，《暂行规定》也需要进一步细化，如在判断购买人是否合适的问题上，欧盟新指南规定以标准购买者要求为基础，以个案为补充的方法来批准购买者，其中标准购买者要求包括：购买人应独立于当事方，且与当事方无关联；购买人必须拥有财物资源、相关的专门技术，并且具备将剥离业务作为与当事方和其他的竞争者相竞争的可存活的、积极的竞争力量予以维持和发展的动力和能力；购买人对业务的收购既不可能产

[1]BARROSPP.Remedy for Now But Prevent for Tomorrow:the Deterrence EffectsofMerger Policy Tools[R].Lodon：CERP，2007.

[2]European Commission.Competition，Mergers Statistics 21 September1990 to30April2009[EB/OL].[2014-01-12].http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/statistics.pdf.

[3]Commission Notice on Remedies Acceptable Under Council Regulation （EC） No.139/2004 and Under Commission Regulation （EC）No.802/2004[J].O.J.，2008，（C 267）：1-27.

[4]Commission Noticeon RemediesAcceptableUnderRegulation（EEC）No.4064/89 and under Commission Regulation （EC）No.447/98[J].O.J.，2001， （C 68）：3-10.

[5]EZRACHIA.Behavioural Remedies in Merger Control，Scope生新的竞争问题，也不可能产生承诺的实施被迟延的风险，因此，购买人可合理预期从相关的管制当局获得所有必要的批准。《暂行规定》第9条规定:“剥离业务的买方应当符合下列要求：独立于参与集中的经营者，与其不存在实质性利害关系；拥有必要的资源、能力并有意愿维护和发展被剥离业务；购买剥离业务不会产生排除、限制竞争的问题；如果购买剥离业务需要其他有关部门的批准，买方应当具备取得其他监管机构批准的必要条件。”《暂行规定》的要求与欧盟新指南是基本一致的，但第二个要求制定得不够缜密，应借鉴欧盟新指南，将第二个要求修改为“拥有必要的资源、能力并有意愿将剥离业务作为与当事方和其他的竞争者相竞争的可存活的、积极的竞争力量予以维护和发展”。因为只有将剥离业务转移给能够成为市场上积极的竞争力量的购买人，资产剥离的效果才能够实现。所以，“将剥离业务作为与当事方和其他的竞争者相竞争的可存活的、积极的竞争力量予以维护和发展”应在法条中得到体现和强调。and Limitations[J].World Competition，2006，（29）：459-479.

[6]Marleen Van Kerckhove.The EU Remedies Study：Toward Further Transatlantic Convergence in Merger Remedies?[J].AntitrustABA ，2006，（21）：66-73.

[7]Georges Kratsas.Legislative Development：Structural or Not?ACriticalAnalysisof theCommission’sNew Noticeon Remedies[J].Columbia Journal of European Law，2009，（15）：549-559.

[8]Ken Heyer.OptimalRemedies for Anticompetitive Mergers[J].AntitrustABA，2012，（26）：26-31.

[9]中国商务部关于外国企业间并购反垄断审查概况[EB/OL].（2009-11-01） [2014-02-02].http://www.docin.com/p-48795538.html.