刑事政策视野下探讨刑法之完善——以犯罪圈扩大为视角

武文强

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875)

一、 问题的提出

在当前的刑事立法背景之下，刑法之完善在很大程度上意寓着犯罪圈的扩大。社会是一个动态的存在，是持续发展而非静止的，这也就决定了社会越轨行为以及违法犯罪行为也会随着社会的发展呈现出不同的新形态。如果希冀一部静态的刑法就可以规制所有的违法犯罪行为，那是不可能的，刑法需要随着社会的发展而有所发展，对于新出现的犯罪形式，需要及时将其纳入刑法予以规制。刑法所规制的范围涵盖了社会生活的各个方面，但随着社会的发展，总会出现一些新的问题需要刑法去解决，社会发展决定犯罪发展，犯罪发展决定刑法发展。但刑法具有法所具有的共性即法的滞后性，难以随着社会的发展而对自身进行相应的调整。

以刑法修正案的形式增设罪名或者放宽某一行为的入刑条件就成为一种应对犯罪发展的有效方式，传统意义上以解释学的方式去完善刑法的方式已经不太可能实现，刑法已经由解释的时代转向了立法的时代[1]。我国部分学者认为刑法罪名的不断增设和对入刑条件的放宽意味着犯罪圈的扩大，这是对公民的权利与自由的侵犯，是对刑法谦抑性的违背，但犯罪圈的扩大是我国刑事法治未来的发展方向，表征着国家法制的不断完善和国家治理水平的不断提高。对于何为刑法的谦抑性，不同的学者有着不同的解读，“刑法的谦抑性是指，在使用民事救济或者行政制裁等其他手段能够解决问题的时候，就应当使用其他制裁手段。只有在具有不得不使用刑罚进行处罚的法益侵害或者威胁的时候，才可以将该行为作为犯罪。在谦抑思想之下，刑法具有补充性、完全性、宽容性的特征”[2]。也有学者认为刑法的谦抑性主要在于控制处罚的范围和处罚的程度，能使用非刑罚处罚方式对法益予以保护就不用刑罚处罚[3]。限制刑罚处罚的范围和程度是我国部分学者所坚持的。但刑法自身在社会发展的基础上得到了不断的完善，系列刑法修正案的颁布实施说明了这一点。刑法谦抑性这一原则随着社会的变化其具体内容也应有所变化，当前刑法的谦抑性所追求的应是对刑的谦抑而不是对罪的谦抑。

而且，从刑事政策视野下看犯罪圈的扩大有其必要性。国家制定刑事政策目的在于为公民自由人格的形成以及自由的生活提供一个和谐稳定的社会环境，但是，社会越轨行为，特别是犯罪行为给和谐稳定的社会环境带来了挑战。为了打击遏制犯罪，并实现刑事政策所追求的价值目标，作为维护社会和谐稳定最为有力的刑法需要做出积极的回应。

二、犯罪圈扩大面临的一些争议

刑法处罚范围的扩大，即犯罪圈的扩大引起了部分学者的反对。有学者认为，不断将侵害或者威胁社会的行为犯罪化，使得犯罪圈不断扩大，这是不断地缩小公民自由之范围，增设各种新的罪名，以扩大国家刑罚权对公民的制约[4]。自由是我国宪法所规定的一项公民基本权利，每个人的自由不应被限制。就公民的自由而言，如果法律事先就将应受处罚的各种行为规定下来，任何人都没有侵犯他人自由的自由，于是任何人就都有了法律的保障[5]。因而对犯罪圈的范围做出明确的规定反而是对公民自由的保障。犯罪圈的扩大并不意味着对公民权利与自由的限制，也不是国家刑罚权的扩张，刑罚权是社会治理的一项基本的权利，霍布斯认为，放弃自由而依据契约组建国家的目的是为了保障自己的生存。以刑罚权去限制、控制这些行为是必要的，是对公民的自由与权利的一种保障，而非是一种限制。古往今来无人否认过自由的必要性，因此，很多研究自由的人都认同“自由有限性”这种假设，这个假设要求立法者在其他条件相同的情况下，无论在什么时候面对公民施加法律义务或让公民保有自由的两种选择时，应当将选择的自由留给公民个人[6]。但是，这并不意味着自由是无限的，当一个人行使自由权利侵犯他人的利益时，必须对他的自由进行限制，也即当一个人实施了侵害或者威胁社会的行为之时，必须对这种行为予以规制，即国家需要行使刑罚权对公民的自由予以限制。公民个人自由范围的缩小乃是因为其积极的作为或不作为给社会带来了一定的损害。

还有学者认为犯罪圈的扩大是对社会纠纷解决机制的一种侵袭，民事程序以及行政程序都是社会纠纷解决的一种机制，在民事和行政程度可以对社会纠纷予以解决的情形下，不需要国家刑罚权的介入。刑罚作为国家纠纷解决最终和最高的结构，国家掌握的应当是最终的解决权而不是最先的解决权，这应当是国家构建社会纠纷解决机制应该秉持的基本原则[7]。如果民事程序以及行政程序能对社会纠纷做出有效的回应就不需要国家刑罚权的介入,“对任何脱序行为，应首先强调以行政法来加以规制”[8]。这反映的是当前我国根据侵害或者威胁社会的行为的社会危害性的程度分为行政不法和刑事不法，行政不法受到的是《治安管理处罚法》的处罚，刑事不法接受的是《刑法》的制裁。我国对不法行为实行的是行政违法和刑事违法的二元治理模式。从形式上看，对危害社会的行为的二元治理模式，在对犯罪范围的控制上似乎符合刑法谦抑性的要求，对危害程度较低的行为适用《治安管理处罚法》，使得行为人免于刑事处罚，避免行为人被贴上“罪犯”的标签。然实则这是对行为人权利的一种侵犯，治安管理处罚由公安机关做出，公安机关的警察权属于主动性的行政权，“行政权的行使总是积极主动地干预人们的社会生活和个人生活”[9]。而且在公安机关做出行政处罚的过程中，从公安机关受理案件到做出处罚决定，由于没有第三方的参与，更缺少检察机关的法律监督。因而对治安案件的处理是一种典型的行政模式[10]，这种行政模式是基于警察权的政治性、行政性、司法性、公共性[11]，在行政权独断，缺少监督的情形下，警察权的行使存在着对公民自由与权利侵犯的可能性，同时也可能存在权力寻租的可能。而且，由于《治安管理处罚法》是对轻微违法行为进行规制，处罚的结果也并不意味着比刑事处罚的结果要轻，虽说从总体上看刑罚是最严厉的制裁措施，但是，“行政处罚完全可能重于较轻的刑罚”[12]，如对吸毒人员适用的强制戒毒措施，则是对行为人自由的长期限制。所以，犯罪圈的扩大，将由公安机关管理的轻微违法案件上升为刑事案件，并不意味着国家刑罚权肆意地介入纠纷。

三、 刑法之完善是刑事政策的需要

刑事政策是指国家通过预防犯罪，维持社会秩序的稳定、安宁所采取的一切措施[13]3。它是以国家公权力机关为主体、以防止犯罪为中心的维持社会秩序的活动的整体，即将违反社会秩序的反社会行为作为犯罪予以制止。而反社会行为在整个社会发展过程中是不断出现的，立法者也需要根据社会的发展而对刑事法律予以完善和发展，只有这样才能达到防止犯罪的目的。而作为防止犯罪发生的刑事政策正是对刑法完善之犯罪圈扩大的指导，犯罪防止由犯罪预防和犯罪抑止两个不同的方面构成。犯罪预防是防患于未然，即在侵害或者威胁社会的行为发生之前所采取的系列行为，亦即刑事政策需要考虑在侵害或者威胁社会的行为发生之前需要制定怎样的法律去应对此类还没发生的行为；而犯罪抑止则是在犯罪行为发生之后对行为人科处一定的刑罚以防止犯罪发生的一种事后的国家行为，对犯罪人处以何种刑罚以及刑罚的轻重则是抑止犯罪所需要衡量的。犯罪圈的扩大对应的更多是刑事政策所追求的犯罪预防。而且对于刑事政策而言，防止犯罪本是其题中应有之义，是其不可或缺的理念，但是，刑事政策所追求的目标不仅仅是如何合理地防止犯罪，其终极目标也可以说其最根本的目的在于创造并维持一个公民可以和谐发展的社会秩序，在和谐稳定的社会秩序中公民才能感到安全，此即体感治安，将侵害或是威胁社会的行为纳入刑法规制的范围是需要适当地考虑公民的感情，即前文所述的民意或是舆论。

(一) 犯罪预防是犯罪圈扩大的应然要求

刑法的完善，在某种程度上而言意味着犯罪圈的扩大。而在当今的刑事立法以及社会环境之下，犯罪圈的扩大并不是毫无根据，而有着其合理性和必要性。刑事政策的根本目的在于防止犯罪，而防止犯罪的发生，这在于犯罪预防与犯罪抑止。欲实现绝对防止犯罪的发生，这在世界范围内都几乎是不可能实现的。既然绝对防止犯罪的发生不能实现，那刑事立法者所要考虑的就是采取何种措施以减少犯罪的发生，在犯罪尚未实施或是出现之前，使犯罪得以遏制，这就是犯罪预防需要解决的问题。而对刑法进行修正或者完善，即犯罪圈的扩大就是实现犯罪预防这一刑事政策目的的有效方法。

在刑事政策预防犯罪的背景下，将可能侵害或者威胁社会的行为纳入刑法规制的范围是犯罪预防的应然要求。犯罪预防相较之犯罪抑止，即较之在犯罪行为发生之后通过对其课处刑罚有着更为重要的意义，虽然犯罪抑止也是对犯罪进行治理，但是，毕竟其已对现有的社会秩序或是公民的人身财产安全带来了损害。而犯罪预防则是在犯罪行为尚未发生或是尚处于萌芽状态时就予以遏制，要实现犯罪预防的目的，就需要刑法发挥其威慑功能，犯罪预防是基于刑罚的威慑效果而防止犯罪的发生，即行为人在实施危害社会或他人的行为之前因为预见到实施此行为将会受到刑罚法规的处罚而不实施犯罪行为。可见犯罪预防的实现是建立在刑罚威慑的基础之上的，而我国刑法遵循的是罪刑法定主义原则，法无明文规定不处罚，即使出现了危害社会的行为，在法律没有明文规定的情况下不能对之进行处罚。但随着社会的发展，各种新的犯罪形式不断地出现，如网络犯罪以及以非法占有为目的“套路贷”之非法放贷行为的出现，以及非亲属对幼儿进行各种虐待。虽然我国刑法对虐待罪进行了修正，将非亲属对幼儿的虐待也纳入了刑法规制的范围，但是，由于在入罪的门槛上做出了限制，使得各种不属于“情节恶劣”的侵害幼儿身心健康的行为不能得到刑法有效的制裁。显然在犯罪预防上，我国刑法由于法的滞后性这一特性，不能有效地对新出现或已经出现的行为予以规制，这也就难以发挥刑法预防犯罪的机能。法的滞后性在一定程度上反映的是国家立法机关对社会反应没有做出必要的回应。当然不能苛求立法者对所有即将出现的新的犯罪行为做出准确的预见，但需要立法者随着社会的发展而将各种新的危害社会的行为纳入刑法规制的范围，以期实现犯罪预防的目的。

为了实现犯罪预防的刑事政策目的，对刑法加以完善也即将刑法处罚的范围扩大，就成为其应然要求。在当前的背景下，犯罪圈扩大的重心在于将刑法处罚范围的扩大，而不是将刑罚处罚的程度加重，即对行为人适用重刑。因而有学者认为扩大犯罪圈就等同于重刑，因为它在现代社会中增加了刑罚对社会的干预，有违国际刑罚领域的谦抑主义[14]。但“入罪并不代表重罚，许多罪名的法定刑在事实上还没有之前的行政处罚或劳动教养严厉”[15]，如对吸毒人员适用的强制戒毒措施，则是对行为人自由的长期限制，而轻刑化已然成为趋势。所以，犯罪圈的扩大，将危害社会的行为纳入刑法规制的范围并不意味着对行为人适用更重的刑罚。社会大众在知晓其施行某一危害社会的行为时将得到刑罚处罚的报应，从而规范自己的行为，或是通过对行为人进行处罚，使其形成规范认识，从而实现犯罪预防的目的。

通过犯罪圈的扩大，从而严密我国的刑事法网，这就为防止犯罪的发生提供了保障，在基于罪刑法定的前提下，实现防止犯罪的目的就成为可能，这就符合刑事政策视野下对防止犯罪的追求，更有利于实现犯罪预防的目的。因此，犯罪圈的扩大是实现犯罪预防的应然要求。而且，犯罪圈的扩大，并不是期望增加更多的“犯罪人”，给人贴上罪犯的标签，而是为了实现刑事政策的目的，即对犯罪予以预防，减少犯罪的发生。

(二) 体感治安是犯罪圈扩大根本所在

刑事政策的根本目的并不仅仅是追求如何合理有效地防止犯罪的发生，刑事政策的终极目的在于通过对犯罪予以规制，使公民形成规范意识，从而创造一个让全体公民可以自由生活的和谐稳定的社会环境。和谐稳定的社会环境是经济社会持续稳定发展的保障，也是公民实现自我价值的基础。而民众对当前的社会环境是否是和谐稳定的感知则来自民众自身的体感治安。所谓体感治安，“是指国民对治安的想象或者意识”[13]27。治安的好坏直接影响着民众对社会环境的判断。在白天或是在自家周围都会遭遇抢劫或是其他犯罪侵袭的社会，民众对治安的感觉应是最糟糕的。恐怖主义、环境污染、网络犯罪、食品与安全事故、金融风险等新型风险在世界的泛化，刺激了民众的安全神经，导致不安全感在社会蔓延[16]。因此，有学者认为我国已经进入了风险社会，民众的不安全感蔓延在各个方面。笔者认为，并不是我国当今已经进入了风险社会，乃是因为诸如恐怖主义、网络犯罪并非以往不存在，民众也就无从得知而已，“在当代社会，风险实际上并没有增多，也没有加剧，相反仅仅是被察觉、被意识的风险增多和加剧了”[17]。

既然民众所认识或意识到的风险越来越多，民众对社会的治安安全感就不会像以往那样保持一种较为满意的状态。如20世纪90年代我国曾经开展“严打”，使得社会治安得到了有效的强化，民众的安全感显著提升，近来开展的“扫黑除恶”行动也有着同样的效果。对于社会治安的好坏民众有着最为直接的感受，而民众对治安的直观感觉就来自于司法机关将侵害或者威胁社会或他人的行为纳入刑法规制的范围并进而对其予以处罚，即将犯罪人绳之以法。如果某一危害社会的行为没有得到法律的制裁，民众会觉得自己处于一种不安全的社会状态下，如对非法放贷行为所引起的严重危害社会的后果，民众普遍感到不安或不满，希望对此种行为予以制裁，从而打击此类行为。

由民众的体感治安带来的对刑法进行完善的要求，将更多的危害社会的行为纳入刑法处罚的范围的需求也促进着犯罪圈的扩大。如前文所述，我国有学者认为当前的犯罪圈的扩大，或刑事立法上采取积极的立法，与民众的情绪有很大的关系，笔者认为，在此可用体感治安来代替“民意”或“舆论”，是民众对当前社会治安的切身感受。当一个行为对社会带来了危害并刺激着民众的神经时，说明此一行为引起了民众的担忧，在很大程度上民众会认为社会治安不好。只有当刑法能将所有危害社会当行为纳入自身规制范围时，社会治安才会达到最佳状态，这是一种理想的状态。当然，在民众对良好治安的追求下，只需刑法能对新出现的犯罪行为及时作出积极的回应即可，也即犯罪圈的扩大。正如为了应对恐怖主义犯罪、网络犯罪，我国相继颁布了《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》等以应对新出现的犯罪问题。只有使不断出现的新的犯罪行为得到有效的制裁，民众才会感受到被破坏的社会秩序得到了修正，规范了越轨行为昔的规范意识，社会治安才能保持着一个稳定的状态。维护社会秩序以及保障公民的人身自由与安全是我国刑法制定的目的之一，为了使刑法能实现这一目的，满足民众的体感治安，就有必要及时地对其予以完善，而犯罪圈的扩大不失为一种选择。

四、 结语

刑法是社会治理最为有力的保障，无论是社会治理政策还是法律，其都是为了创造并维护一个让公众可以自由发展的社会环境。犯罪行为是对社会秩序破坏性最大的行为，对其进行治理就成为刑事政策和刑法的重中之重，刑法对犯罪的治理在一定程度上反映的是刑事政策的要求，因而刑法在完善过程中，也即犯罪圈的扩大过程中，需要考量刑事政策的目的，刑事政策一直将犯罪防止与创造并维护一个和谐稳定的社会秩序作为其目的。刑事立法在社会发展过程中也应一直秉持这一价值目标，这就需要对犯罪圈予以适当的扩大。