大学生勤工俭学的法理分析

陈大为

(大连财经学院 法学院， 大连 116622)



大学生勤工俭学的法理分析

陈大为

(大连财经学院 法学院， 大连 116622)

大学生勤工俭学是当今社会的普遍现象，在此过程中所频繁出现的争议问题又引起了社会的广泛关注。对大学生勤工俭学行为存在的争议主要集中在是否缴纳社会保险、是否享有工伤待遇、是否具备劳动者资格等方面。大学生在勤工俭学过程中是否具备劳动者的资格，能否适用《劳动法》的调整则成为核心的争议问题。通过解读大学生勤工俭学的内涵，运用法理对核心的争议问题进行阐释，得出大学生勤工俭学不适用《劳动法》的调整。在全面推进依法治国，推动法治国家、法治政府、法治社会一体化建设的今天，力求探索法律之路径来探索保护大学生勤工俭学的合法权益。

大学生；勤工俭学；法理

一、解读大学生勤工俭学的内涵

要明确何为大学生勤工俭学，就应当在涵义上与大学生打工加以区分。1995年8月11日，中华人民共和国原劳动部颁布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)，第十二条①明确规定了在校学生的勤工助学不是就业行为，没有形成劳动关系，则无需签订劳动合同。那么，何为勤工助学？《意见》中所提到的勤工助学与勤工俭学本质上是否一致？根据《现代汉语大词典》所载：“勤工俭学是指利用学习以外的时间做工,把所得工资作为学习费用。勤工助学是指学生利用业余时间参加劳动,通过生产实践,接触社会,增长才干,劳动所得则作为学习期间的经济补益。”[1]实际上，“勤工俭学”和“勤工助学”都是利用学习之余，以劳动为手段,以改善生活为目的的行为。2007年6月26日，中华人民共和国教育部、财政部联合颁布了《高等学校学生勤工助学管理办法》(以下简称《办法》)，第四条②明确规定了勤工助学是大学生通过劳动取得合法报酬为前提，以改善学习和生活条件为目的的社会实践活动，且必须满足学校统一组织、利用课余时间等必要条件。这是以部门规章的形式给勤工助学的内涵作了明确规定。综上所述，通过对二者的概念分析得出结论：勤工助学与勤工俭学都是大学生为了改善当前的生存条件为目的，通过劳动作为取得合法报酬的手段，并由学校统一组织管理，作为学校教育活动的一种形式。因此，勤工助学与勤工俭学在本质上一致的，本文所论述的勤工俭学就是勤工助学。笔者没有像其他学者那样用课外兼职或课余兼职与勤工俭学进行比较，而采用大学生打工进行表述。这是因为兼职是与全职或本职相对应的，是指在职工作人员在不脱离本职工作的情况下，利用业余时间从事第二职业。换言之，在职工作人员在本职工作外兼任其他工作职务，其他工作一定是非主要工作之外的工作且在业余时间进行。而大学生仍处于在校学习阶段尚未参加工作，又何来兼职一说呢？如果一定要给大学生冠以“本职工作”之名，那只能是学习，学习是学生的天职。大学生的身份特征始终是学生，而非在职工作人员，笔者使用“大学生打工”与“勤工俭学”在内涵上进行比较则更贴近本文所要论述的主旨。大学生打工是指在校大学生利用课余时间，私自(未经过学校的统一组织、管理)到校外以劳动的形式获得合法报酬的行为。《办法》第六条②确定了学校在勤工助(俭)学活动中的组织和管理作用，将学生私自的校外打工行为排除在勤工助(俭)学之列。这是对勤工助(俭)学与大学生打工做出的科学的界定。不难看出，勤工俭学与大学生打工在内涵上是有本质区别的。勤工俭学在性质上属于学校行为，必须是学校的特定机构承担起组织和管理大学生的职能；而大学生打工则是人的自由意志的体现，性质上属于个人行为。

二、阐释大学生勤工俭学的争议问题

现阶段，有关大学生勤工俭学的争议问题主要集中在以下三种：第一，大学生勤工俭学是否应当由用人单位缴纳社会保险。对该问题的争论存在着两种不同的声音。有的学者认为既然用人单位与勤工俭学的大学生建立了劳动关系，那么按照现行劳动法的强制性规定就要为大学生缴纳社会各项保险，如果学校已经为学生缴纳了各项保险，则用人单位可以免缴。有的学者认为合法有效的劳动关系是缴纳社会保险的前提。用人单位与大学生之间根本就不存在劳动关系，则不需要为大学生缴纳社会保险。第二，大学生勤工俭学是否享有工伤待遇。对该问题的争论理论界存在着两种截然相反的观点。有的学者认为工伤待遇仅限于与用人单位存在劳动关系的劳动者，勤工俭学的大学生不属于就业行为，双方并没有建立劳动关系，大学生发生伤害后不能认定为工伤，无法享有工伤待遇。有的学者认为大学生勤工俭学适用劳动法凸显了现行劳动法保护弱势群体的立法宗旨，将大学生在勤工俭学过程中所受到的伤害纳入到工伤调整范围之内，有利于减少对大学生权益的侵犯，维护社会的稳定。第三，大学生勤工俭学是否具备劳动者资格。这是近几年来争议颇多的话题。有的学者认为勤工俭学中的大学生根本不具备劳动者的资格，因为勤工俭学不属于现行劳动法所保护的范畴。这是根据原劳动部颁布的《意见》第十二条的相关规定。有的学者认为《意见》规定的“可以不签订劳动合同”，实质上并未对“可以签订劳动合同”予以否定，这就蕴含着“既可以签订劳动合同又可以不签订劳动合同”的意思，因此，大学生勤工俭学的行为受劳动法的规制则毋庸置疑，其具有劳动者资格。也有学者认为《若干意见》颁布于1995年，彼时的中国正处于计划经济向市场经济过渡的时期，国家为大学生分配的工作，也可以说毕业就就业，因此，在特殊的时代背景下才没有将大学生勤工俭学纳入到劳动法的调整范围之内。事实上，大学生在年龄、体力、智力、行为自由等方面完全具备劳动者应具有的全部要件。

笔者认为，大学生勤工俭学是否应由用人单位缴纳社会保险、是否享有工伤待遇这两个争议问题都无法与是否具备劳动者资格相提并论。如果成功地解决劳动者资格这一争议问题，那两个问题将迎刃而解。从国际上看，各国对劳动者资格的认知不同，直接导致其判定的标准不同，分别以英美法系国家的“控制说”和大陆法系国家的“从属说”作为争议的两大阵营。以英国和美国为代表的“控制说”将劳动者称为雇员、受雇者或雇工。这是以旧法理上的“主人与仆人”学说作为判定依据，具体表现为主人有权控制仆人做什么以及如何执行职务的方式。在对劳动者所采用的认定标准是“1.控制；2.整体性；3.工作供给；4.损益”[2]。但是，随着拥有高技术、专业化劳动者的出现，雇主对雇员的控制程度在急剧下降，“控制说” 标准无法跟上社会经济发展的步伐。因此，“控制说” 不再单一地成为英美国家认定劳动者资格的唯一标准。以德国和法国为代表的“从属说”对劳动者的判定是依据人格从属性作为标准。这里的人格从属性是“除法律、团体协约、经营协定、劳动契约另有规定外，在雇主指挥命令下，由雇主单方决定劳动场所、时间、种类等之他人决定劳动而言”。[3]在判断人格从属性具体要素方面可归纳为：(1)服从营业组织中的工作规则，如工作日、工作时间的起止等；(2)服从指示，在劳动契约存续期间，雇主有指示之权，劳工则有服从的义务；(3)接受监督、检查：即劳工有义务接受考察、检查，以确定是否遵守工作规则或雇主个人指示；(4)接受制裁：劳工应对自己的错误行为负责，雇主有权对其进行一定制裁。[4]可以看出，在德国，多年的学术研究和长期司法实践的积累已经弥补了“雇主”或“劳动者”并未载入劳动法或民法的遗憾，当前“人格从属性”的标准已被德国学界和司法界普遍接受。“从属说”成为德国学界的主流学说。该学说在日本也极受推崇，“在日本，是否是劳动法上的劳动者，不是依据契约形式而是依据劳务给付的实际形态加以判断，判断的重点是有无使用从属关系。”[5]日本的《劳动标准法》第九条明确规定了劳动者的概念，所谓“劳动者”是指不问职业种类如何，被企业或事务所使用并被支付工资者。[6]从这个概念中可以看出，作为劳动者必须满足“被使用”和“被支付工资”等两个基本条件。“被使用”的受雇者与“使用”的雇主存在着从属关系，因此，使用从属性是在日本成为判断劳动者性质的核心标准。综上所述，虽然两大法系国家对劳动者的判定无论在理论还是在实践中皆存有较大差异，但是社会经济发展所衍生出多样化的劳动关系形态却迫使两大法系国家出现了趋同倾向——界定劳动者资格是以保护劳动者的立法目的作为标准。基于此，“现代各国劳动立法无不扩展保护劳工法律之适用范围，已符合劳动者从属地位保护之必要”。[7]从国内来看，理论界丝毫未受两大法系的影响，既未采用“控制说”理论，也未采用“从属说”理论，而是以教材作为载体对劳动者资格做出不同的解释，有的学者认为，“劳动法律关系的主体资格包括了劳动权利能力和劳动行为能力，决定了公民参加劳动关系、享有并行使劳动权利和承担劳动义务的范围”。[8]这种观点确认了劳动者是享有劳动权利且具备特定劳动能力的公民，这里“特定劳动能力”是指劳动权利能力和劳动行为能力。还有学者认为“法律上的劳动者概念有广义与狭义之分，广义是指具有劳动权利能力和劳动行为能力，但并不一定参与劳动关系的公民；狭义仅指职工。”[9]这种观点其实更倾向于在狭义上将劳动者界定为职工，而广义上的劳动者则规定的模糊不清。通过国内外不同理论观点就劳动者资格的论述，那么勤工俭学的大学生是否具备劳动者资格呢？根据《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)第二条明确规定了在我国境内适用劳动法调整的劳动者须具备的条件及用人单位的种类。第十五条规定了用人单位招工的限定条件。③上述两条给出的信息是，劳动者须年满16周岁；用人单位在我国仅限定为企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体等五种组织；用人单位与劳动者形成劳动关系抑或建立劳动合同关系。大学生勤工俭学从表面上看完全符合年龄、用人单位、劳动关系等要素，具备劳动者的资格，而且能够很好地协调上述国内两种学说就劳动者的争论，大学生具备劳动权利能力和劳动行为能力的公民，虽不是狭义上的职工，却是广义上的劳动者。但是我们绝不能被其表象所迷惑，应当刺破面纱看清大学生勤工俭学的真实面容。

基于对《意见》第十二条的理解，笔者认为，一方面大学生勤工(俭)助学，不视为就业，因此不属于劳动关系中的劳动者。另一方面大学生勤工(俭)助学是由学校统一安排的教学环节，且大学生根本不具备完全支配自己劳动能力的行为自由，因此不能认定为《劳动法》中规定的劳动者。《劳动法》和《意见》在勤工俭学的大学生是否具备劳动者资格的问题上似乎起了争议，《劳动法》就劳动者的表述是可以涵盖大学生勤工俭学的，而《意见》却将其排除在劳动者之外。实际上，大学生勤工俭学是否具备劳动者资格就是一个法律适用的问题，《劳动法》和《意见》并不矛盾，都是调整用人单位与劳动者所形成劳动关系的基本依据。根据2015年3月15日通过的《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)，第七条第3款明确规定了全国人民代表大会常务委员会制定和修改一般法律的职权。第八十条第1款和第2款规定了国务院的组成部门及具有行政管理职能的直属机构在权限内具有部门规章制定权，前提是须依据法律、行政法规、决定、命令等。④同时，部门规章所规定的内容必须与法律、行政法规、决定、命令所规定的内容保持一致。从上述能够得出结论：《劳动法》是由全国人大会常委会制定的一般法律，而《意见》属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令等事项的部门规章，是原劳动部为了执行《劳动法》而制定的部门规章，属于《劳动法》体系的组成部分。《立法法》第四十五条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”第五十条规定：“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。”可以确定要对法律进行解释一定是出现了法律条文的具体含义需要进一步予以明确抑或在法律制定之后却出现了新的情况亟需确定适用法律依据这两种情况之一。虽然《立法法》没有明确规定部门规章的解释权，但是我们可以从法律解释类推出规章解释权属于规章制定机关。2002年1月1日施行的《规章制定程序条例》对规章的解释作了相应的规定恰恰说明了这一问题，其中第三十三条明确规定了规章解释的权属问题以及在何种情况出现后须对规章进行解释，同时也明确了规章解释的效力问题。⑤鉴于此，笔者认为，《若干意见》第十二条明确规定大学生勤工俭学不具备劳动者资格，如若对该条款的解释也只能由原劳动部解释，2008年通过国务院机构改革，劳动和社会保障部(1998年3月在原劳动部基础上组建)与人事部合并为人力资源和社会保障部，那么原劳动部的职能应当由人力资源和社会保障部继受。因此，对《若干意见》的解释理应由人力资源和社会保障部做出解释，其他部门、企事业单位、人民团体、社会组织、自然人所做出的解释都不具有法律效力。有的学者认为勤工俭学的大学生具备劳动者的资格，理所当然地属于《劳动法》所调整的范围只能算作个人见解，不能代表规章制定机关的解释，在实际操作中不具有法律依据和强制性效力。《劳动法》是在宏观上规定了劳动者资格的认定，而《意见》则是在微观上确定了大学生勤工俭学不具备劳动者资格，是对《劳动法》在劳动者资格认定方面的细化表现。大学生勤工俭学不具备劳动者资格，与用人单位不存在劳动关系。而社会保险与工伤待遇完全是具备劳动者资格才应当享有的待遇。因此，客观上，与用人单位不存在劳动关系的前提下，大学生勤工俭学就不适用《劳动法》的调整，也就不享有被缴纳社会保险与工伤待遇的权利。

三、探索大学生勤工俭学的法律适用

大学生勤工俭学在立法上，尤其是《意见》已将其排除出劳动关系之外；在实践中，各地司法机关在判定大学生勤工俭学的案件时完全与《意见》的规定保持高度一致。虽然大学生勤工俭学不受《劳动法》保护，但是并不等于这种行为不受法律的保护。在党的十八大、十八届二中、三中、四中、五中全会法治精神的指引下，在全面推进依法治国，全力推动法治国家、法治政府、法治社会一体化建设的今天，大学生勤工俭学绝不可能成为法律保护的空白点。笔者力求探索出一条法律路径来保护大学生勤工俭学的合法权益。

(一)利用现有法律予以调整

大学生在从事勤工俭学的过程中，多数情况下会与用人单位签订一定的劳务合同或者就双方的一些基本权利与义务进行书面约定或是口头约定，当大学生的合法权益遭受侵害时，劳务合同或者约定就构成了侵权行为发生后维护自身权益的重要依据。而在我国现有的法律中，如《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国侵权责任法》及相关司法解释在保护民事权益等方面都做了规定，当事人在权利遭受侵害后，可依据法律的规定维护自己的合法权益。因此，勤工俭学的大学生在签订劳动合同或是进行约定时，要持审慎的态度就一些基本的权利与义务与用人单位协商后再写入协议中，以便日后发生争执时，作为证据保障自己的合法权益。利用现有的法律规定，采用诉讼作为救济途径是当前法治政府就大学生勤工俭学权益保障的理性选择。

(二)修改现行《劳动法》予以眀确

当前大学生在勤工俭学过程中所出现的各类争议及合法权益受损等情形无法适用《劳动法》，核心问题就是不具备劳动者资格。如果立法机关能够重新审视普通劳动者与大学生勤工俭学的关系，摒弃原先界定劳动者资格范围的思路，确定大学生勤工俭学的劳动者资格。这既是对大学生合法权益保障的有效承诺，又为法治政府的建设增添亮色。笔者认为，立法机关可以采取以下三种方式确认大学生勤工俭学的劳动者资格：第一，解释法。将大学生勤工俭学以立法解释或者司法解释的形式解释进劳动者范围之中；第二，修订法。以劳动法修正案的形式将劳动者的范围扩大，涵盖大学生勤工俭学；第三，重建法。选择一个国际通用的词汇如“雇员”或者“被雇佣者”取代“劳动者”，确定雇主或者雇佣者是用人单位；雇员或者被雇佣者包括普通劳动者和勤工俭学的大学生，这样简单明了，在辨别劳动者资格的问题上不再出现尴尬的局面。

(三)出台新法新规予以规制

勤工俭学的大学生较之普通劳动者弱势群体的地位更加明显。当合法权益遭受侵害后，由于不适用《劳动法》的调整，采用诉讼作为救济手段又耗时费力。因此，多数大学生将自己的合法权益丢在一旁，自认倒霉。这种不和谐的情况长时间积累既不利于保护大学生的合法权益，又不利于平息社会矛盾，更不利于我国法治政府的建设。笔者认为，立法机关可以尝试出台专门的法律保障大学生勤工俭学的权益，抑或国务院颁布行政法规确定大学生勤工俭学的行为，还可以通过人力资源和社会保障部出台部门规章来规范、调整大学生勤工俭学的行为。

注释：

①《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。

②《高等学校学生勤工助学管理办法》第四条规定：“本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。”第六条规定：“勤工助学活动由学校统一组织和管理。任何单位和个人未经学校学生资助管理机构同意，不得聘用在校学生打工。学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列。”

③《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”第十五条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”

④《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第七条第3款规定：“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；”第八十条第1款规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”第2款规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”

⑤《规章制定程序条例》第三十三条规定：“规章解释权属于规章制定机关。规章有下列情况之一的，由制定机关解释：一是规章的规定需要进一步明确具体含义的；二是规章制定后出现新的情况，需要明确适用规章依据的。”“规章的解释同规章具有同等效力。”

[1]《现代汉语大词典》编委会.现代汉语大词典(上册)[Z].北京:现代汉语大词典出版社,2000:8-9.

[2]侯玲玲,王全兴.劳动法上劳动者概念之研究[J].云南大学学报(法学版).2006(01):67-74.

[3]刘志鹏.劳动法理论与判决研究[M].元照出版公司,2000:15-16.

[4][6]田思路,贾秀芬.契约劳动的研究——日本的理论与实践[M].法律出版社，2007:67-83；67-83.

[5]【日】渡纯一郎.劳动市场法的改革[M].田思路译,清华大学出版社,2006:3.

[7]黄越钦.劳动法新论[M].中国政法大学出版社,2003:95-96.

[8]关怀.劳动法[M].中国人民大学出版社,2004:81-83.

[9]王全兴.劳动法[M].法律出版社,2008:83.

(责任编辑：孙书平)

Legal Analysis on Undergraduates' Part-time Work and Part-time Study Program

CHEN Da-wei

( Law School, Dalian University of Finance and Economics，Dalian 116622，China )

The undergraduates' part-time work and part-time study program is a common phenomenon in today's society, which is focused in the process causing the controversial issues frequently. It is the controversy on whether or not to be paid social insurance, whether to enjoy Occupational injury treatment, whether to be the qualifications of workers .It has become the center issues whether to have the qualifications of workers and to be applied to the adjustment of the "labor law" during the process of part-time work and part-time study program .Interpret the undergraduates' part-time work and part-time study program and analyze legally the core issues ,then draw a conclusion that the undergraduates don't apply to the adjustment of labor law. Comprehensively run the country in accordance with the law and promote the country, the government, the society under the rule of law today, strive to explore the legal path to protect the legitimate rights of the undergraduates' part-time work and part-time study program.

Undergraduate；Part-time work and Part-time Study；Legal Analysis

2016-07-12

辽宁省教育科学“十三五”规划课题“法治政府视阈下民办高校体制创新与制度建设研究”(JG16DB020)、宁省高等教育学会 “十三五” 规划高等教育研究课题“体制创新与制度建设：基于法治政府的视角探索民办高校发展的路径研究”(GHYB160045)、2016年大连财经学院第五届教学改革研讨会的成果

陈大为(1979-)，男，辽宁海城人，副教授，主要从事法学理论、劳动与社会保障法学、法学教育研究。

G645

A

1008-7605(2016)05-0060-05