编造、故意传播虚假信息罪的处罚基础——检视“严重扰乱社会秩序”认定标准

戴锦澍

(武汉大学，湖北武汉430072)

互联网已植入整个信息社会的大系统中，它以前所未有的开放性和互动性，每天都在创造着新的工作方式、生活方式和思维方式。[1]言论传播也随着信息高速公路的发展而突破地域与传播速度的限制。与此同时，现行刑法也将编造传播型网络言论犯罪纳入了规制范围。2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络诽谤解释》)第五条第二款规定，编造、故意传播虚假信息，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第(四)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。随后2015年11月1日起开始施行的《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案(九)》)在第二百九十一条之一中新增编造、故意传播虚假信息罪，将虚假信息的范围限定在险情、疫情、灾情、警情。据此，有观点认为，《网络诽谤解释》第五条第二款的规定应当自动失效，编造、传播险情、疫情、灾情、警情之外的虚假信息的行为不构成犯罪。[2]但在司法实务中，有不少法院仍以寻衅滋事罪处罚编造、传播四种特殊情况之外的虚假信息的行为。①

无论是以寻衅滋事罪，还是以编造、故意传播虚假信息罪认定编造、传播虚假信息行为，各地法院对《刑法》第二百九十一条之一第二款中的“严重扰乱社会秩序的”及《网络诽谤解释》第五条第二款中的“造成公共秩序严重混乱的”的个案适用均存在不同理解。虽然全国人大法工委在《中华人民共和国刑法修正案(九)条文说明、立法理由及相关规定》中说明，所谓“严重扰乱社会秩序”是指造成社会秩序严重混乱，致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗等活动受到严重干扰甚至无法进行的情况。[3]但在法院判决中，对于“严重扰乱社会秩序”这一法律后果的判断仍存在三个不同的标准：①以网络空间秩序混乱作为犯罪既遂标准；②以造成民众内心恐慌作为犯罪既遂标准；③以现实公共场所秩序混乱威胁到不特定多数人自由与安全为既遂标准。造成司法裁判标准混乱的根本原因在于对网络言论犯罪的处罚基础存在不同认识。网络型寻衅滋事罪与编造、故意传播虚假信息罪均规定于扰乱公共秩序罪节中，保护的一般法益均为公共秩序。那么，行为人究竟是因为发布不实信息扰乱网络空间秩序进而破坏公共秩序，还是因为虚假信息破坏公民安全感而扰乱公共秩序？抑或因不实言论引起现实公共场所秩序混乱而扰乱公共秩序？笔者将基于以上角度讨论编造、故意传播虚假信息罪的实质处罚基础。

一、处罚基础辨析之一：网络空间秩序

(一)双层社会理论及其现实应用

主张双层社会理论的学者认为，互联网不再只是单纯的信息媒介，它已经成为人们日常活动的第二空间，网络空间与现实空间正逐步走向交叉融合，双层社会逐步形成，为网络造谣、网络诽谤等违法犯罪行为提供了新的平台。[4]随着网络空间的形成以及网络社会的发展，网络危害行为不再仅仅局限于网上网下的传统模式，部分网络危害行为本身已经具备了实际的社会危害性，其无需落地即可产生社会危害后果。这是因为，在双层社会视野下，网络空间秩序已经具备独立的社会内涵，成为社会秩序的重要组成部分。[5]在网络虚假言论犯罪问题上，这部分学者主张，应以“网络空间秩序混乱”为入罪的主标准，同时兼顾现实空间中的传统标准。如果犯罪的危害结果落地到现实空间之中，引发《网络诽谤解释》第三条的情形，则作为从严的量刑标准。[6]

该理论在现实中的典型运用可见于李杰案。基本案情为：2017年7月3日，被告人李杰在发布信息网与天涯论坛上发布“二十多名救灾英雄被湘潭市公安局强制抓走”的不实贴文，并转发多个微信群。该贴文在发布信息网的阅读量达17016次，并有多人转发该贴文链接；在天涯论坛上的阅读量达793次，有回复12条。法院认为，网络秩序同样隶属于社会公共秩序的范畴，被告人李杰未对相关信息进行核实、甄别，随意编辑虚假信息在网络上进行传播，传播速度快、范围广、影响大，其行为既严重扰乱正常的网络秩序，也严重扰乱防汛救灾工作秩序，最终以编造、故意传播虚假信息罪判处被告人李杰有期徒刑八个月。②

在定性上，双层社会理论要求将形成一定规模的网络平台认定为公共场所。只要实施了不良的网络言行，影响了网络空间或者现实社会的正常活动和秩序的，即可认定为扰乱了相关社会秩序、公共场所秩序。在定量上，双层社会理论使用网络空间中的具有信息技术特点的量化标准：传播行为标准、网站数量、跟帖数量、点击量、下载量等。[7]在实践中，如果行为人在网络平台发布不实信息，阅读量、点击量、回复量达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上，便达到入罪标准。

(二)网络不具备刑法意义上的空间性

论证网络空间秩序是编造、故意传播虚假信息犯罪的处罚基础，首先需要证实网络空间具备可被刑法所规制的公共空间性质。在公共性上，笔者认为，应肯定网络空间属于公共区域，微博、博客、论坛等网络生态群构成了人们日常上网分享生活动态、交流专业知识、报道新闻信息等活动的基础平台，其内容可以通过首页发布、用户分享、关键字检索等方式为上网群体所获知。截至2018年6月，我国网民规模为8.02亿，2018年上半年新增网民2968万人，较2017年末增加3.8%；互联网普及率达57.7%；网民中使用手机上网人群的占比达98.3%。[8]既有网民人数基础，又有公共活动的平台基础，也就不难理解“双层社会”论者从网络的深度社会化推演出“网络空间化是网络的一个属性”。[9]

但这种空间化的网络实质上是一种缺场空间，人的身体、面部表情、存在的场所、具体的环境都不得而知，仅仅由信息流动、符号表达、语言交流、意义传达等构成流动的虚拟空间。网络空间与各种以具体事物的存在状态呈现出来的在场空间的区别在于，物质载体隐退到了后台，而直接呈现的是不能用通常的长宽高标尺去计算衡量的信息。[10]传统上人们通过在场空间实现生产实践活动，而网络社会背景下的缺场空间虽然也能从事生产，但其意义更多在于信息交流，互通有无。这似乎证明了物理维度并非网络空间与现实空间的本质差异，毕竟网络空间也是以现实物质为基础，那么规制现实空间秩序的刑法适用于网络空间秩序似乎合情合理。然而，正因为与物理空间不同，人们在可见的物质空间之外，又能开拓一种多维度的心灵空间存在，赛博空间主要由信息、心灵、想象等构成，刑法规制网络空间秩序，则不啻于规制一种“心理秩序”“情感秩序”“想象秩序”。即便这种“心理秩序”受到侵犯，又有何法益侵害可言？编造、传播虚假网络信息行为与现实中的起哄闹事行为最根本的区别在于，由于网络空间的“身体缺场”，无法衡量以个人为基础的法益究竟受到什么程度的侵害，受到侵害的充其量只是心理层面，并不会造成联网成员无法使用网络空间、网站被破坏等实质影响，如任由刑法随意介入，有盲目扩大处罚范围，影响个人言论自由权实现的风险。

单纯从一定的阅读量、点击量、回复量来衡量编造、传播虚假网络信息行为的社会危害性，是一种忽视网络社会流动性的思考方式。社会学家卡斯特指出，在由信息技术设施所导致的互动网络里，没有任何地方是自在自存的，因为位置是由网络中的流动交换界定的。[11]每一个网络社会成员可以选择在任何时间、任何地点选用各种联网设备，随意进入或退出任意一个或数个网站、APP，仅有阅读量、点击量、回复量并不能说明网民确实受到了虚假网络信息的影响，网页上的浏览、点击甚至不意味着接收到信息，误点、误操作的可能性也无法排除。类似阅读量、点击量、回复量的指标甚至连网民是否因虚假信息而引起情绪变动都难以证明，又有何侵害存在？网络空间不仅仅是生活惯用语也是学术惯用语，但实际上网络并不具备刑法上可规制的空间性，单纯从信息交换浏览角度进行简单的技术统计也不能代表现实的法益侵害程度。

(三)网络空间秩序实质是一种自生秩序

即使没有现实的法益侵害，支持双层社会论的学者也认为网络社会中人与人之间取得信任主要依赖于信息的掌握，获得他人善意发布的真实信息，就成为人们安居乐业、社会良善发展的重要基础，安全、健康的信息秩序当然构成刑法保护的重点，网络空间秩序亦蕴含于此信息秩序当中。[12]发布虚假信息，违反了信息秩序，侵害了他人对获取真实信息的信赖。疑问在于，互联网社会是否存在应受刑法规制的信息秩序？值得澄清的一点是，并非所有的秩序都应理所当然地被刑法规制，尤其对于互联网空间中所产生的自下而上的秩序而言，刑法介入的正当性值得反思。人类社会的秩序并非全都是自上而下地建构而成，在学者哈耶克眼中，一种自生自发的秩序是一种自我生成的或源于内部的秩序，有别于另一种由某人通过把一系列要素各置其位且指导或控制其运动的方式而确立起来的秩序。[13]互联网的去中心化特质显著契合自生自发秩序的特征，现将该特质从物理层、代码层、应用层[14]分述如下。

首先，在物理层面，计算机、手机等终端设备以及网线、无线网络等构成了网络的物质基础。如今计算机、手机的价格日趋平民化，摩尔定律预言下的电子元器件产业不断更新换代，推动入网终端设备的价格日益降低。作为接入设备的网线由提供商集中铺设，边际成本基本为零。无线网，或者说频谱，可以作为公共资源共享，同时，政府在工作报告中明确要求手机流量提速降费，网络信息服务朝着扩大覆盖范围、提升速度、降低费用的方向发展。物理层面接入互联网无需通过一个控制中心的审查，网络服务为社会大众所共享。

其次，在代码层面，以TCP/IP协议为主的端对端架构只提供基本的数据传输服务。具体而言：(1)TCP/IP协议没有为任何中央处理器留出空间，没有商业上或政治上的意图，确保了信息流动的自由且不受全球层面的控制。(2)网络平台中立、开放，任何新应用程序均不会变动网络内的计算机，网络不歧视新的设计，也不会为其进行特定优化，用户既可以自行开发各种功能的应用，也可以享受各式各样的服务。[15]

最后，在内容层面，通过各式浏览器访问互联网没有门槛，注册一个或多个账号轻而易举，除非特定设计，否则并无专门机构验证真实性。即时交流应用琳琅满目，内容推送的刷新速度令人目不暇接，信息传播速度、广度今非昔比，用户可以根据自己的喜好从海量信息中选取自己感兴趣的话题，也可以自行创造内容上网发布。自由分享、创造内容的众多“小团体”，他们整体上并没有统一的目标，在内部则根据不同的理由而集结，为各自的目的而行动。

自生自发的秩序具备形式抽象性、整体无目的性和认识的永恒局限性三个重要特征。[16]网络空间中的网民往往根据抽象的规则而非某个控制中心制定的具体规则行事，整体上不具备统一目标，信息的获取与传播也不可能达致全局，不可能仅凭网络数据就能准确认识到虚假信息的影响程度，这无疑是一种自生自发的秩序。

针对自生自发的秩序，哈耶克认为，“只有当那些引导个人以一种使社会生活成为可能的方式行事的规则是经由选择的过程演化出来的时候，社会才可能存在，”[17]自生自发的秩序主要由自发形成的、抽象的内部规则规制，例如习惯、道德、惯例等。而外部规则，比如法律，一般只在靠自身的力量不能摆脱、不能很快加以克服时介入规制。刑法是正义的最后一道防线，刑罚是最为严厉的制裁手段，在介入的正当性上更应该严格把握。在网络空间传播虚假信息，如果没有造成现实空间秩序的混乱，可以运用网络辟谣、道德谴责等相对温和的手段消除不良影响，针对严重的行为，也可以通过技术手段，如采取禁言、封禁账号、屏蔽相关IP地址等手段剥夺入网言论资格，甚至可以进行行政处罚，并非有绝对必要动用刑罚手段解决网络虚假言论问题。

将“善意发布真实信息”规定为一项义务，用刑法强制个人承担核实、甄别相关信息的责任，是一种对个人生活领域的过度干预。提高民众对虚假信息甄别的能力，有赖于公民理性的成长与权威机关对相关信息的及时披露，一味采用刑事手段进行言论管控，并非一种理性的选择。“转发500次”这种一刀切式的标准，没有正确认识到网络社会中舆论热点更替极度频繁，转发不意味接受或相信信息内容等实际情况。网上虚假信息的编造、传播，如果没有造成现实法益侵害的，国家不能仅凭家长主义式的“关怀”，就动用刑罚强行介入网络言论治理。

综上所述，双层社会论所主张的网络空间性实质上并无刑法上的意义，这种虚拟的空间性，实质上是网络工具性的延伸；作为一种自下而上的网络空间秩序，其自生自发性决定了刑法介入应保持克制并以现实的法益侵害为准绳。如以网络空间秩序作为编造、传播虚假信息罪的处罚基础，将不当扩张处罚范围，并非一个合适的处罚基础。

二、处罚基础辨析之二：公众安全感

(一)作为处罚基础的公众安全感

除网络空间秩序之外，公众安全感的破坏也是编造、故意传播虚假信息案件中重要的入罪考量标准。以公众安全感作为定罪裁判理由的典型案例有刘某案。被告人刘某在微信“九四同学群”内，看到四段关于杀人、指认现场的视频及音频，出于取乐心态遂编写“滨海一家七口被杀，就是为了订婚28万，女方退婚一分钱都不退，男的一气把她一家人都杀了”的虚假信息，与四段视频合并转发至“5路争创规范班组”微信群内。法院认为，被告人刘某出于取乐目的，上传未经核实的视频，配发不实的文字编造虚假警情，故意在微信群内传播，导致该虚假信息在网络上被大量转发、传播，引起了广大群众的恐慌和不安，引发不明真相的网民对滨海县的社会治安环境产生不满情绪，严重扰乱了社会秩序，其行为构成编造、故意传播虚假信息罪。③类似的判决所采纳的理由也大多为网络虚假信息造成“心理恐慌”“群众出行的安全感缺失”。④法官的着眼点在于，虚假信息能造成社会骚动，引发民众内心的不安全感，破坏社会共同生活的和平状态，扰乱了公共秩序，故达到编造、故意传播虚假信息罪的入罪标准。

(二)空泛的公众安全感

犯罪的入罪标准必须考虑罪名所保护的法益，而刑法分则具体罪名所保护的法益，必须是可受因果规律作用的有价值的、有利益的存在。法益受到侵害是行为所造成的结果，是真实世界中的客体变化。若接受以法益侵害理论来定义实质犯罪概念，犯罪就必须引起客体变动，或至少必须在客观上和主观上有引起客体变动的倾向。[18]公众安全感是存在于不特定多数人的主观心理状态，集体的情绪受到外界客观事物变动的影响，进而产生心理恐慌、无形之中的恐惧等内心感受，是安全感的一些具体表现形式。一般而言，集体的主观心理变动并不因其无体性、非物质性而失去法益资格，例如名誉，在实质上是社会对于一个人的人格价值所作出的评价，也属于一种集体的心理变动状态。虽然主观性不妨碍公众安全感的破坏作为编造、故意传播虚假信息的处罚基础，但安全感与名誉的最大区别在于行为与结果之间的因果关联难以查证。

公众安全感的破坏并非编造、散布网络虚假信息的行为一经作出就得以实现，这种“不安全”的主观感受之生成还取决于外在客观环境与公众的心理状态，情绪的强度也会随着主客观条件的改变而上下浮动。在一个信息充分公开，公民对灾情、警情、疫情、险情等网络信息的正规发布渠道了如指掌的地区，网络虚假信息对于这些个人素质较高、具备一定辨识能力的群体并不容易造成心理恐惧；反之在一个信息渠道相对封闭，近期发生过恶劣刑事案件，人心惶惶不具备相当辨别能力的公民群体中，即便是荒诞的虚假网络信息也能造成公众安全感的缺失。这也就是说，公众的主观安全感受具有相当程度的敏感性，在周边环境与集体情绪的相互渗透、渲染影响下，同一事实因素在不同的社会环境条件之下并不一定能引起相同或者相似的感受。公众安全感的破坏与编造、散布网络虚假信息的行为之间可能介入了一些非理性的群体情绪反应，这部分集体情绪的产生相当程度上取决于其他事实因素与被害人潜在的认知水平、主观心态等，造成司法机关难以查明行为人编造、传播网络虚假信息的行为应在多大程度上对安全感的缺失负责。

现代刑法所坚持的责任主义，原则上是个人责任，即行为人只得就其本人值得非难的犯罪行为而被归责，因异常的外部环境或被害人特殊的情绪变化所带来的不安或恐惧心理，不能认定为是行为人所致损害，进而以“严重扰乱社会秩序”论处。首先，要查明心理安全感受。在目前，无论是用自然科学手段还是社会科学手段，均无法给出一个相对精细的、可供刑事处罚参考的具体标准。一个无法用科学法则、经验法则加以确定的模糊的概念，往往会引发不理性的归责，无益于限制国家公权力的滥用。其次，不同于名誉，公众的不安全感在案件进入侦查、审查起诉等阶段时，往往已经得到相对的平复，事后再要求证人对当时的不安情绪进行回忆，并验证确实由行为人的编造、传播虚假信息行为所引起，往往难以辨明证言的可信程度并确定刑事责任的轻重。

由此一来，公众安全感便是一个空洞、宽泛的概念，这与刑法的明确性要求背道而驰。为了达到严厉管控网络虚假信息的目的，放弃对行为客观影响之可检验性的要求，而采用一个具有弹性的、囊括所有可能的负面影响的处罚基础——公众安全感，这可能带来法官自由裁量空间的不当扩大，使刑事规范的事前引导功能形同虚设，影响公民的事先预见与行动自由。

(三)公众安全感并非刑法保护的对象

公众安全感的易流变性、不稳定性、模糊性，本质上是刑事归责在实然层面难以操作的问题。如果在应然层面，公众安全感本身就是刑法所应保护的对象，那么随着社会心理学的认知框架与评估工具不断发展，即使当下所不能解决的责任归属问题，在将来也可能得到合理的衡量路径。问题的本质在于，公众对安全的感受会受到网络虚假信息的负面影响而可能恶化，但并非所有可能恶化的事态，都是刑法所保护的对象。刑法规范斫保护的对象，要对保障公民在维护人权的前提下和平自由地共处具有重要意义。从这个角度而言，“刑法规范是藉由特定的理性基础来区分具有犯罪意义和不具有犯罪意义的行为，刑罚也是对于一个犯罪行为的理性回应形式，从抽象的角度言之，刑法的立法不可能只是单纯的呈现非理性的社会集体情绪作用，特别是在这种情绪作用和公民自由的实现在功能上没有任何连结的时候。”[19]行为对于公民和平共处的生活状态之妨碍，应当体现在现实的、社会性的层面之上，仅仅在心理层面的触动充其量也就是情绪恶化的问题，心理学上的、纯理念的变动并不足以成为刑事立法惩治的目的。网络虚假信息的编造、传播并没有把公众的不安全感、恐惧感上升至对公共安全的实害或威胁，也就不存在对公民人格尊严的侵犯或对人与人和平共处状态的妨害。而且，不但在公众安全感与公民自由的实现之间存在鸿沟，就连编造、故意传播虚假信息行为是否必然与不安全感、心理恐慌存在连结都是值得质疑的。

公众安全感之所以不是刑法保护的对象，关键还在于，用刑事手段应对虚假信息的编造、故意传播，并不能回应人们的期待并解决内心的不安与慌乱。安全感这种社会心理，更多地受媒体放大、夸张效应与互联网时代风潮的影响。在国民的不安缺乏客观事实佐证的场合，能消解这种不安的毋宁说是刑事立法，不如说是由职权机关对客观事实给出具有公信力的澄清与答复。[20]仅仅在具备全国影响力的网络虚假信息个案(例如秦火火网络造谣案等)以及公安部打击网络有组织制造传播谣言等违法犯罪专项行动的推动下，法院将公众安全感保护作为处罚基础，看似回应了国民整治网络乱象的呼声，实际上反而可能加深了这种不安的效果，放大网络谣言的影响力。“一般的安全感或信赖感是指社会成员感受到应该相互遵守的社会生活上的规范或规则被遵守，其只是规范正当状态的心理反映，因此将其作为法益是存在问题的。”[21]对于刑法规范正当状态之体现的生命、身体、财产、自由共处等具体利益，才是刑法所保护的对象，当这些真实的具有价值、利益的事物或状态得到妥善的保护，那么给公众带来安全感便是不言自明的结果。

根据以上论述，将公众安全感的破坏作为编造、故意传播虚假信息罪的处罚基础是不妥当的。公众安全感是一个空泛的概念，不但无法从经验上确定造成损害的范围与程度，而且也背离了刑法规制的目的，掩盖了真正应受到保护的具体利益，使得国家刑罚权的动用擅入模糊、不确定的心理层面，并非一种理性的犯罪治理模式。

三、处罚基础厘定：立足个人法益的现实公共秩序

以上两个面向所分析的处罚基础：网络空间秩序、公众安全感，均存在向虚拟层面、心理层面扩张刑罚权的风险，使得网络言论入罪的根基去实质化，逐渐向形式处罚基础靠拢。若要从实质的角度构建网络虚假信息犯罪的处罚基础，就不得不反思对法益概念的认识。

虽然在我国的刑法学研究中，对法益概念的具体内涵争论颇多，司法裁判中也极少使用法益这一词语，但法益保护主义早已成为世界各国刑事立法的基本指导原理，法益概念成为各国刑法条文修改增删及刑事案件审判中的重要依据。从宾丁确立法益概念以来，基于不同的角度，法益被认为是“立法者认为有价值的法律共同体制下健康生活的条件”，或“人类自我实现的外部条件”，或“受到信赖并具有法律保护需求的文化价值”等等。[22]然而就法益本身的结构而言，可以分为现实存在与价值判断两个层面。在现实层面，“只有将法益理解为现实的、可以在因果关系中受到改变的对象或者事实——不管它们是否具有物质的属性——才能谈得上对法益的损害或者威胁。”[23]在价值层面，法益应该是一个前实证的概念，即法益不仅仅是实证法意义上的利益，更具备价值批判功能，能依据一些刑法甚至是宪法上的基本原则对立法、司法裁判的法益论争进行评价，刑法条文的法益界定并非只依赖于立法者的价值判断，更受前实证价值体系约束。这两个层面是相互依存的，若认为某种刑法规定只是保护特定的秩序，例如所谓的网络空间秩序，而不去避免具体的损害，那么这种规定将难以避免立法者或司法者的恣意，处罚标准在司法实践中就会不可避免地扩张并模糊化(例如以安全感论)，刑法可能沦为政策的工具，失去独立的价值。

由于对网络虚假言论的惩处，涉及对社会公众利益的保护，因而此种集体法益所应坚守的原则也值得探讨。在个人法益与超个人法益的界分上，学者就二者关系的探讨，形成了一元法益学说与二元法益学说。以法兰克福学派为代表的一元法益学说支持者认为，任何超个人法益的本质，不过是多数的个人法益的集合，二者具有同质性，仅仅在量上存在区别。[24]由此超个人法益与个人法益之间存在推导关系，任何超个人法益都可以分解为个人法益，同时二者也存在阶层关系，即个人法益高于超个人法益，具备保护上的优先性。在二元法益学说支持者看来，超个人法益与个人法益系两个不同的质，各有其目的与体系，超个人法益是所有个人的共同利益，既无法直接还原成个人法益，也无法确切限定在特定种类的个人利益。虽然两种学说在法益的外延大小上存在争论，对于是否赋予超个人法益的保护以独立的目的上也存在异议，但有一种争论却是“虚构”的，那便是二元论支持者中存在一种观点认为，个人法益是由国家功能推导建构出来的，集体法益的保护应以国家为起点建构，以政策为具体条文的导向。[25]无论是二元法益学说还是一元法益学说，集体法益的架构始终是以个人为地基，任何没有与现实的个人有连结的集体法益都不能称之为真正的集体法益。毕竟，“不论是个人的法益，还是公共的法益，它们在最终的结果上都是为了保障个体具有发展的可能性而服务的。唯一的区别仅仅在于，侵犯个人法益的行为直接损害了某个特定人的发展可能性，而侵犯某种公共法益的行为则间接地损害了所有人的发展可能性。”[26]集体法益即使有独立的自我目的，那也是相对于个人法益而言，并不是说就完全与个人利益割裂开来。在现代社会中，国家的终极目标是个人的自由发展，个人行动是自身的目的而不是国家为达到其自身国家目的的手段，刑法上对集体法益的保护也需以个人为起点方始具备正当性。

由此观之，只有立足个人法益的现实公共秩序遭到破坏才是编造、故意传播虚假信息罪的入罪标准，网络空间秩序、公众安全感均难以满足法益的因果侵害性标准，更接近政策管制的考量。但这两种标准的出现也并非偶然，背后反映着我国网络社会治理的一些动向。从网络信息政府治理的范围、手段、技术、严格程度进行分类，全球范围内网络信息政府治理可以分为四种模式：网络自由主义、网络现实主义、网络管制主义、网络权威主义。在总体治理立场上，我国较为接近网络管制主义模式，强调政府在网络信息治理中的主导地位，在特定信息和技术手段运用方面，甚至超过了该模式的严格程度，带有网络权威主义色彩。[27]在网络信息治理的现实逻辑上，集权主义逻辑与行为主义逻辑成为政府在网络世界的基本治理逻辑。[28]在集权主义逻辑下，政府部门单方面依据国家安全、维护社会稳定、弘扬社会主义核心价值观等需要，垄断了网络信息的管理权限，采用接近于一刀切的标准，并实施由多个主管部门联合启动的专项整治行动，通过采用自上而下的行政命令传导进行运动式治理，以此打击网络虚假信息蔓延。而这种治理模式着眼于网民发表网络言论的行为，强调网络言论的规范性、真实性，忽视对网民行为动机、政府信息公开披露、完善的辟谣机制的关注，因而又被称为行为主义逻辑。集权主义、行为主义主导的网络管制主义模式下，当言论自由保障与信息安全、网络管理等目标相冲突时，言论自由通常要为国家利益、公共利益保护让道，稳定网络言论环境秩序受到极大的重视。刑法是最为严厉的法律，也寄托了国家对社会热点问题立竿见影的治理效果的渴望。因而，就对刑法解释的影响而言，网络管制主义倾向于强调刑法的干涉性，主张应扩张刑法的适用范围。[29]模糊、空泛、缺乏具体实际标准的网络空间秩序、公众安全感便应运而生，架空了对“严重扰乱社会秩序”结果的实质判断，造成网络虚假信息犯罪在司法实践中的行为犯化，有违立法条文原意，不利于网络信息治理模式的现代化转型。

以立足个人法益的现实公共秩序遭到破坏作为编造、故意传播虚假信息罪的处罚基础，要求编造、故意传播虚假信息的行为要引起现实空间中的公共秩序混乱，并与社会成员在公众场合从事活动的自由和安全受到妨碍之间存在刑法上的因果关系。这一标准落实到具体司法实践中，则需要更为清晰明确的界定。从体系解释的角度，最高人民法院关于刑法第二百九十一条之一第一款的编造、传播虚假恐怖信息罪的具体规定能为网络虚假信息案件的定罪处罚提供参考。2013年出台的《最高人民法院关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定了编造、故意传播虚假恐怖信息罪中“严重扰乱社会秩序”的六项认定标准。⑤

该标准可以分为三类。第一类是现实公共场所中的秩序受到严重破坏。例如群众受虚假信息影响在人员密集场所非法集会、游行、示威，致使大型客运交通工具不能正常运行，国家机关、学校、厂矿企业等单位的工作、生产经营等活动中断的。⑥第二类是行政村或者社区居民生活秩序严重混乱。有观点认为，“行政村或社区”的范围标准应以造成恐慌的人数加以限制，即造成恐慌的人数应达10人以上，否则不应以犯罪论处。[30]笔者认为，割裂开虚假信息影响的范围与人数并不是合理的判断方法，单单从受影响的人数角度，很难解释究竟达到多少人的混乱状态可以区分行政不法与犯罪，无论是5人，10人或20人的标准均面临过于僵硬的质疑。秩序混乱必然依附于一定的空间范围，而事后统计的人数还存在因人员逃散等原因统计不清的问题。因此，以影响范围作为标准是可取的，而人数则可以作为一个辅助的参考标准。除此之外，居民生活秩序混乱的判断不能只停留在引起心理恐慌层面，应当有现实的反应作为支撑。第三类是相关职能部门已采取紧急措施，例如采取紧急疏散、秘密排除险情等措施。有学者认为，采取了疏散等紧急措施，只能说明职能部门对突发事件有直接的应对，但绝对不能和危害程度划等号，否则会出现职能部门越是对老百姓的生命健康负责，掌控和处理突发事件越是灵敏，网络谣言的危害性也就越大的悖论。[31]但疏散、排除险情的工作在大多数情况下会妨碍公民正常出行，甚至可能引发围观人员恐慌进而引发事故。而且，灵敏、负责的紧急措施往往意味着大量行政资源的投入，最终也是纳税人的财富为此买单。因此，行为人为此承担刑事责任并无悖论可言。需要关注的是，紧急措施不包括公安机关的逮捕、刑事拘留等强制措施，强制措施的启动不能作为危害性判断的标准。此外，编造、传播虚假恐怖信息罪的法定刑高于普通虚假信息犯罪，二者在危害性程度上不同，因此，可以适当降低网络虚假信息犯罪的入罪标准，保证罪刑责相适应。

总而言之，“严重扰乱社会秩序”的具体认定要围绕立足个人法益的现实公共秩序来展开，把握好量化标准与综合评价之间的界限，不能因过于量化而陷入机械性司法，也不能缺乏现实依据随意处断，应当结合具体场所、影响范围、人数、疏散排险工作、经济损失等因素综合判断。

对编造、故意传播虚假信息罪“严重扰乱社会秩序”入罪标准的具体界定，除了正面限缩解释之外，还可以结合具体案例，归结出一些不应作为犯罪处理的情形。

第一，行为人编造、故意传播不属于险情、疫情、灾情、警情的虚假信息的，不构成犯罪。从罪刑法定原则出发，《刑法修正案(九)》增设的编造、故意传播虚假信息罪通过对虚假信息内容的限定，来限制先前《网络诽谤解释》对网络谣言范围的过分扩张，并规定了轻于寻衅滋事罪的法定刑。因此，根据“新法优于旧法”及“有利于被告人”原则，在《刑法修正案(九)》生效之后，不应处罚编造、故意传播险情、疫情、灾情、警情之外的网络谣言的行为，不能以寻衅滋事罪对编造、故意传播其他虚假信息进行兜底处罚，应通过行政处罚完成对其他虚假信息的制裁，避免模糊刑事犯罪与行政处罚的界限。

第二，行为人编造、故意传播虚假的险情、疫情、灾情、警情，并没有引起网下现实公共秩序物理性混乱，甚至连心理恐慌的情形都不存在的，不应受刑事处罚。例如行为人编造“张家界发生特大交通事故12人死亡25人受伤”的帖子在微信公众平台传播，虽然宣传的是虚假警情，但并无证据表明有现实的公共秩序混乱或者群众内心恐慌产生。该帖子第二天就被网民以与现实不符为由举报并被腾讯公司删除。⑦行为人不应该为虚无的网络秩序混乱及无法查明的心理恐惧承担刑事责任。运用技术手段(删除、封号等)、公示公告、行政处罚等其他手段就足以消弭散布网络虚假信息的影响。

第三，行为人编造、故意传播虚假信息，虽然引起了社会公众心理上的恐惧感，但现实公共秩序未遭破坏，行为人积极配合有关部门删除了虚假信息、发表了辟谣声明的情况下，处理时应慎重考虑，尽量不进入刑事程序。例如，有行为人以“一家七口横尸满地！现场惨不忍睹，太恐怖了！”为标题制作了一则虚假信息，但行为人在接到公安局电话后即将虚假信息删除，并在同一微信公众号上发布了辟谣信息，转发了公安局的声明，未引起线下公共场所秩序混乱的后果。⑧公安机关可能会因平民愤等原因，将行为人送入刑事司法程序。但如上文所述，恐惧感的消除并非刑法保护的直接目的，况且在引起恐慌的因果关系及程度上也难以确证，行为人的行为就不应以犯罪论处。更何况行为人已努力配合相关机关尽最大可能消除了影响，再科以刑罚就显得过于严苛。

第四，行为人针对个人、企业编造、散布虚假信息，不应作为本罪处理。如顾某某、吕某某指使他人散布裴某及春江集团的虚假信息案，郭某某在贴吧虚构殡葬所火化遗体不完整案，两起案件均被定性为网络型寻衅滋事罪。⑨笔者认为，针对个人、企业发布的虚假信息，通常情况下只能侵害具体个人或企业的利益，不妨害不特定多数人的现实行动自由，内容本身也不属于险情、疫情、灾情、警情，结合具体案情，可能涉及构成诽谤罪、损害商业信誉罪，但并非编造、故意传播虚假信息罪考量的范畴。

第五，应当正确区分批评性、评论性言论与虚假言论的界限。猜测、质疑等原因，引用不真实的险情、疫情、灾情、警情信息对国家机关或相关部门进行批判、评价，有别于编造、故意传播虚假信息行为，不应受到刑事处罚。例如，某行为人在优酷网发布了交警队违法乱纪、徇私枉法、删除记录仪视频、毁灭证据的实名视频，并在社交软件转发，⑩因其行为并未超出质疑、批评行政行为的范围，即使这种怀疑与现实情况不相吻合，也不能认定为是编造、传播虚假警情的犯罪行为。可能引发群众对政府公信力的怀疑并不能等同于导致公共场所秩序混乱，所以，在难以分辨是否属于批评言论之时应作出有利于被告人的选择，不以犯罪论处。

第六，犯意表示不能构成编造、故意传播虚假信息罪。现实判决中存在被告人为拆迁问题，用个人手机将点燃假燃烧瓶的过程和威胁要与政府领导玩命的言论录制成视频，通过微信群及微信朋友圈进行传播，被法院认定为犯罪的情形。向不特定多数人表达犯意，即使是真实犯意，只要不存在现实行为便不受处罚。该案中表达犯意是假，寻求拆迁赔偿才是真实意思。无论是虚假的或是真实的犯意表示，在没有实施具体行为之前都不能定罪处罚，这种言论没有较大的社会危害性，不受宪法保护，也不被刑法禁止，不能仅从社会防卫的角度过度扩张刑事处罚界限。[32]

注释：

①参见河南省辉县市人民法院(2018)豫0782刑初51号判决书。

②参见湖南省湘潭市雨湖区人民法院(2017)湘0302刑初508号判决书。

③参见江苏省滨海县人民法院(2018)苏0922刑初12号判决书。

④参见河北省任丘市人民法院(2016)冀0982刑初303号判决书，湖南省醴陵市人民法院(2016)湘0281刑初387号判决书。

⑤《最高人民法院关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条：编造、故意传播虚假恐怖信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十一条之一的“严重扰乱社会秩序”：(一)致使机场、车站、码头、商场、影剧院、运动场馆等人员密集场所秩序混乱，或者采取紧急疏散措施的；(二)影响航空器、列车、船舶等大型客运交通工具正常运行的；(三)致使国家机关、学校、医院、厂矿企业等单位的工作、生产、经营、教学、科研等活动中断的；(四)造成行政村或者社区居民生活秩序严重混乱的；(五)致使公安、武警、消防、卫生检疫等职能部门采取紧急应对措施的；(六)其他严重扰乱社会秩序的。

⑥参见福建省光泽县人民法院(2016)闽0723刑初85号判决书。

⑦参见湖南省慈利县人民法院(2016)湘0821刑初150号判决书。

⑧参见安徽省阜南县人民法院(2016)皖1225刑初77号判决书。

⑨参见河南省辉县市人民法院(2018)豫0782刑初51号判决书，河北省任丘市人民法院(2016)冀0982刑初303号判决书。

⑩参见河北省武邑县人民法院(2016)冀1122刑初111号判决书。