新时代我国教育法治建设面临的问题与对策

申素平，段斌斌，贾 楠

一、问题的提出

作为治国理政的基本方式，法治是解决教育治理问题的一条基本路径。教育法治对教育改革发展和实现教育现代化具有统领和保障作用。习近平总书记在中央全面深化改革领导小组第二次会议上指出，“凡属重大改革都要于法有据……确保在法治轨道上推进改革”，阐述了改革与法治的辩证关系，为全面深化教育综合改革和依法治教指明了方向和路径。

自1978年改革开放至今，我国教育法治建设经过近四十年的发展，已经形成了一个以宪法教育条款为核心，《教育法》为母法，涵括教育法律、教育法规、地方教育法规和教育规章在内的教育法律体系[1]。迄今，我国已经颁布施行的教育法律共有8部——《学位条例》《义务教育法》《教师法》《教育法》《职业教育法》《高等教育法》《民办教育促进法》与《国家通用语言文字法》，加上16部教育行政法规、79部部门规章、200多部地方性法规及地方教育规章，共同构成了我国教育法律体系的基本框架，也成为我国教育法治和司法适用的法制基础。当然，教育法治建设的成就不仅体现在教育立法上，教育执法亦在摆脱昔日的疲软形象，教育司法也日益扩大其受案范围，为权利主体提供更周全有效的救济[2]。可以说，“改革开放以来,我国教育法治建设取得了很大进展,在教育改革发展过程中发挥了重要的引领、规范、促进和保障作用”[3]。

但在经济社会和教育不断变革的今天，人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分发展之间的矛盾日益凸显，教育领域各种新问题、新现象和新困难不断涌现。譬如，分享经济与“互联网+教育”带来的教育模式创新和治理难题，民办教育分类管理带来的营利性教育产业发展与培训市场法律规制问题，教育改革和社会发展过程中出现的在家上学、就近入学、教育公平及教育质量等新型教育法律纠纷，以及日益引起社会关注的校园欺凌、性侵害及其他新型校园安全问题，等等。总而言之，教育立法、执法和司法正面临着如何确认和调整新型教育纠纷的法律关系及其权利义务的新问题。显然，这些新现象与新问题对我国教育法治建设提出了新的时代课题。鉴于已有研究已系统梳理了教育法治的建设历程及其发展成就[4-5]，因此本文无意再就教育法治的建设成就进行宏大叙事，而是试图对新时代我国教育法治面临的主要问题进行深入探讨，并就改进之道提供一些尚不成熟的思考，以期抛砖引玉求教于学界同仁。

二、新时代我国教育法治面临的主要问题

（一）教育立法理念、内容、速度和质量无法因应现代教育发展的新动向、新类型和新样态

第一，教育立法理念难以匹配权利本位的时代精神。受法律工具主义的影响，我国传统教育立法偏重管理，强调管理效率和管制效果，凸显权力逻辑，而对教育权利与教育选择却缺乏应有关怀。正如有学者所言：“教育法制的价值取向是强调行政权威、社会公益与公共秩序，而将公民权利置于行政威权之下，不太强调公民个体的权利保障。”[6]应当说，在教育法制建设初期，这种强调管控、权力和效率的立法理念普遍存在，但是随着全面建设法治国家的深入推进和公民权利意识的高度觉醒，这种管控型的立法理念已不能适应教育现代化的基本要求，因为现代教育强调个性发展、权利本位与选择自由，认为一切教育工作的出发点和落脚点是实现人的现代化。因此，现代化的教育观念呼唤一种认真对待教育选择和充分尊重个性发展的服务型教育法。为此，我国教育立法应向更为重视权利和以人为本的方向继续转变，强调尊重教育主体的选择自由，更要保护教育主体的基本权利。

第二，教育立法内容存在盲区，不能适应现代教育的新型发展诉求。与传统教育相比，现代教育更依托网络化、民主化、产业化、法治化与国际化。而且，现代教育空间已不受制于学校家庭的狭窄范围，而且现代教育时间也不再局限于从幼儿教育到研究生教育的完整学历教育。现代教育对传统时空的突破，为未来教育的发展提供了宽广舞台。事实上，现代教育出现的这些新动向、新类型与新形式，也在强烈冲击着中国的教育法治。立足于学校教育与学历教育之上的中国教育法治，已难回应教师有偿网络授课的法律性质，也难应对义务教育阶段“在家上学”的正当诉求，还无法规范终身学习的各项权利义务关系，许多问题和纠纷实际上已处于无法可依的法治窘境。此外，由于学前教育法的长期缺位导致不规范的幼儿园和幼儿服务大量存在，由于民办教育分类管理后具体落地规定不明确使得民间教育举办者持续观望、踟蹰不前，同时教育国际化办学过程中跨境教育服务贸易产生的教育主权、利益分配等国际纠纷也无规可循，网络产业化环境下线上教育相关主体利益纠葛难觅定纷止争之钥，事业单位体制改革及教师去身份化趋势下人事问题制度供给不足，等等。显然，教育法的调整疆域在现代教育的冲击之下正显得“门户大开”，而且这个门户正随着教育现代化的推进而被进一步放大。

第三，教育立法速度无法跟上急速增长的法治需求。现代教育诉求一种有法可依的教育法治状态。但是，传统立法方式的慢节奏与低效率难以回应现代教育对教育法治的迫切需求。尽管《国家中长期教育改革与发展规划纲要（2010—2020年）》提出了“六修五立”的立法任务，但如今除了《教育法》《高等教育法》与《民办教育促进法》被修订通过之外，《职业教育法》《学位条例》与《教师法》的修订之路仍遥遥无期，而“五立之法”更是一部没立。有学者指出，教育立法之所以慢速低效，重要原因在于部门主导的教育立法模式[7]。事实上，现行八部教育法律当中，除《民办教育促进法》和《国家通用语言文字法》是由全国人大教科文卫委员会起草的以外，其他六部法律的起草机关均是国务院教育行政部门[8]。部门主导的教育立法模式一方面使得教育立(修)法战线拉长、协调成本增加，另一方面也致使教育立（修）法中途夭折的风险急剧增加。一般来说，传统教育立法方式要经历教育部起草、国务院审议、全国人大及其常委会立项及审议等诸多环节，因此任何环节的不通过都意味着教育立（修）法将被搁置。观察现实不难发现，《教师法》在“教育法律一揽子修正案”中不幸夭折，与《职业教育法》修订至今的艰难坎坷，无不是部门利益掣肘所带来的必然后果。除此之外，面对各行各业巨大的立法需求，全国人大及国务院分配给教育领域的立法机会和资源远远不能满足教育立法工作的需要。由此可见，教育立法的慢速低效实际导致教育法律难以及时回应社会发展的需求，因此教育领域出现无法可依的窘境也就在所难免。

第四，教育立法质量难以回应科学立法的深切呼唤。通常来说，国家对法治的需求愈强烈，立法质量问题就愈突出，因此提高教育立法技术和质量是当务之急。但是，现有教育立法缺乏法律责任体系，政策化倾向明显，而且倡导性规范的过度使用使得教育法律缺乏明确性和可诉性，由此也导致法律的稳定性与政策的灵活性之间失去平衡。同时，由于目前教育立法主要是中央立法，囿于法律的全国通用性，法律的规定通常较为原则，很多规定难以细化和具体化，操作性和适用性大打折扣，从而极大降低了教育法律的权威性。另外，由于法律是一个体系，因此教育法治的完备离不开法律之间的衔接与融合。但是教育法一方面没有独立的诉讼程序规定，这就导致教育法必须与民法、行政法、刑法等法律部门有机衔接；另一方面教育的综合性也决定了教育治理涉及的部门极具广泛性，因此教育活动又必须与财政、建设、税务、人力资源与社会保障等部门高度关联。然而，目前各部门法之间针对同一立法对象的法律规制存在冲突、交叉、错位等情况，减损了法律体系的准确性与系统性，也降低了教育法律的稳定性与遵从度。因此，教育法治的发展要求教育法律进一步与其他法律之间进行衔接与融合，实现外部规制与自我规制的良性互动，逐步推进教育法律的动态运行。

（二）教育执法体系不能适应教育治理的转型需要

第一，教育执法的意识和现状难以跟上依法治教的发展步伐。众所周知，徒法不足以自行。教育执法是“依法治教”的重要实施环节，是推进教育治理体系和治理能力现代化的重要环节。因为教育执法可以使教育法从文本规定内化为实际行动，从“法定权利”变为“实有权利”，使教育秩序从静态设计转化为动态建构。但在传统教育管理体制中，政府主要依靠行政命令和检查手段管理学校，教育类型有限，执法意义也不突出。然而，新时代的教育体系类型多样、形态复杂，营利性教育、跨境教育、线上教育等教育新业态大量出现，它们一方面满足了公民多元化的教育需求，但同时因质量良莠不齐，在校舍、卫生、消防、食品安全等方面存在诸多隐患，且在师资、收费、管理等方面也存在违规问题。这些问题不仅侵害了受教育者的合法权益，也给行政管理造成了严峻压力，亟须通过教育行政执法来解决。而我国多数地区并没有实质性的教育执法，教育法的实施流于形式，教育治理乏力。

第二，教育执法亟待纳入法治轨道。由于我国教育法律体系不尽完善、教育法律规范不完备，教育领域执法依据不足或者不清的问题明显。同时，教育行政执法程序的制度建设滞后于教育执法的实践进程，而执法程序的不健全又势必留给执法裁量以恣意空间。“程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣意、专断和裁量。”[9]教育行政执法程序的缺失和瑕疵为正当行使裁量权力带来制度隐患，会使执法人员的裁量行为失去制度约束，进而引发执法裁量的滥用[10]，使教育执法自身脱离法治的约束。

第三，教育执法方式和机制不能适应教育治理的需要。长期以来，由于运用执法手段管理教育的意识不强、实践经验不足，我国教育执法普遍存在执法不到位、执法职责不清、执法能力不足等问题。特别是传统观念下的教育执法强调国家强制力的后盾作用，视执法主体为管理主体，而将执法对象当作被管制的对象，因此刚性执法成为教育执法的主要甚至是唯一方式。“而对行政合同、行政给付等柔性执法方式及相应的执法软实力建设则重视不够”[11]，难以适应现代教育治理的有效需求。

（三）纠纷解决机制难以满足权利救济的及时、有效和多元需求

社会转型带来的冲突和矛盾不可避免，问题的关键在于我们运用何种方式或方式的组合来解决矛盾和纠纷。司法作为定纷止争的有效工具，是保障公民权利和实现社会正义的最后屏障。教育司法是教育法治得以实施的重要方式，它通过对权利诉求的有效回应使教育法律走进实际社会生活而实现动态应用，并且对教育法治的普及与提升人民群众遵纪守法的意识也有着重要意义。但目前，我国教育纠纷解决机制仍存在以下两个主要问题。

第一，司法审查的作用发挥不足，在能动与克制之间陷入两难。20世纪90年代以来，我国在基础教育领域的学生伤害事故纠纷以及高等教育领域的学籍管理纠纷逐步纳入司法审查，其后越来越多种类的教育纠纷开始进入诉讼程序，司法审查的作用正日益受到关注和重视。但与新时代教育主体的多元权利诉求与纠纷的多样性相比，司法提供的救济仍然有限，尚未能充分实现其维护公平正义最后一道防线的功能。譬如，办学自主权纠纷、教师人事及职称评审纠纷、学生惩戒纠纷、教育公平纠纷、教育质量纠纷以及学校与校外主体间形成的民事纠纷等都是新经济形态下教育主体应对环境变化产生的价值冲突，而司法审查目前在这些领域的作用发挥不足，有待突破。与此同时，教育纠纷中涉及专业评价和学术性问题的解决，呼唤专业裁量，要求司法审查等外部纠纷解决机制保持谦抑、尊让和节制。但由于学校内部治理水平的参差不齐和对正当程序观念的理解偏差，司法的过度克制又往往导致师生权益无法获得必要和及时的救济，难以纠正学术评价和学校惩戒的恣意妄为。显然，司法如何在能动与克制之间保持平衡也成为新的时代课题。

第二，由于缺乏多元纠纷解决机制，教育纠纷欠缺有效疏解渠道。从理论上说，教育纠纷应当至少有三种救济渠道：其一，学校内部救济，如申诉；其二，教育行政部门与其他机构救济，如行政复议和教育仲裁；其三，司法救济，如民事诉讼和行政诉讼等。但是，目前我国缺乏完善有效的学校内部救济制度，而且对替代性纠纷解决机制的探索也十分欠缺。由于校内申诉、教育仲裁等机制缺失和运行乏力，教育纠纷缺乏疏解的有效渠道，使得本应作为最终救济途径的司法救济成为一些教育纠纷的首选，这反过来又徒增司法负担。从这个意义上说，虽然教育诉讼的增多反映了社会法治意识的增强，但同时也突出反映了需要理性对待司法的救济功能。

三、推进教育法治现代化的政策建议

理论通说认为，教育法治在实践中具体体现为教育立法、教育执法与教育司法活动。其中，教育立法是调整教育主体间的行为规范，教育执法是促进教育法律法规的实施，而教育司法则是解决教育主体之间的权益纠纷[12]。因此，在推进教育治理体系和治理能力现代化的背景下，完善教育法治也应从教育立法、教育执法与教育司法角度协同推进。

（一）加快教育立法进程，完善教育法律体系

法律乃治国之重器，良法乃善治之前提。虽然“经过三十余年的教育法制建设，我国的教育法律体系已初步形成，但相对于依法治教的要求，现有的教育法律体系仍需完善”[13]。为此，应首先依照《国家中长期教育改革与发展规划纲要（2010—2020年）》与《依法治教实施纲要（2016—2020年）》确立的立法任务，大力加强教育立法工作，加快重点领域修法进程。具体而言，应加快推进《职业教育法》《学位条例》与《教师法》的修订工作，并适时启动学前教育法、终身学习法、家庭教育法、国家教育考试条例与学校安全条例等教育法律法规的制定工作。同时，为了回应“互联网+教育”以及教育全球化的发展潮流，应加快网络教育立法，并制定有关教育国际合作与交流的相关规定。此外，针对《民办教育促进法》的修订条款仍然较为原则，应及时出台与《民办教育促进法》相配套的、涉及营利性民办学校产权归属、财政支持、税收减免等方面的实施条例，细化和推进民办教育分类管理，激活民办学校的办学活力。

其次，应提高立法质量，加强修法释法，推进教育法律与其他法律的良性互动，实现中央立法与地方立法的衔接互补。随着依法治教的深入推进，教育立法已经不单纯表现为制定了多少新法，而是更为强调立法的质量，也就是所立之法本身是否为良法善法。因此，新时代的教育立法应坚持立、改、废、释并举，特别是在国家立法资源有限的情况下，更为重视修法和释法，提高法律的有效性；应超越教育立法的部门利益限制，加强利益相关者的参与和权益的平衡统筹；应提高立法技术，减少倡导性规范的使用，建立明确有力的教育法律责任体系，提高教育法的可操作性；应加强教育法与其他法律的衔接与融合，实现与相关部门法律的良性互动；应协调中央立法与地方立法的关系，鼓励地方教育立法，增强教育法的适用性。

（二）规范教育执法行为，创新教育执法机制

执法是法律实施的重要形式。要实现执法在教育法治现代化中的重要功能，首先必须将执法纳入法治规范，促进教育执法与治理相结合。以贯彻依法行政为原则，在执法主体方面，应明确教育执法主体的内涵、健全执法机构组织建设、规范执法人员资格管理制度；在执法依据方面，应梳理执法权限，制定教育行政权力清单，确保执法依据的确定性和充分性；在执法程序方面，要严格遵循法定程序，统一执法标准、规范执法行为特别是教育行政许可、行政处罚等执法行为的操作流程、执法文书，推行行政执法公示制度。

其次，创新教育执法机制，多举措破解执行难。“教育执法权因技术性、专业性、学术性以及自主性等诸多特征而不同于一般执法权”[12]，在进行教育执法体制建构时，应立足于教育的自身特点，尊重教育规律。探索完善联合执法、集中执法等各种新型多样的执法方式，建立执法协调机构[14]；探索“刚柔并济”的教育行政执法方式，逐步运用行政合同、行政调解、行政指导、行政奖励等柔性执法方式，促进教育管理方式的创新和优化，多举措破解执行难的问题。

（三）肯定教育诉讼价值，完善纠纷解决机制

首先，应肯定教育诉讼的法治价值，扩大司法审查的受案范围。司法诉讼的长处在于就具体教育纠纷做出合理裁决，并矫正个案中曾发生的不公正[15]。因此，尽管诉讼不见得是所有教育纠纷的最佳选择，但其一定是法治国家解决纠纷的最后途径。不仅如此，作为解决纠纷的一种途径，司法诉讼还是确保教育法律实施的重要方式。因为司法诉讼不仅能够促使教育主体的权利从纸面走入生活，还可以督促政府和学校依法治教，从而促进教育法律的修改和完善。可以说，“法律的可诉性，对于法律的修改和完善具有特殊的意义”[16]，而且其对于实现我国教育法治的现代化也意义重大。为此，应充分肯定教育诉讼的法治价值，继续从法学理论和司法制度等方面扫清教育诉讼的受理障碍，拓宽司法审查的受案范围，让更多教育纠纷更为顺畅地进入诉讼机制。同时完善司法审查方式，尊重法治价值和教育规律，既坚持法治无真空，将教育纠纷纳入司法审查，又坚守司法遵让原则，尊重学术（专业）判断，重在程序审查。

其次，继续完善校内申诉制度，健全专业评价纠纷的自主调解机制。在坚持将诉讼作为权利救济最后一道屏障的前提下，重视替代性教育纠纷解决机制建设，合理设置教育诉讼的前置程序，厘清教育诉讼与其他纠纷解决机制的衔接关系。在此中间，作为教育法确定的法定救济形式，校内申诉制度具有符合我国传统文化心理、成本低、尊重高校自主权等优势[17]，应在多元教育纠纷解决机制中发挥不可或缺的重要功能。同时，应充分考虑教育纠纷的特殊性、复杂性与专业性，健全学术（专业）评价领域纠纷的自主调节机制，优先考虑通过专业裁量、调解、仲裁等方式解决相关纠纷，尊重学术权利和专业判断。

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