家庭教育权之法理探微

姚 伊

一、问题的提出

家庭教育权是一项在时间上存在较为久远的权利，但就其研究现状而言，它又是一项历久弥新的权利。一般认为，家庭教育是指“家庭成员之间的互相影响和教育，通常指父母或其他年长者对儿女辈进行的教育”。①客观上看，父母对子女的教育内容，主要是各种生存经验的传递，在条件允许的情况下还承担着对子女智力开发方面的职责；父母是传授生存技能、生活经验、社会生存所需的道德品质以及个人的信仰于未成年子女的人。现代社会，家庭最基本的组成单位是父母与子女，基于血脉延续和种族保存的目的，父母肩负着教育子女的天然义务，父母也当然地享有教育子女的权利。但是随着国家建立了从幼儿园到大学的一系列教育机构，父母及其他监护人的教育功能逐渐在减弱。

在我国法学领域有关教育权的著述中，对公民受教育权保护和国家教育权的关注一直是主流。对父母家庭教育权的关注虽少，也有些比较深刻的著作与论文。②但由于对父母的家庭教育权的自由域、自由度等相关学术论证较少，家庭教育权缺乏抵制公权力入侵的理论屏障。

二、家庭教育权的界定

家庭教育权③是指作为监护人的父母对未成年子女进行教育的权利。从自然法角度来看，这是一种具有原生性质的权利，拥有天然正当性与合理性。也具有与生俱来的合道德性和合法律性，在公共学校或私立学校产生之前，家庭是唯一的教育场所，父母决定对子女教育的相关内容。虽然在教育史上对原始社会家庭教育的考证资料较少，但可以肯定家庭教育产生于国家教育之前，伴随着家庭、种族的维系需求而出现。④

家庭教育以潜移默化的影响，或明确的家规家训来规制、塑造我们的思想，并传授我们生存技能。例如，在古代埃及，家庭为教育子女的场所，在学校产生以后，家庭仍然是重要的教育园地；而且古埃及的家庭教育不仅包括普通教育技能和道德品质的培养，就连高深的专业技能也由家庭传授。⑤

随着社会历史的发展，有学者对家庭教育权的权利内容作出了界定。日本学者久下荣志郎将父母的教育权归结为三种：直接进行教育的权利、在儿童受教育时给予关怀的权利、排除对儿童教育的干扰、对儿童意识不断进行补充并使其逐步完善的权利。⑥久下荣志郎以儿童的生存发展之需求为父母家庭教育权的中心，也就是说，未成年人的成长需要什么，家长就相应地享有什么样的权利。如在未成年人懵懂无知的儿童时期，家长享有直接的全方位的教育权利，可引导儿童学习正确的生活方式，纠正或制止儿童在形成意识过程中的错误举止；在未成年人需要接受系统教育的时候，帮助选择教育机关、选择教育内容等。我国学者郑新蓉教授对父母的教育权利作了更详细的归纳，她认为父母的教育权主要包括：选择学校的权利；向公共教育的举办单位（国家）提出质询和参与监督的权利；对公共学校的教育、教学和管理进行质询、批评、建议，并通过家长委员会或社区的学校董事会参与学校工作决策的权利；家长在子女道德、宗教、生计、艺术、文化、健康、保健等方面由亲缘和监护关系派生出来的教育权利。⑦可见家庭教育权是一项基于亲权而生的内容十分广泛的权利，父母可以对其未成年子女实施使其成为一个理性的人所需要的各方面的教育。同样重要的是，父母的家庭教育权不仅是父母在家庭中教育未成年子女的权利，也包括父母作为亲权人决定给予未成年子女什么样教育的权利，例如，父母可以亲自对未成年子女施教，亦可以选择第三方进行施教。

父母的家庭教育权一般被认为是一种存在于私人领域的伦理性权利，与学校的公共教育不同，这种教育行为的发生领域仅关涉家庭内部，它是一种私人领域的自治行为。因而，现代法治国家的规制仅出现在这一权利边缘地带，二者一直和平共处，较少发生冲突。但不可否认，家庭是一种具有个性的存在，每一个家庭都会有自己独特的特征，这些特征主要体现在他们的思想层面，比如他们的宗教信仰，家规家训以及蕴涵其中的价值观、道德观等，这些个性特征通过一代代的家庭教育得到流传与保存。当家庭教育与国家主导思想不谋而合，国家与家庭在教育方面往往能和平相处；但当家庭的教育具有区别于国家主导思想的个性时，为了维护统治，国家会在不同层面上予以规制。国家对于家庭教育权的规制主要从两个方面着手：一种方式是建立教育行政管理部门和公立学校教育体制来主导教育的主流思潮，以影响家庭教育的内容；另一种则是通过制定法律法规来规制家庭教育的内容，这在教育权的演变历史中是少见的。

三、家庭教育权享有自由之理据

父母是否具有自由的家庭教育权利意味着：父母在进行家庭教育过程中是否有权要求不受国家规制而保证自己对子女一定的教育自由空间。“本来教育工作是从特权阶级的家庭工作开始的，随着时代的进展，国家开始干预，插手其中，但是没有人怀疑此大规模的现代教育制度。”⑧随着福利国家理念的兴盛，在教育资源相对不足以及开启民智作为国家责任的前提下，国家分享教育权有着其历史必然性。在教育权的学术讨论方面，国内对受教育权的关注大于对实施教育权的关注、对国家教育权以及国家教育行政的相关内容的关注大于对家庭教育权的关注，而这也有着很深的历史传统。亚里士多德就认为：“教育应该是公共的而不是私人的；不要像现在这样，每个人只分别照顾自己的儿童，给予自以为最适合他们的教育。”⑨亚里士多德赞同斯巴达人把教育的管理权完全掌握在国家手中的做法，认为只有由国家掌握教育权才能将一个完美城邦所需要的善教给儿童。康德认为，“公共教育要保持最佳，家庭教育多半不仅助长了家庭缺陷，而且往往在新的一代身上延续这种缺陷。”⑩他认为相对于家庭教育来说，国家主持的公共教育更能培养出一个好的公民，家庭教育会不可避免地将家庭中的缺陷传给下一代，不利于国家中公民整体素质的提升。上述思想家们的这些论述，都是对由国家掌控公共教育权且占主导地位的肯定，而非对于国家用法律规制家庭教育权的肯定。此外，随着自由主义理论的兴起，个人的权利与自由受到重视，思想家们开始意识到要保障个人权利必须限制国家的权力。父母的家庭教育作为一项个人的权利在一定程度上有免于国家干涉的自由，国家必须尊重和保障父母的家庭教育的自由，理由如下：

1.基于家庭以及家庭教育的特殊性

家庭以及家庭教育有着足以对抗国家公权力规制的天然优势，这种优势表现为家庭和家庭教育的四个特性：首先，家庭以及家庭教育具有天然性，“亲子关系是家庭中由血缘承继相连接的人际关系，它首先是一种自然关系，然后才是社会关系，是人类无法选择、不可解除的关系。”⑪父母与子女的关系基于生育行为而来，因血缘而巩固。就人类社会而言，每个人从出生到能够独立生存所需要花费的时间与其他动物相比要多得多，因此很长一段时间他们需要被精心照料和帮扶，即物质保障和技能传授。人类的组织方式虽然在历史长河中不断变更，但家庭作为人类繁衍的主要方式仍然得以留存，父母无需任何授权与强制而成为了抚养教育未成年子女的主要角色。其次，家庭与家庭教育具有优先性。通常情况下，自出生始，家庭是我们遇到的第一个集体组织，在很长一段时间里也是我们唯一的生活环境，因此，家庭在未成年子女的教育上有着时间上的先在性；不论国家出现与否，家庭都是未成年人受教育的最前线，国家若要对其进行规制必须进行必要性论证。再次，家庭本身的自治性要求家庭教育享有自由决定的权利。家庭是一个微型社会，家庭里面有不同年龄、不同性别的角色，每个人有着不同的分工，一个家庭不仅能实现物质资料的再生产也能实现人口的再生产，从一定程度上讲，家庭的生产与生活可以自成一体特立独行。家庭教育作为家庭生活的一部分，同在这一自治体系中，可以无需干涉自主实现，国家贸然规制极易破坏家庭这一自治体系的和谐运行。最后，家庭是一种私人领域，家庭教育是一种私领域中的个人行为。但家庭教育的发生域并不仅存在于以家命名的房屋内，而是附着于父母与子女这种抽象的亲子关系中，它可以在任意时空存在。正常情况下，私领域的行为不应当受到不合理的外部规制，公权力对私领域的粗暴干预会严重侵犯个人的自由和权利，造成灾难性后果，因而国家权力的触角止步于私人领域之外。正是因为家庭和家庭教育所具有的天然性、优先性、自治性和私域性等特性，给予了零散却又整齐的家庭教育对抗国家公权力规制的合理性力量。家庭和家庭教育的这些特性都要求权利的行使必须是自由的，家庭并不仅仅是一个繁衍的工具，它还具有无法被剥夺的教育机能。

2.基于对未成年人最大利益的保护

在现代社会中，家庭仍然是最基本的社会单位，父母赋予了子女生命且必须承担为其生存与发展提供照顾的首要责任，未成年人成长所需要的大部分关爱和教导也来自于家庭。“在核心家庭里，父母对于孩子的情感依附是很强烈的。尤其是在生命的最初几年里，大多数孩子亲密接触的成年人仅仅是他们的父母。……因此大多数年轻人至少在16岁以前要生活在充满亲情的亲密的家庭关系和父母组织之中。”⑫在未成年人成为社会公民之前，他首先是一个家庭成员，由父母抚养教育而成为一个社会人，每一个未成年人享有被抚养受教育权的第一义务人是父母而非国家。父母当然有权利强制他们无法做出正确选择的未成年人走自己认为正确的道路。未成年人除了因生存而需照顾外，由于缺乏知识、经验，他们无法为其将来作出合理选择，而具有丰富知识和经验的父母具备这一能力。基于生育行为而来的关心和爱护能够使得父母给子女自认为最好的抚养与教育，国家的贸然规制会使父母不能按自己的想法来养育子女，更可能会淡化二者之间的情感纽带，家庭成员之间的爱、忠诚、无私、归属感等都将会被削弱，从而使父母对子女的抚养教育没有出自于完全情感之时那么全面。

对于每一个有着健康正常的家庭关系的未成年人来说，家庭会对其产生巨大的影响。家庭及家庭教育是未成年人社会化的开端，是未成年人学习和掌握最基本的社会制度规范和道德规范的场所，也是未成年人熟悉、学习和掌握社会角色规范的组织。⑬未成年人在家庭中主要接受父母的教育，父母对子女的教育有些是在日常生活中不自觉地发生的，而有些则是父母通过有意识的行为强制性灌输给未成年人的。“儿童确是有权利受到关心和抚养的，如果没有这些，他们就不可能正常成长和发展。这种与提供关心的权利相对的义务，正常情况下是落在父母肩上的，但是如果禁止他们干涉孩子们的自由，那么他们就无法履行此项义务。行动自由对于任何一个能够理解替代性的行动方案和评估其结果的人来说，是完完全全有益的。行动自由对于几乎所有成年人来说（严重智障者除外），都是有益的，但是如果幼儿的任何行动自由都受到法律保护，如果成年人因为强迫他们的孩子做违背孩子意愿的事情而受到法律的制裁，那么将很少有儿童能够在婴儿时期活下来。”⑭因此，基于未成年人生存的需要以及他们这种天生的无助性与无知性，未成年人出生后必须由父母引导学习各种知识技能和伦理道德，对于不合作的未成年人，父母出于为未成年人的利益考虑可以采取强制措施。

3.基于父母的生育行为而产生的自由权利

家庭教育权作为父母基于生育行为而产生的天然自由权利要求国家予以尊重。在古希伯来，摩西《十诫》给了父亲一家之主的权力，父亲是家庭中的最高掌权者，子女的教育由他负责。父训即是法律，不可违抗，家庭由此成为子女的教育场所。在长时间里希伯来并无学校。甚至后来产生学校之时，家庭在教育上的重要职能也并未减少，而且人们认为学校也不过是最华贵而舒适的家庭。⑮生而教之不仅是父母的义务也是父母的道德权利，父母可能会为了未成年人的长远利益限制未成年人的行为，向未成年人灌输他们认为正确的世界观、人生观、价值观。“因为要不要孩子的自由是个人自由中的一项基本自由，要一个孩子的权利也扩展到完成那种行为所引起的整个过程，即引导子女成长为一个成熟的人的过程。”⑯因此，不论是作为一项自然存在的伦理性权利还是个人生育自由的一项衍生自由权，国家都不得干涉这一权利的正常行使。“没有人否认家庭中父亲有义务培养、教育其子女。这种义务必然会派生出父亲指导子女教育的权利和将子女托付给合适教师的权利。只要是家庭关系得到承认，这些义务就会存在，并将必然导致一家之主享有相应的权利。如果有那么一天，所有的父母和子女间的社会关系都已消失，培养、教育子女的义务被归功于唯一的集体，那么这个集体也就当然有权为孩子们挑选教师。”⑰只要家庭这一形态存在于社会中，未成年人出生后以家庭而非国家为首要生存域，需要父母为其生存提供必要条件，父母对未成年子女的教育就在一定程度上享有不受国家干涉的权利。只有当未成年人抚养教育的义务主体仅为国家时，或者父母并不是为未成年人的健康成长对未成年人进行教育的时候，国家才能以权利人的身份为未成年人挑选受教育的内容，主导未成年人的教育。

斯宾塞在《社会静力学》一书中指出：“我们关于国家职责的定义禁止国家管理宗教或慈善事业，因此它同样也禁止国家管理教育”；“因为如果教育的利益、重要性或必要性被认定为政府应该进行教育的充分理由，那么食、衣、住和保暖的利益、重要性或必要性可以认定为政府同样应该对这些事务进行管理的充分理由。这样，不取消父母的一切责任，就无法确立那种宣称的权利。”⑱他极力反驳那些站在政治统治立场宣扬国家完全管控教育之必要的观点，他认为教育对于国家的利益和重要性并不足以压倒教育作为父母基于生育而来的自然权利，因此，以国家利益来管控家庭教育是站不住脚。就事实情况而言，没有哪个国家能够完全掌握对于未成年人的所有教育。社会契约论预设了国家的产生是基于人们的权利交换，国家的存在应当是为了更好地保护公民的权利。国家若要对家庭教育权进行管控，应当付出相应的代价，比如斯宾塞所说的如果国家要包揽教育那么它也应当包揽公民的衣食住行各方面。

4.基于社会的正常运转

社会发展的动力来源于多元思想、多元文化的碰撞，为了维护社会的正常运转，公权力也应该止步于私人领域之外。当代社会中，国家几乎主导了所有公共学校机构的教育内容，并且实行强制义务教育制度，几乎每个未成年人都会进入学校接受国家所规定的思想的灌输。但是，家庭作为一种个性的社会基点，有存在与官方主流思想不同的家庭传统的可能，正是这些不同于官方的思想文化的延续才造就了我们社会中思想与文化的多元。涂尔干认为教育的根本宗旨在于保障社会的有效运行⑲，但同时也指出“历史告诉我们，有多少种社会类型，就有多少种不同的道德体系。这种多样性……只是体现出集体生活所处的具体情境方面的巨大变异”。⑳若国家仅因统治需要来规制家庭教育会进一步形成思想专制，思想不自由、文化单一并不是现代自由民主社会的本质要求，而是专制社会的统治手段。

密尔站在自由主义的立场指出，“政府只要决心要求每个儿童都受到良好教育，并不必自己操心去备办这个教育。做父母的欢喜让子女在哪里得到怎样的教育，这可以随他们的便，国家只需帮助家境比较困难的儿童付学费，对完全无人负担的儿童代付全部学费，这样就足够了。要知道，国家强制教育是一回事，由国家亲自指导那个教育又是完全不同的另一回事；……要由国家主持一种一般的教育，这无非是要用一个模子把人们铸成一样的；而这个模子又必定是政府中有势者——无论是君主、是牧师、是贵族、或是现代的多数人民——所乐取的一种，于是就不免随其有效和成功的程度而相适应地形成对于人心并自然而然跟着形成对于人身的某种专制。”㉑密尔从思想自由的角度反对国家干预家庭教育的内容，他认为国家可以强制未成年人接受教育但不能决定教育的内容；倘若国家决定了教育的所有内容、按照一种模子对人进行铸造，易使国民思想固化，最终导致对人身的专制。在当代多元文化充斥的社会，若实行思想专制必然导致对公民思想自由的侵犯。个人思想形成与其所受教育密不可分，只有当其受到自由的教育才可能保证自由的思想的形成。国家可以强制未成年人接受教育但不能强制其接受单一制定的教育内容。因此，多元的家庭教育内容是社会活力的保证、社会运行的支柱，国家不应该以法律和政策去规制，而应采取措施保障这些家庭特性的传承。

在此之外，社会发展过程中必须保护少数人的权利，“少数人的存在是一种社会地位意义上的客观性，它有时是‘潜在的’，有时又是‘现在的’，这取决于该群体或个人进行社会交往时‘他者’的情况，这种社会地位意义上的少数人的存在只有在不断变化的社会群体关系之中才能被观察验证。”㉒当一个家庭有着与社会主流不同的思维模式、道德观念、文化传统时，在社会地位的对比中它就成为了“少数人”。作为人权保障之基本诉求，家庭有权保持自己的特性，家庭的思维模式、道德观念、文化传统、宗教信仰等应得到国家的认同与尊重。

因此，父母的家庭教育权是一种先在的权利。不论是基于家庭教育的特殊性，还是基于未成年人利益和父母权利的保护或是社会的正常发展等理由，父母均无需法律赋予而先天性的在一定程度上享有免于国家干涉其家庭教育的自由权利。

四、家庭教育权之限制

1.家庭教育权限制的历史梳理

关于家庭教育发展历史的史料记载较少且难以考察证明，只能在关于中外的教育史的梳理中发掘相关有用信息。虽然少有关于国家对于家庭教育以法律、命令或者政策的形式规制的历史资料，但通过对教育史的整理分析可以发现，在对待家庭教育的问题上，国家的态度可以分为三种：完全无涉型、政令规制型和明示尊重型。

完全无涉型存在于对社会的掌控力量较弱或者存在多元教派的国家中。在一个国家形成的初始阶段，它对社会的控制力量较小，而家庭作为社会的基本单位具有极强的自主性，只要是服从国家统治，国家就不会干预反而会为促进国家经济发展而鼓励家庭教育。雅典城邦国家把教育儿童当作国家和每个父亲的职责，但它并不干预家庭教育的细节，也不对教育进行绝对的控制。罗马共和国早期教育的主要形式是家庭教育，家庭在生活中占有重要地位，它是经济生产单位也是教育单位。㉓而在存在多元教派的国家中，由于在古代家庭也是传教的一个重要场所，因此基于宗教宽容，国家不会干涉家庭教育。例如，在古代印度，家庭是社会的组织细胞，它提供了古代印度人的家庭教育。吠陀时期极其重视家庭教育，特别是氏族社会参与比较显著的印度河流域，父权极大，他是一个家的主宰和统治者，拥有对子女的教育权。㉔古代印度因存在多神教和不同宗教，和以家庭为主的社会治理形态，未成年人在家庭的宗教教育之下，世俗政权难以触及家庭教育。

政令规制型则出现在势力强大或为巩固统治权而需要统一思想的国家中。在东方以古代中国最为典型。中国古代的西周㉕是教育发展的一个重要时期，西周以“礼”治国，西周统治者把教育、道德从属于政治，同时又使政治带有教育道德的性质，合政治、教育、道德于一体㉖；这种方式被以孔子为代表的儒家所推崇，对后世产生了极大影响。公元221年，秦国建立起统一的中央集权君主专制帝国，其以法家思想为指导，采取了焚书禁学、以法为教、以吏为师、禁锢言论的教育政策，这种法令政策直接规制了家庭教育的内容，也是国家规制的极端化的代表。㉗汉武帝继位后罢黜百家独尊儒术，汉代的教育制度，包括与教育制度密切相关的选士制度，正是在独尊儒术政策指导下发展起来的。㉘汉代开始，中国的封建社会形式和统治政策基本定型。家庭是社会结构的基本细胞，特别是在古代以农业和手工业为主要生产方式的条件下，最基本的生产单位就是家庭。中国封建宗法制的传统更是使得家庭生活成为社会生活的核心和缩影。家庭教育的主要形式是父亲对子女的教育，也可将大家庭内长辈对晚辈的教育、乃至家风的培养都包括在内。㉙汉朝㉚的教育指导思想以及国家对教育的管控模式，基本上奠定了中国古代后来的历代王朝对家庭教育的规制态度与方式。仅在南朝时期除有针对性地发挥儒家礼学的社会作用外，还采取了允许教育思潮多元并存的宽松政策。㉛隋朝开始强化中央集权，实行科举制，官学兴起，但家庭教育和私学（即社会教育）依然占主流；由于儒术依然是治国之术，家庭教育也是儒学教育。㉜总而言之，中央集权制建立后，一方面，教育被实行了较为严格的管控，不利于统治的思想都被斥为异端邪说，被官方压制追剿；另一方面，国家统一了人才选拔机制，以儒家思想作为选拔官员的考试内容，以此鼓励民间教育思想与国家确立的正统思想趋同。因此，在中国古代除了礼崩乐坏的春秋战国时期出现了百家争鸣以及战乱频繁的南朝时期出现了多元的教育思潮外，民间教育和家庭教育都在国家的严格管控之下。

但是，西方社会中也有完全由公权力掌控所有类型教育的时期。古代的典型例子是古希腊社会的斯巴达城邦。为了牢固维护斯巴达的国家权力和社会政治制度，斯巴达就把教育作为它治理城邦最主要的工具，子女在幼年就离开家庭由城邦集中教育。㉝中世纪的欧洲，教权凌驾于王权之上，宗教控制着人们的精神世界；欧洲中世纪结束后，随着资产阶级革命和文艺复兴等思想解放运动的发展，各国资产阶级相继建立统治秩序，用宪法和法律建立起国家对教育的干预制度。但在这一建立过程中也出现了国家对家庭教育乃至整个教育严密管控的案例：希特勒领导的纳粹党掌握德国政权后，他提出知识教育对于民族是无用的，民族国家的整个教育目标是造就十足强健的体魄和绝对优于其他民族的坚强信念。㉞纳粹政府把学校教育作为实行法西斯专政的工具，并且通过各种极端手段诱导或迫使家庭教育向其主导的意识形态看齐。日本大正时期和昭和时期强调军国主义教育，国家全面加强思想控制，集国家、社会、家庭教育之力向未成年人灌输军国主义思想㉟；苏联时期，“苏维埃教育学”被认定是研究社会主义社会发展条件下对青年一代人实行共产主义教育的科学。㊱这些都是在特殊的政治环境背景下产生的，国家除了在国家教育制度上推行自身认可的思想观念外，还可随时以政策、法令向家庭渗入其所推崇的思想，借由家庭教育耳濡目染地传于下一代。

明示尊重型则是一国以宪法、法律形式限制国家公权力使用政策、法令等形式任意干涉家庭教育，以示对家庭教育的尊重。这种形态出现在近现代，随着自由主义思潮的兴起，民主法治的进步，人们对家庭教育的认识越深，保护力度也就越大。《世界人权宣言》㊲、《公民权利和政治权利国际公约》㊳、《经济、社会及文化权利国际公约》㊴、《儿童权利公约》㊵等国际公约都对家庭教育及其内容以国际公约予以了确认。同样，当代各国也普遍在宪法中规定了父母抚养教育子女这一权利和义务，在宪法层面给予了家长受宪法保护的实施教育的权利。但是对于国家干预家庭教育的权力界限却只有少数国家进行了规定，例如《比利时联邦宪法》㊶、《葡萄牙共和国宪法》㊷以及《西班牙王国宪法》㊸规定了国家需在意识形态、宗教观念、道德教育或哲学观念上保持中立，禁止以国家之名制定法律予以规制从而保护家庭教育在这些方面的自由。而《德意志联邦共和国基本法》㊹、《新加坡共和国宪法》㊺、《印度共和国宪法》㊻、《英国1998年人权法》㊼以及《波兰宪法》㊽则明确规定了父母对子女的宗教信仰教育方面的决定权，国家不得再另行立法对家庭的宗教教育进行规制；《爱尔兰宪法》㊾更进一步对国家干预父母家庭教育权的内容与界限进行了详细明示。㊿

在国家出现之前，社会在家庭之外也享有着一定的对未成年人的教育权，在家庭教育难以触及的地方比如集体狩猎技能、集体价值观的养成以及对失去家庭的未成年人的抚养等；国家产生后，建立了幼儿园、小学、中学、高中和大学等教育机构，但随着国家教育行政制度的完善和义务教育制度的兴起，国家、社会、家庭需要重新对未成年人教育进行权利分配。国家在公共领域通过学校教育制度和国家考试制度强制囊括了对未成年人的德智体美劳全方面的教育。父母基于生育行为的天然的教育权利在理论上同样应该包括这些种类，但在事实行使过程中，父母仅在未成年人进入幼儿园之前享有完全的直接教育的权利，如父母可以直接对子女进行宗教启蒙；当未成年人进入社会或国家教育机构后，学校教育成为未成年人教育的主导，父母的直接教育机会有所减少，“选择教育的权利”相应产生。在现代社会过程中，这种新的划分换个角度来说也可以被看作家庭与国家在一定程度上的利益交换，家庭出让部分教育权利于国家以减轻负担，以便为家庭带来更多的经济利益，国家欣然接受并组织各类机构对未成年人进行教育。这种平等的利益交换一致都被二者默认执行，当代世界各国虽在宪法上明文规定保障家庭父母对子女的教育权，建立教育行政机构和各种教育法规规制国家教育权的相关内容而不涉及家庭教育，但是，仔细分析家庭教育的发展历史，我们还是可以发现国家对于家庭教育权的规制一直存在，只是这种规制力度在不同国家不同历史时期随统治者的政策不同而有所不同。

2.家庭教育权限制理论分析

家庭是社会的最基本单位，未成年人既是家庭成员也是社会成员。“在家庭中无论儿童被引导接受何种特定的生活方式，必须包括或者符合社会道德的基本价值观（即说真话、诚实、公平的基本原则，避免伤害他人的合理义务，为获得共同需求的合作精神）和多元化的民主社会所依赖的尊重、宽容以及非暴力等价值观。”因而父母在进行家庭教育过程中，有权利向未成年人灌输自己独特的价值观念、宗教信仰等，也必须履行将维系社会关系的基本道德规范和基本价值观的传达融入于家庭教育中的义务。这就是基于公共利益的保护而对父母的家庭教育权所进行的限制。在国际上以及各国立法实践中，父母的教育权作为一项基本权利当然受到一定限制。例如，《世界人权宣言》第29条规定其所列举的权利的行使可以受到各国法律的限制，但是法律进行限制的目的只能是为了他人的权利与自由和公共利益。各国在其宪法中大多都规定，只有为保护公共利益和他人的自由与权利才能（只能）以法律来限制基本权利。公共利益在法学和政治学理论上并没有一个明确的定义，从字面意思上解读可以分为公共和利益，“公共，指社会群体中的多数的一方。利益，与判断主体的价值观和所处的环境有着密不可分的关系”。“公共”二字难以被确定出明确的对象，而利益判断的主观性也导致了“利益”的不确定性。每一项具体的基本权利所对应的公共利益有着不同的侧重点，父母的家庭教育权直接对应的是公共教育和它所带来的社会发展与稳定。未成年人权利和公共利益的保护不仅是父母家庭教育权行使的界限，亦是国家运用法律予以规制的唯一理由；基于家庭教育的重要性和父母家庭教育权这一权利的独特性，国家在对父母的家庭教育权进行规制时必须对规制必要性进行详细论证，未成年人权利保护和社会公共利益保护之外的任何理由与措施都是对公民人权的侵犯。

任何权利都可能被滥用，任何权利的行使都应该有其界限，家庭教育权也不例外。家庭教育权的权利主体是父母，教育的对象是未成年子女；由于未成年子女因其身心发展的不完善、没有足够的能力自我保护，在家庭中处于弱势地位，为了防止家庭教育权的不当行使给未成年人造成损害，国家必须采取行动对家庭教育权进行规制。英国政治思想家霍布豪斯认为，在家庭中父母享有教育权，但国家基于未成年人利益的保护可以对父母的家庭教育权予以一定程度上的限制，“国家是高一级父母这一总概念既真正是社会主义的，也真正是自由主义的。它是儿童权利的基础，是保护儿童免遭父母疏忽的基础，是儿童作为未来公民将会要求的机会均等权利的基础，是他受训练以便成年后在社会制度中履行职责的基础。这里，自由又一次包含着控制和限制。”霍布豪斯认为父母的家庭教育权的行使是有边界的，这一边界通常由一国通过立法划出。但是这种划界并不是任意的，它只能是为了保护未成年人的利益。在未成年人的权益因父母的家庭教育权的不当行使而受到侵害时，对未成年人权益的保护优先，这是各国通行的做法。当父母行使其教育权仅为一己之私而不为未成年人的利益考虑时，国家基于保护未成年人的立场可以限制父母的这种教育权的行使。

对于父母的家庭教育权的限制程度必须是适当的，过度的限制就构成了对于父母的家庭教育权的侵犯。在宪法理论中对于基本权利的限制必须遵循比例原则。比例原则源于德国行政法中对警察行为的审查，后被德国联邦法院用以审查立法是否符合宪法。同理，对父母的家庭教育权的限制也必须遵守比例原则。依照比例原则的基础理论进行分析可知：首先，对父母的家庭教育权的限制的目的必须是符合保护儿童权益和保护社会公益的；其次，对于父母的家庭教育权的限制手段必须是必要的手段，且限制手段最终会造成的结果不应当超过限制的目的。例如，立法不能够限制父母对于子女的宗教教育，一方面，基于宗教信仰自由的考虑，另一方面，宗教教育并不必然导致子女权益和公共利益的损害。因此，如果立法限制父母对子女的宗教教育，那么就意味着限制手段超出了限制的必要性，就构成了对父母的家庭教育权的不必要侵害。立法的限制仅仅是一方面，在实践过程中，最易侵犯公民基本权利的是行政行为，因此，在行政机关的执法过程中，对父母家庭教育权侵犯子女利益和公共利益的认定与处罚也应当遵循比例原则。最后，还需要跳出目的与手段的视角，从成本与收益的角度出发，即立法对父母的家庭教育权的限制所获得的利益是否会大于父母的家庭教育权的行使可能会损害的利益。如果限制行为产生的利益小于放任行为的利益，那么这种限制就是非必要手段。

五、我国父母家庭教育权的立法现状与完善建议

当我们将视野转向我国法律中，却难以发现将家庭教育权明文规定的字眼。《中华人民共和国宪法》 （以下简称《宪法》）第46条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”第1款确认了我国公民享有受教育的权利，第2款没有出现权利义务字眼，却以“国家培养”四字将国家转化为受教育权的权利义务主体，同时也规定了国家如何“培养”未成年人。在现实中国家通过建立教育行政机制和颁布教育法规牢牢掌控教育权。《宪法》第49条第3款规定：“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。”这里仅明确出现了“义务”二字而不见“权利”的踪影，理论上，“父母与子女关系是超越人类社会状态的一种自然状态，养育子女是父母固有的权利。”父母的家庭教育权不论在宪法上是否被明示，它都是一直存在且不可剥夺的；或许，我们可以将《宪法》的规定解释为家庭教育本身是一种权利与义务的集合，父母有义务教育子女，在教育的过程中自然可以选择教育的内容，家庭教育的权利与义务合而为一，无需明示。但是，这种在《宪法》上对于家庭教育权非明示保护造成了我国一系列与家庭教育有联系的法律规范对家庭教育权的集体漠视。

对我国涉及未成年人进行教育的相关条文进行整合分析可以发现，对“家庭教育”以“权利”冠名的少之又少。《中华人民共和国民法总则》第26条明确规定：父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。在《中华人民共和国未成年人保护法》中，立法者以保护公共利益为由，对父母的家庭教育内容作了诸多限制，将父母的教育内容限定在国家提倡的价值观层面，从而压缩了家庭教育权的空间。而《中华人民共和国教育法》也未涉及保护家庭教育权的内容，只是将家庭教育作为公共教育的一个补充来规定父母应该配合公共教育机构让子女在其中接受教育等。在《中华人民国和国反家庭暴力法》中对父母等监护人履行家庭教育职责的方式以“文明的方式”作出限定，其本意是为了保护未成年子女的利益，却也凸显了浓重的义务色彩。从这些相关条文中可以看出，我国不仅未将父母对子女的教育权在宪法上予以明文保护，反而将它作为国家强制父母必须履行的一项辅助国家的义务。

由于我国并没有将父母的教育权作为一项权利以立法的形式明确保护，而是以一种义务的形式对其加以诸多限制，造成我国立法中缺乏的是对父母的家庭教育权的保护而非限制。因此，就我国的立法现状而言，在立法中凸显对家庭教育权的保护就显得极为重要。一方面，应当在法条中明示对家庭教育权的保护，另一方面，应当对相关限制家庭教育权的立法和行政行为进行限制。放眼世界，各国皆已开始在立法实践中不同程度上给予明示保护，在我国的法律体系中，不仅应该摈弃怱视家庭教育权的立法，更应该给予家庭教育权充分的尊重保护。如果立法机关在制定法中，因使用语义不明确的词语模糊了权利对抗权力的界限，那么公民享有的自由与权利就成了一张空头支票；如果不在宪法中明确保护这种基于自然与伦理的权利，那么公权力对家庭教育权的规制将失去约束。父母的家庭教育权是基于生育行为的伦理性权利，在这个以家庭为最基本单位的社会中，家庭教育权有其存在的必要，立法应当限制公权力的行使以保护家庭教育权的自由。

注释：

① 顾明远主编、《教育大辞典》 （增订合编本），上海教育出版社1998年版，第667页。

② 秦惠明：《走进教育法制深处：论教育权的演变》，中国人民公安大学出版社1998年版，第181—182页。郑新蓉：《现代教育改革理性批判》，人民教育出版社2003年版，第135—143页。

③ 本文语境下的教育权是一种实施教育的权利，依据不同的权利行使主体可以将教育权划分为家庭教育权、社会教育权和国家教育权；国家教育权即国家作为实施教育的主体享有的权利，国家举办教育在不同历史时期有着不同的表现形式，如中国古代的官学体制、现代社会中大多数国家实行的义务教育制度等。国家教育的内容包括智育、德育乃至未成年人成长的各个方面，其目的是培养合格的公民（臣民）以维护国家的统治；社会教育权即社会上其他个人或者团体举办教育的权利，中国古代的“私学”和现代社会的各类私立学校、“课后补习班”为典型，现代社会中的社会教育的内容多以智育即文化知识传授为主而不涉及德育等领域。原始公社时期的集体教育也是社会教育权的一种特殊表现形式，在家庭未分化，国家未产生的原始公社时期，人们以集体氏族为生活中心未成年人由氏族统一教育。氏族制度瓦解之后家庭分化出来，人们为了家族延续生育子女，父母基于生育行为而负有抚养教育子女的责任。

④ 滕大春先生在《外国教育史》中认为，原始社会时期的儿童是公有和公育的。相对于家庭教育，儿童更多接受氏族社会的集体教育，教育的目的是为了整个氏族的生存和繁衍。家庭教育的出现是由于后来部落的瓦解及向家庭生活的过渡。笔者认为，即使是在原始氏族社会时期，教育也并非是完全公共的。每一个儿童出生必定要经过母乳喂养阶段，在这一阶段中母亲不仅需要喂养子女，还需要教给子女基本的生活技能，只有在儿童成长到能够独立于母亲而进入集体时，他才能够脱离家庭教育接受集体教育。因此，家庭教育在人类基于生育和繁衍的任何时期都是存在的。

⑤⑮㉓㉔㉝㉞㉟㊱ 滕大春： 《外国教育通史》 第 1卷，山东教育出版社1995年版，第51、107、329、72—82、148—149、11—12、480—485、48—149 页。

⑦ 郑新蓉：《现代教育改革理性批判》，人民教育出版社2003年版，第141—142页。

⑧ 周洪宇等编译：《牧口常三郎教育论选著》，人民教育出版社2015年版，第71页。

⑨ 张焕庭：《西方资产阶级教育论选著》，人民教育出版社1964年版，第561页。

⑩杨自伍编译：《教育：让人成为人——西方大思想家论人文与科学》，北京大学出版社2010年版，第13页。

⑪ 张怀承：《中国的家庭与伦理》，中国人民大学出版社1993年版，第220.

⑬ 参见高岩：《德育学原理》，宁夏出版社2007年版，第494—498页。

⑭［美］肯尼思·A·斯特赖克、［加］基兰·伊根主编：《伦理学与教育政策》，刘世清、李云星等译，北京大学出版社2013年版，第49页。

⑰［法］狄冀：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1996年版，第200页。

⑱［英］赫伯特·斯宾塞：《社会静力学》，张雄武译，商务印书馆2011年版，第153—154页。

⑲⑳ 参见［法］爱弥儿·涂尔干：《教育思想的演进》，李康译，上海人民出版社2003年版，第403页。

㉑［英］密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆2007年版，第126—127页。

㉒ 周勇：《少数人权利的法理》，社会科学文献出版社2002年版，第15页。

㉕ 西周的教育权、受教育权被奴隶主贵族掌握，学校教育也被奴隶主阶级独占，使得西周的教育具有极强的阶级性，并进而形成了“学在官府”的教育体制。学在官府完成了从原始教育向专门学校教育的过渡。然而在那个教育资源缺乏的时期，这种“学在官府”的制度毕竟只给予了奴隶主阶级享受国家教育的权利，奴隶虽无任何权利但是他们仍然受到家庭的教育。

㉖㉗㉘㉙㉛㉜ 参见李国钧： 《中国 教育制度通史》第1卷，山东教育出版社2000年版，第57—60、183—187、228—233、422—449、43、229—235 页。

㉚ 汉代儒家经学成为占统治地位的官方学术，也是士人谋取功名富贵的进身之阶，故经学传授成为家庭教育的重点。

㊲ 《世界人权宣言》第26条第3款规定：父母对子女所应受的教育的种类，有优先选择的权利。

㊳ 《公民权利和政治权利国际公约》第18条第4款规定：本公约缔约各国承担，尊重父母和（如适用时）法定监护人保证他们的孩子能按照他们自己的信仰接受宗教和道德教育的自由。

㊴ 《经济社会及文化权利国际公约》第13条第3款规定：本公约缔约各国承担，尊重父母和（如适用时）法定监护人的下列自由：为他们的孩子选择非公立的但系符合于国家所可能规定或批准的最低教育标准的学校，并保证他们的孩子能按照他们自己的信仰接受宗教和道德教育。

㊵ 《儿童权利公约》第14条规定：“1．缔约国应尊重儿童享有思想、信仰和宗教自由的权利。2．缔约国应尊重父母并于适用时尊重法定监护人以下的权利和义务：以符合儿童不同阶段接受能力的方式指导儿童行使其权利。3．表明个人宗教或信仰的自由，仅受法律所规定并为保护公共安全、秩序、卫生或道德或他人之基本权利和自由所必需的这类限制约束。”

㊶ 《比利时联邦宪法》第24条第1款第3项规定：共同体组织中立的教育。中立性特别包括对家长和学生的哲学观念、意识形态观念和宗教观念的尊重。

㊷ 《葡萄牙共和国宪法》第43条第2款规定：国家不得依照任何哲学、美学、政治、意识形态或宗教方针制定教育和文化计划。

㊸《西班牙王国宪法》第27条第3款规定：政府当局保障父母使其子女根据其信念接受宗教和道德教育的权利。

㊹ 《德意志联邦共和国基本法》第7条第2款规定：教育权利人（父母）对子女是否参加宗教课程享有决定权。

㊺ 《新加坡共和国宪法》第16条第3款规定：不得强迫任何人接受其所信奉的宗教之外的其他宗教教育，或者参加其所信奉的宗教之外的其他宗教的仪式活动。第4款规定：就第（3）款规定而言，未满18岁的人的宗教，由其父母或监护人决定。

㊻ 《印度共和国宪法》第28条规定：参加特定宗教机构的宗教课程和宗教仪式的自由第3款为国家所承认或者接受国家资助的教育机构，其在校生非经本人同意，不得强迫其参加该教育机构内可能设置的任何宗教课程，或者该机构或者其附属场所可能举行的宗教仪式；如果本人为未成年人，则须经其监护人同意。

㊼ 《英国1998年人权法》第2部分第1议定书：任何人均不得被剥夺受教育的权利。在行使任何与教育和教学相关的职能时，国家应当尊重父母的权利，以确保教育教育和教学与他们自己的宗教和哲学信念一致。

㊽ 《波兰宪法》第48条第1款规定：父母有权依照自身信念抚养其子女。此种抚养应尊重子女的成熟程度、子女的信仰和思想、子女的自身信念。

㊾ 《爱尔兰宪法》第42条规定：“一、国家承认家庭是儿童最初和天然的教育者。国家保证父母不可分割的权利和义务受到尊重，使其依照自己的方式，为子女提供宗教、道德、智力、身体素质以及社会各方面的教育。二、父母应自主选择在其家庭、私立学校、国家承认或建立的学校为其子女提供该种教育。三、（一）国家不应强迫父母违背其意愿和合法偏好将其子女送至国立学校或是国家制定的其他特殊类型的学校。（二）国家作为公共利益的护卫者应根据实际情况要求儿童在道德、智力和社会方面接受最低限度的教育。四、国家应提供免费的初等教育并竭力为私人、企业创办教育的活动提供补充和给予合理的帮助，应基于公共利益的需要提供其他教育基础设施和机构，尤其应在宗教和道德形成问题上对父母的权利给予适当的尊重。五、在个别情况下，若父母由于身体或是道德上的原因不能履行对其子女的教育义务，国家作为公共利益的护卫者应尽力采取适当的方式代替父母履行职责，但应考虑儿童自然和不可动摇的权利。”

㊿ 通过对国家在家庭教育问题上的态度的分析，我们可以发现在一个不存在需要从中进行选择的相互抵触的信仰体系、意识形态的文化大一统社会里，未成年人从出生至长大成人都被引导着接受该社会唯一的共同的生活方式，家庭教育内容与国家所推崇的正统内容一致，每一个家庭形态都是一个国家形态的缩小版。同样，在一个包容性的自由民主、多元化的社会背景里，国家和社会都能容忍不危及统治和社会稳定的信仰体系和意识形态或者说多元文化，因此在家庭教育中，父母可以选择不同的内容教育自己的子女以保持家庭作为个体的独特性。而在文化多元却专制集权的国家里，国家专制程度越高对多元文化的容忍度越低，对多元文化及其传播的管制越严格。当然，现代法治社会中，几乎没有国家会采取类似“焚书坑儒”的激烈做法来规制家庭教育，即使希望有所规制，也只是一方面以强制性的义务教育将未成年人置于学校之中灌输官方正统思想，另一方面以维护社会公共秩序之名用法律来规制其所不认同的文化的传播方式或更甚一步来规制教育内容。