关于民事行政检察自由裁量权的规范

赵 辉

关于民事行政检察自由裁量权的规范

赵 辉

根据自由裁量的对象的不同，可将自由裁量分为事实上的自由裁量、法律规则内的自由裁量和法律规则外的自由裁量。规范民事行政检察自由裁量权的行使要通过提升专业化水平、推进法制化进程、引入社会化机制、加强规范化建设等。

民事行政检察；自由裁量权；司法行为；比例原则

司法实践中，自由裁量权客观存在，原因在于：第一，法律相对稳定，但法律所调整的社会关系却易于变化，需要赋予法官一定的自由裁量权，解决不断变化的社会关系与相对滞后的法律之间的矛盾；第二，法律的概括性、抽象性要求法官能够运用裁量权来协调其与现实多样性之间的矛盾；第三，法律术语可能具有概括性、多义性，法官在适用法律时需要运用自己的专业知识进行裁量与判断；第四，案件的分流及不起诉制度、辩诉交易等为法官的自由裁量提供了法律上的依据［1］。基于民事行政（以下简称“民行”）案件的复杂性、多样性和民行检察权的运行特征，以及事实判断和法律适用标准，自由裁量权也适用于民行检察。

一、民行检察自由裁量权的表现形式

根据自由裁量的对象的不同，可将民行检察自由裁量划分为事实上的自由裁量、法律规则内的自由裁量和法律规则外的自由裁量。

（一）事实上的自由裁量

事实上的自由裁量指的是检察人员在办理民行案件时，就认定案件事实方面的问题所行使的判断，主要表现为一种意志定向性。具体包括2个方面：第一，对证据的评判，包括评判证据的真伪、证明力的大小、证据如何具体运用等等。虽然目前我国的民事及行政法律法规对证据的种类、效力等均有较为详细的规定，理论上检察人员只需对照执行即可，但实践操作并非如此简单。作为认定案件事实的核心因素，同样的证据结合不同的情形，效力认定上可能并不等同。如同一证人证言，如果存在威胁、引诱或是欺骗等其他因素掺杂其中，其证明力必将弱化。另外，证据的鉴别与运用需要检察人员作出自己的判断，这本身就是一个选择的过程。第二，通过对证据的认定得出的关于案件事实的判断。同样的证据，由于检察人员自身能力水平、经验阅历、思路等的差异，或个人情感因素的影响，可能对案件事实存在不同的理解和认识。

（二）法律规则内的自由裁量

在民行检察监督活动中，检察人员所运用的自由裁量权应被限制在现有法律规则范围内，不得背离、超脱法律的规定。法律规则内的自由裁量可以分为以下3种情况：第一，关于适用法律的裁量。法律规则虽然是系统的、有条理的，但难免会出现同一现象受不同法律调整的情况，这时需作出裁量，是选择此法律还是选择彼法律，适用此条文还是彼条文。第二，在明确法律适用之后，就时间、步骤、方法、手段、幅度等进行的选择。如侵权责任中，双方均有过错，这时就必须对双方责任大小进行划分。第三，在审查结果上有不同的处理方式，如提出抗诉、发出再审检察建议、进行调解或不支持监督申请等。

（三）法律规则外的自由裁量

法律规则外的自由裁量其实是一种偏向于立法性的自由裁量，赋予了检察人员在办理具体民事行政案件时一种超越法律规则和法律权限的立法权。“法官或审判组织碰到一种在他们看来符合立法精神而不是法律词句的情况时，他们就要靠寻求立法机构所要取得的效果的方法或技巧来解决这个问题，然后再解释法规，以便产生这种预期的效果。这意味着他们要填补空白，要理直气壮地、毫不踌躇地去填补空白。”［2］民行检察人员亦不例外。当用法律的一般性规定来试图解释社会生活中一个个独特而生动的个案时，在规则的确定性之外，必然会产生一定的弹性。故民行检察人员不能仅仅依据法律规定的字面意思来办理案件，而应结合个案的具体情况，根据法律原则、立法本意、国家政策、社会常识和主流价值等，行使必要的自由裁量的权力，从而保证个案的公平、公正。

二、检察行使自由裁量权的制约因素

规范检察环节自由裁量权的行使是规范司法行为的重要内容。民行检察自由裁量权在行使中必须充分考虑民行检察案件审查的特点，从保持法律适用的统一性和尊重法官裁判的权威性的角度出发，审慎使用，确保民行检察自由裁量权不被滥用，不断提升执法公信力。

（一）案件信息的递减性

众所周知，一审案件的审理都必须开庭。在经过庭审调查、庭审质证、法庭辩论等多个环节之后，法官对案件事实的掌握可以说基本上达到了确实充分。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第169条关于二审审理形式的规定，书面审查在二审中也仅是例外。而民行检察部门在办理案件时，书面审查却是最为重要的方式，一般是根据从法院调取的案卷和当事人的申诉材料来认定案件事实，辅之以通过调查核实等获取的部分材料信息。基于申诉人趋利性之倾向，其申诉材料中所反映的信息及其本人之论述均可能存在一定的虚假成分，另外调查核实所取得的证人证言也存在随意性和不稳定性。因此，在掌控案件信息远不如法院的情况下，检察机关行使自由裁量权必须慎重。

（二）法律适用的统一性

一个具体的民行案件，如果案件本身事实清楚、证据充分，且法律有明确规定，并无任何选择之余地，此种情况下，应认定是不允许法官行使自由裁量权的，必须严格依据法律作出裁判。此时，如果该案件进入民行检察监督环节，那么面对这种情形，也应认定民行检察官必须严格依法办案，而不能自由作出裁量和选择。因此，民行检察自由裁量权的适用应与法官自由裁量权的适用保持一致，仅限于事实不清、证据不足，或法律适用存在选择，或具体适用法律的方法、步骤、手段等存在选择的情形下。在法官对某民行案件未行使自由裁量权的情况下，检察机关在开展监督时，亦不能对案件事实和法律适用进行自由评判和选择。

（三）法官裁判的权威性

法官审理案件时，基于事实不清或法律规定不明确等情形行使自由裁量权是一种必要且值得肯定的行为。自由裁量权的行使过程需要知识、智慧、经验甚至是勇气。法官在某个案件中行使自由裁量权所得出的裁判结果，往往凝聚着法官积累的法律知识、审判智慧、社会经验，其裁判个案也可能对今后同类案件的审判起到示范指导作用，甚至对社会发展产生积极影响［3］。民行检察人员就法院的裁判进行审查监督时，必须综合考虑各种因素，充分尊重法官裁判的权威性，尊重法官的自由裁量权，慎用自由裁量，不轻易通过自己的评判否定法官的裁判，以维护法院裁判的权威性。

三、民行检察自由裁量权的行使原则

民行检察自由裁量如能合理运用，则有利维护司法公正、促进社会和谐；如果不当行使，则可能成为司法腐败、枉法裁判的护身符。因此，民行检察自由裁量权的行使必须遵循一定的原则。

（一）合目的性原则

“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。”［4］合目的性原则要求民行检察人员在行使自由裁量时，不能违背法律原则、法律精神、法的价值指向和立法目的。公平正义是法的生命和灵魂，是司法的本质要求和终极价值。因此，民行检察自由裁量权的行使也必须要以公平正义为最终追求目标。合目的性原则具体包括3个方面。第一，民行检察自由裁量权的行使要合法，即自由裁量权本身要有法律规定，而且所选择适用具体案件的规则也要合法；另外在法律有弹性规定的情况下，不能超过法律所设定的限度、幅度。第二，民行检察自由裁量权的行使要合理，要透过法律规则的字面意思寻求立法本意，以现实的视野和理性的思维在繁冗的规则和错综复杂的利益纠葛中进行选择和取舍，实现法律效果、社会效果、政治效果的统一。第三，关于价值位阶问题，要充分考虑个案体现的各种价值利益关系，力求作出最佳的裁量。

（二）比例原则

比例原则的出发点、内容和目的与民行检察自由裁量权存在着诸多理论契合点，对规范民行检察自由裁量权运行有着重要的指导意义，也是规范民行检察自由裁量权运行的基本要求。比例原则具体包含3个方面。一是适当性，要求采取的措施必须有助于目的的达成。二是必要性，即多重选择条件下，应选择利益最大且损害最小的方法进行。三为均衡性，要求采取的措施所造成的损害不得与其达成目的所带来的利益显失均衡。民行检察自由裁量权之行使也须遵循适当性、必要性和均衡性的要求，首先要以公正为目标，其次要最大限度地保障当事人的合法权益，最后是裁量的结果要尽可能照顾到多方主体的利益，实现利益均衡。

（三）穷尽原则

穷尽原则是自由裁量权的存在前提。检察人员行使自由裁量权，必须穷尽法律法规之规定。在法律无明文规定时，通过行使自由裁量权，填补法律漏洞。在法律虽有规定，但由于种种原因而无法直接适用时，通过行使自由裁量权，根据具体情况作出最合理的选择。需要说明的是，穷尽原则只是一般原则，在特殊情况下，虽然法有明文规定，但依该规定作出司法行为明显违背个案正义和实质正义，此时可以从立法的目的等角度对该规定进行解释，通过行使自由裁量权而排除其适用［5］。

（四）尊重先例原则

尊重先例原则要求民行检察人员在行使自由裁量时，应当参照和借鉴先前已经作出的司法行为，做到同案同处理，保持法律适用的一致性和权威性，提高司法效率，维护社会公正。尽管我国不是判例法国家，但是这个基本原则和精神是相通的。实践中，最高人民法院、最高人民检察院每年都会发布一些典型案例，通过案例指导模式来制约和规范相关司法行为，防止自由裁量权被过度行使。当然，类似案件的趋同办理，也不能完全不考虑具体情况，片面追求结果的完全一致性;如果有重大、正当、合适的理由，也可以推翻或违背先例，不受先例拘束与规范。其实，这本身就是自由裁量的一种合理运用，但是这种运用要求有充分足够的理由，否则将成为任意裁量，而非自由裁量了。

四、民行检察自由裁量权的规范途径

民行案件错综复杂，民行检察自由裁量权的运用具有较大的弹性空间，容易行使不当或者被滥用。因此，民行检察自由裁量权的合理运作除要遵循前述基本原则外，还需要通过以下这些具体途径来加以规范和约束。

（一）提升专业化水平

作为专门的法律监督机关的检察人员，在定纷止争、化解社会矛盾、实现社会公平正义等方面起着不可或缺的作用。民行检察官素质高低、能力大小、阅历深浅、品质好坏直接影响自由裁量权的行使，并将最终影响法律监督的实效。就检法两院而言，基层法官一年所办理的案件数量远超基层检察官的办案数量。此种情况下，对检察官的能力素质提出了更高要求。因此，多手段、多渠道提升民行检察专业化水平，才是规范民行检察自由裁量权、有效发挥监督职能的长久之策。为此，要提高准入门槛，从程序和条件上严格把关，以通过司法考试为基本要件，着力把具有民商法、行政法专业背景的人选入民行检察部门。要加强业务培训，通过案例研讨、专题讲座、集中授课等方式，不断提升执法办案能力。要加强检察人员与法院的沟通，通过交流学习来取长补短。

（二）推进法制化进程

“法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比；法律的模糊度与法官权力成正比；法律的精确性与法官的自由裁量权成反比。”［6］法律是民行检察自由裁量权的来源和基础，没有法律的授权，民行检察自由裁量权便无合法的依据，同时法律规则本身的抽象性和概括性又决定了民行检察自由裁量权存在的必要性。因此，完善立法是治本之策。要建立完善的法律体系，做到类别齐全、有机衔接、有序运行，使相关问题均能在法律中找到依据，能够通过法律途径解决，避免自由裁量过于宽泛不受约束。相关法律要明确规定民行检察自由裁量权的行使条件，合理界定其内容、行使规则和监督措施等，真正做到权自法出。

（三）引入社会化机制

引入社会化机制，保障公众参与是实现司法公平公正的重要方式之一。我国宪法明确规定，国家的一切权力属于人民，因此，一定程度的司法民主化有其法理基础和法律依据。相应的，公民的言论自由、知情权、监督权以及新闻自由权，也必须以一定的方式延伸至权力的行使过程中。当前，可以引入的公众参与机制主要有3种：

一是人民监督员制度。实践证明，人民监督员制度对于监督检察权、确保依法办案、保障公平正义发挥着重要作用。目前该项制度多适用于刑事领域，应将其引入民行领域。

二是听证制度。听证制度有保障程序公正、促进权利保护、提高效率和提升透明度等多种功效。在民行检察中引入听证机制，不仅可以规范民行检察自由裁量权之行使，而且对化解当事人矛盾、促进社会和谐具有积极作用。

三是舆论监督机制。舆论监督是我国民主政治的重要内容，也是我国政治文明的重要标志。近年来，很多冤假错案都是通过舆论监督的方式被曝光出来，显示了其在防止权力滥用中所起到的重要作用。当然，社会化机制的引入也是有限度的，不能影响和干扰司法独立和自由裁量权的正常行使。

（四）加强规范化建设

规范司法行为是法治社会的基本要求之一。大力开展执法规范化建设，不断规范司法行为，不仅可以有效地约束自由裁量权的滥用，而且可以提升案件质量及执法公信力。要根据检察系统规范化建设的总体要求，结合民行部门自身特点，从以下3个方面入手，不断推进民行检察规范化建设：一是加强民行案件流程规范化建设。要明确案件承办人、办案组、处务会、分管领导和检委会之间的权责，通过层层把关，实现自由裁量权的合理有效行使。二是加强法律文书制式化建设。最重要的是要不断提高法律文书的说理性，这既可以压缩自由裁量权的空间，又可以使当事人服判息诉。三是加强考评机制建设。通过建立责、权、利相统一的科学评价机制，严明奖惩，对滥用自由裁量权的民行检察人员追究相关责任。

[1]阮丹生．审前程序检察官自由裁量权研究 [D]．重庆：西南政法大学，2004．

[2]丹宁．法律的训诫[M].龚祥瑞，译.北京：群众出版社，1985：19.

[3]左军．法官自由裁量权民事检察监督刍论[N]．人民法院报，2010-05-12.

[4]埃德加·博登海默．法理学：法哲学及其方法[M]．邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，1999：109.

[5]黄文辉．论民行检察中的自由裁量[J]．山西省政法管理干部学院学报，2009（2）.

[6]徐国栋．民法基本原则解释：成文法局限性之克服[M]．北京：中国政法大学出版社，1992：361.

（编辑：王苑岭）

D922.114

：A

：1673-1999（2017）06-0013-04

赵辉（1983—），男，硕士，甘肃省人民检察院助理检察员，研究方向为检察学、行政法学。

2017-03-05