论行政权和司法权的边界——对新行诉司法解释第135条的理解与把握

王梦园

(浙江工商大学，浙江 杭州310018)

一、问题的提出

2017年，最高人民法院发布了最新的《关于适用〈行政诉讼法〉的解释》①(下文简称新解释)。新解释结合实务中遇到的情况和问题，对之前的相关司法解释进行了整合、修改和完善，并对行政诉讼受案范围边界、原告和被告资格、复议机关改变行政行为结果的认定等涉及新行政诉讼法重大制度、存在较大争议的问题作了更进一步的界定。新解释的出台结束了之前司法解释并存适用、互相冲突的尴尬局面，对于地方法院如何正确适用新行政诉讼法起到了统一理解和定纷止争的作用。但是，伴随着新解释的施行，一些新的问题也随之产生。比如新解释第135条针对行政复议决定合法性审查的规定，就引发了对行政权和司法权的边界问题的争议和讨论。复议机关身后的行政权和司法机关代表的司法权之间的博弈，其背后蕴藏着许多可供挖掘的内容，值得我们深入探讨。

二、争议的引发和探讨

原先的司法解释规定，法院对复议机关所做的维持决定只审查复议程序的合法性，复议机关只承担审查程序合法性的举证责任②。实践中，由于原先的司法解释限制死了审查范围，使得地方法院在审查复议决定时束手束脚。有时审查发现了问题，却因为审查范围的限制要戛然而止，使法院陷入进退两难的处境。而新解释第135条则规定，要对复议维持决定进行全面审查。据此，司法机关对复议“维持”决定的审查从“有限审查”转变为了“完全审查”。新解释将包括复议决定的内容、程序和证据等在内的所有复议合法性问题全部都纳入到了司法审查范围中。新时代背景下，全面推进依法治国将迈向新高度，行政诉讼的受案范围只会越来越宽，司法机关对依法行政的要求只会越来越高。此次修改不仅是对行政诉讼法的进一步正确诠释，也是对之前的司法解释的规定进行了补足，深刻体现了在现代法治背景下，法院为了倒逼行政机关依法行政，加快行政复议体制改革步伐所做出的卓绝努力。但新解释的出台也引发了一些问题，引起笔者的担忧：比如在全面的合法性审查背景下，司法机关能否审查复议机关的判断决定权，或者说司法机关能否以自己的判断代替复议机关做出的决定，这个问题涉及行政权和司法权彼此的界限，在实务中本来就颇受争议，加之现今司法解释的修改，更是引起了行政法学界和实务界的激烈讨论。能反映上述问题的不仅是司法解释的最新修改，司法实务中的裁判也反映出两者之间的矛盾。具有代表性的案件如“张金初土地行政登记纠纷案”③。该案的基本情况是，张金初与张日升二人毗邻而居，且二人是亲兄弟关系。因土地互有交叉，二人为示兄弟情谊，约定调换部分相邻的宅基地并向县土管局申请土地使用权转让，之后获得了批准。但随后，弟张日升在原拆原建自家房屋时所挖的地基超过了原来土地置换协议约定的范围。象山县人民政府颁发的《集体土地使用证》将原属于兄张金初使用的土地确权给了其弟张日升。张金初向宁波市政府提起行政复议，申请理由为县政府为张日升颁发集体土地使用证的行为属于事实认定错误，侵犯了申请人的合法权益，并请求撤销该颁证行为。宁波市政府受理后，认为张金初与被复议行为有利害关系，认定其具有申请人主体资格。经审查后复议机关认为，颁发集体土地使用证的行为不违反相关法律规定，并做出了维持决定。张金初不服，向法院起诉。一审法院认为，县土管局批准二人土地使用权转让的行为具有法律效力，且该行为在象山县政府给张日升颁发集体土地使用证之前就已经发生了，转让行为与登记行为彼此之间已经各自独立。故张金初与土地登记行为之间已经受到阻断，已经不再具有利害关系，宁波市政府受理该复议申请，认定张金初与被诉之登记行为之间具有利害关系，并做出维持决定系适用法律错误。一审法院在审查张金初主体资格的同时，对其申请行政复议的资格一并进行审查，认定其在行政复议中不具有申请人的主体资格，故判决撤销宁波市政府做出的行政复议决定。张金初不服继续上诉。二审法院经审理，认为复议机关在不审核张金初是否符合受理条件的情况下，直接做出维持决定的做法不当，故判决驳回上诉，维持原判。一、二审法院的上述认定，引起实务界和学术界的哗然。从行政复议和行政诉讼的关系角度出发，本案所引发的争议问题是，司法机关能否将行政诉讼中审查原告起诉资格的标准等同于行政复议申请人的主体资格，进而“替代”行政复议机关做出决定，行政诉讼和行政复议之间的边界究竟该如何把握，这些值得我们认真研究和对待。

三、分析与论证

(一)合法性审查的内容和标准

针对新行诉法司法解释对复议决定实行全面的合法性审查的规定，有学者认为，在行政诉讼法已经确立了双被告制度的背景下，行政复议行为的合法性自然属于司法机关审理的内容。而最新的适用解释从“有限的程序合法性审查”到“完全的合法性审查”的转变，也表明行政复议行为已经确定作为一种行政行为，需要接受司法机关彻底的、完全的合法性审查。这也就意味着，法院不仅要审查复议决定的程序合法性，还要审查其他涉及合法性的方方面面问题。那么法院要审查的其他实体问题包括哪些呢，审查要遵循怎样的标准，审查的界限和尺度又该如何把握呢，这些问题都需予以明确。依照《行政诉讼法》第6条规定，人民法院对行政行为是否合法进行审查。此乃行政诉讼的实质和核心。从我国《行政诉讼法》第69—77条的规定来看，对一项行政行为完整的合法性审查，其内容可以概括为如下几项：一是审查证据是否确凿、充分；二是审查法律、法规是否正确适用；三是审查有无违反法定程序；四是审查有无超越职权、不履行或拖延履行法定职责等情形出现。下面对合法性审查的重要方面作一简述。

1.主要证据是否确凿、充分

事实清楚，证据确凿充分，是行政行为具备合法性的前提。证据确凿，是指实施行政行为时行政机关所依据的事实是真实的、可靠的。认定证据确凿，必须满足下列条件：第一，能够认定案件事实所依据的各项证据均是真实、可信的。第二，案件的证据与案件事实有事实上的关联。第三，据已认定案件事实的各项证据及各项证据之间是相互印证、彼此协调的。证据充分，是指认定事实的证据具有一定的证据量。在整个案件中，认定全案证据充足应具备以下条件：第一，案件事实均有必要的证据支持。第二，案件事实的所有证据构成一个完整的证据体系，可以相互联系，彼此印证，环环相扣。第三，充分证据支持的事实只能指向唯一结论，不能推断出其他可能性。证据确凿、充分其实是两个独立的含义，但它们彼此是相互联系、相互渗透，体现了证明手段的统一性和不可分割性。反映到行政复议上，法院应当审查：其一，复议机关经审理查明的事实是否有真实、可靠的证据加以证实；其二，复议机关所认定的事实是否有完整的证据链相互印证，且彼此具有关联性；其三，复议机关做出的复议决定是否有充分、确凿的证据体系支撑。此外，另据新解释第135条第3款之规定，复议机关做共同被告时，从复议程序中依法收集和补充的，能证明原行政行为合法的证据，可以作为司法机关确认复议决定和原行政行为合法的依据。

2.适用法律、法规是否正确

正确适用法律、法规，对复议机关在审查原行政行为时，需要正确熟练运用相应的法律、法规提出了一定的要求，其包括以下方面：第一，相应的行政行为应适用于这一法律法规，复议机关却错误地适用另一法律法规。第二，相应的行政行为应适用法律、法规的这一条款而复议机关错误适用了另一条款。第三，相应的行政行为同时受两个以上法律法规的约束，复议机关却只适用其中某一法律法规，或者该行政行为只适用于某一法律法规，而复议机关却适用了多个不相干的法律、法规。第四，相应行政行为同时适用法律、法规的两个或以上的条款，而复议机关仅适用了其中某一个条款，或该行为只应适用某一法律、法规的某一个条款，而复议机关却适用了其他不应适用的条款。第五，相应行政行为应该适用特别法却适用了一般法。第六，相应行政行为适用了过时的，已被废止、撤销或尚未生效的法律、法规。

3.是否符合法定程序

符合法定程序，是指行政机关按照法定方式、步骤、期限等操作程序来实施行政行为。其具体要求包括：遵守法律形式和方式，遵守法定程序，遵循法定步骤，遵守法定时限。反映到行政复议上，主要表现形式有：(1)复议机关应当追加利害关系人为复议第三人而未追加；(2)复议案件情况复杂应当采用实地调查、听证等手段而未采用；(3)相对人申请复议超过行政复议法规定的申请期限不应当受理而复议机关予以受理，或者相对人在法定申请期限内申请复议，符合法定的受理条件应当受理而复议机关延期受理或拒绝受理等；(4)复议机关做出行政复议决定超出法定期限。而如今，人民法院倾向于将正当程序原则融入司法判决中，实践中可能以正当程序为由判决行政机关败诉，正当程序早已成为法院可以判决行政机关败诉的理由之一。“田勇诉北京科技大学案”就是最早在行政诉讼中适用正当程序的典型案件。这意味着人民法院对行政复议机关行为的程序合法性审查将再上一个台阶，甚至一些没有法定化的正当程序也会进入司法审查的视野中，虽然“正当程序”的运用目前在我国还没有正式的法律、法规予以明确，但实践中“正当程序”的理念对司法机关认定行政机关是否程序违法有着潜移默化的影响。

(二)行政判断余地理论

针对上文提到的“张金初土地行政登记纠纷案”问题，行政复议申请人是否在政府土地登记行为中具有法律权益，法院是否能套用行政诉讼原告资格认定标准，对行政复议申请人的主体资格进行判断。对于行政复议，法院又能否以自身判断代替行政机关之决定，参考域外国家经验，借他山之石琢己身之玉。行政判决余地理论是德国宪法和行政法学界的开创性之举，可为解决这一问题提供镜鉴。行政机关运用行政判断余地理论所作之行政裁决拥有最终的决定权，这在德国理论界和实务界得到了广泛的认同。作为行政自主性组成部分的行政判断余地，其实质乃是行政与司法的权力划分问题，是最终决定权的归属问题[1]。行政判断余地，是指行政机关在具体确定法律规则的构成要件尤其是对规则要件中的不确定的法律概念时，所享有的不受外在因素制约的判断权力。不确定法律概念的提出催生了行政判断余地理论的产生。根据国外学者的解释，由于文字是法律构成要件的载体，而不同国家的语言文字在其实质内容和含义表述上都存在不同，不同人对同一文字表述之内容会产生不尽相同的理解。部分特指地点、时间的文字表述具有一定的准确性，但用以表述其他事物的文字可能就不一定具有如此高的识别度和确定性，一般都带有一定的模糊性。所以，学理上就把内容空泛和意义不确定的法律概念称为不确定法律概念(unbetimmte Rechtsbegriffe)[2]。在此基础上，德国学者巴霍夫(Bachof)指出，行政机关通过适用不确定法律概念，获得了一种判断余地，即独立的、法院不能审查的权衡领域或判断领域，法院必须接受行政机关在该领域内做出的行政行为，只能审查该领域的界限是否得到遵守。

自巴霍夫提出在解释与适用不确定法律概念时，行政机关能够拥有一定的“判断余地”始，就引起德国行政法学界的热烈讨论，并逐渐形成了“可支持性”说、“评估特权”说、“规范授权”说等各种判断余地理论与学说。这些学说虽然表述各异，但基本上都围绕一个核心观点，那便是要赋予行政机关一定的判断余地，使之不受司法机关的审查。详言之，主要内容包括：其一，立法机关通过不确定法律概念，授权行政机关享有特定事项的最后决定权；其二，允许行政机关在法律许可的范围内做出公正合理的判断；其三，充分尊重行政机关的专业知识、办事经验以及处理具体行政事务的能力；其四，作为独立的国家权力，行政机关应享有独立于司法权的自主领域[3]。但是，是否允许行政机关对一个不确定的法律概念进行解释，关键看是否有相应的法律授权、是否允许有自由裁量的空间。

借鉴判断余地理论，解决中国实际问题。结合“张金初案”，我们进一步分析：本案中，复议机关在审查张金初是否具有复议申请人的主体资格时，审查的关键是判断其与被复议的行政行为之间是否具有法律上的利害关系。而利害关系是一个弹性的不确定的法律概念，行政行为涉及的人包括行政相对人、相关人都可以解释为利害关系人。从行政复议立法层面来讲，《行政复议法》第9条“侵犯合法权益”和《行政复议法实施条例》第28条“有利害关系”的表述，均为立法者利用法律概念的不确定性来达到赋予行政复议机关一定空间的判断余地的效果。立法者使用不确定法律概念是有所考量的，在某种意义上可以理解为授权行政复议机关在具体案件办理中可以做出独立判断，故复议机关做出的复议决定，法院应不予过多干涉。从本案案情来看，对于“利害关系”要件的把握，应当考虑到行政复议具有解决行政争议、促进行政自制和内部监督的属性。“利害关系”作为行政复议申请人资格与行政诉讼原告资格判定标准中的核心要素，在实际操作中，行政复议机关对行政复议申请人的主体资格的认定享有独立的判断权和认定权。只有在行政机关不当剥夺申请人资格时，法院套用行政诉讼的原告资格条件审查行政复议上的申请人资格才具有一定的合理性，否则应当予以尊重。另外，从行政复议法实施层面来讲，作为一项独立的国家权力，行政机关应当被赋予独立于司法权的自主领域。在某些模棱两可的“临界案型”中，可能有数个决定被涵盖于该不确定法律概念之中，只要行政机关在此合理范围做出决定，多种解决方法或者数个答案均可接受时，该判断合理妥当，即属合法。从实务操作来讲，处理实际纠纷的办案人员，思考的重点和落脚点肯定是具体怎么解决纠纷、化解争议。本案中的两兄弟，无论是行政复议还是法院判决，经过这些法定程序之后两兄弟的矛盾依然存在，依然没有得到化解。从这个角度说，这个案件在理解是否具有利害关系有争议时，相对于以行政行为效力受到阻断为由将案件拒之门外，倒不如先把案件收进来，再通过案件办理来化解纠纷。从人民政府为人民的性质来说，更应该强调行政复议化解行政争议、解决纠纷的功能。

当然，德国对行政判断余地的审查是在其严谨细致的制度基础之上的，并不能轻而易举随便套用。当我们引入某一制度时，不仅要着眼于某一具体问题的解决，更要有宏观的整体思维，考虑这一制度给整个行政法律大厦所带来的深刻影响。行政判决余地考量涉及中国行政法的各个方面，为解决行政自由裁量权问题作为行政法的核心问题提供了非常有益的启示。在介绍相关制度设计时，必须结合我国现行的制度框架、审稿人的整体素质、法官的能力水平和公众的法律意识。认真区分中国和德国的法律文化和法治发展水平，尽量减少其可能的负面影响。

(三)司法权和行政权的关系

防止权力滥用的最有效办法是以权力制约权力。我国是实行人民代表大会制度的社会主义国家。我国虽不照搬西方资本主义国家三权分立的政治体制，但这并不意味着我国各国家机关之间不存在权力分工和制约机制。恰恰相反，我国宪法和法律明确赋予立法机关以立法权，赋予行政机关以行政权，赋予司法机关以司法权。行政机关、审判机关、检察机关在人民代表大会的统一领导下，既各司其职，相互配合，又相互监督，相互制约[4]。司法权与行政权有一定的权力分工，分别由司法机关与行政机关行使。行政权很强大，为了防止行政权的任性、专断和滥用，司法有权监督行政。但是，司法权和行政权亦有边界，在法定的幅度和范围内如何酌情选择适用并做出决定属于行政机关的判断余地，司法机关一般不得越俎代庖，僭越行政权，干扰行政权的正常行使。在审查中应保持适度的司法自制品格，保持司法谦抑的精神。

结合本文观点及内容，行政复议权作为行政权的一种，是国家行政机关依法享有的一项专有的行政职权，是行政机关依法行政的重要法律措施，也是“依法行政”的标志。虽然说国家审判机关可以对行政机关行使行政复议权的行为的合法性和合理性加以监督，但对行政机关合法行使行政复议权的行为也必须加以保护，不得干涉，更不能代替行政机关行使行政复议权[5]。更具体一点说，复议机关对行政复议案件的受理、审理和决定权来源于法律授权，其行使需要司法控制是毋庸置疑的。但是，行政机关的判断余地也应当被司法机关所尊重，过度强势的司法控制有违权力相互监督和制衡的立法初衷。司法权对行政权的监督和控制应该保持克制，留有一定的底线。司法权和行政权之间也应当保持一定的边界，司法审判权不宜过多地介入行政领域。我们应强调行政权和司法权之间的平衡和相互制约，而非倚重一方，造成制度上的倾斜。

四、结语

当前学界和实务界对行政复议应当成为解决行政争议的主渠道已达成共识，但是，怎样把行政复议打造成解决行政争议的主渠道，很重要的一点就是行政复议要有独立的品格，不能完全依附于诉讼，不能完全用诉讼的标准来打造行政复议制度。行政诉讼应当对行政复议的审查越来越严格，这是促进行政机关依法行政的重要举措。但是，严格审查的同时不能过度，不能僭越司法权行使的界限，也不能把行政复议同质化，将行政复议打造成第二个行政诉讼。行政复议应当发挥独特独立的作用，形成与行政诉讼的良性竞争机制。

注释：

①最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释，法释〔2018〕1号。

②参见《最高院关于适用(行政诉讼法)若干问题的解释》(法释〔2015〕9号)第9条第1款的规定。

③张金初土地行政登记纠纷案参见(2015)浙甬行初字第113号行政判决书、二审(2016)浙行终77号行政判决书.