规范与事实之间：设区的市历史文化保护解读

卢作峰 朱志昊

内容提要：《立法法》第七十二条第二款的“历史文化保护”意指对历史文化遗产进行保护，从法律解释的角度分析，包括以文物与历史建筑为代表的物质形态文化遗存，与以《非物质文化遗产法》第二条第一款为标准的非物质文化遗产。历史文化具有人文性、传承性、本土性、价值性四个基本属性，具有知识完备、纪念教育、认同凝聚的功能作用。设区的市历史文化保护的法制实践更为注重其凝聚认同的功能作用，对“历史文化保护”的规范含义也有所延伸。对于这部分规范与事实之间的张力，应当在设区的市历史文化保护法制的意旨内采取目的性扩张解释，同时结合地方知识理论，在法治的轨道上进行弥合。

“历史文化保护”是2015年《立法法》修改后赋予设区的市（自治州也可依照该权限行使）制定地方性法规的权限之一。在赋予设区的市地方立法权限这一问题上，全国人大常委会虽然“三易其稿”，但对于“历史文化保护”仍无明确的阐释与界定。如此一来，“历史文化保护”这一权限的含义与内容就显得较为模糊。已有学者意识到“历史文化保护”规定的模糊性，但仅笼统地提出大致的含义与范围，并没有更进一步的界定。总体而言，学界对于《立法法》修改后设区的市地方立法权限的研究多从整体的制度规范与完善入手，主张进一步界定其内涵与外延，这些研究对于我们准确把握地方立法的权限有着重要的意义。①参见程庆栋：《论设区的市的立法权：权限范围与权力行使》，载《政治与法律》2015年第8期；易有禄：《设区市立法权的权限解析》，载《政法论丛》2016年第2期；陈国刚：《论设区的市地方立法权限——基于〈立法法〉的梳理与解读》，载《学习与探索》2016年第7期；伊士国、杨玄宇：《论设区的市立法权限——兼评新〈立法法〉第72条》，载《河北法学》2017年第11期；方洁：《设区的市地方立法的范围之解释》，载《浙江社会科学》2017年第12期；曾凡证：《新〈立法法〉对历史文化保护制度的完善——以〈立法法〉第七十二条为例》，载《人民论坛·学术前沿》2017年第16期等。地方性是地方性法规最明显的特征，要求地方立法能真实地反映本地的特殊性，地方立法的生命力也全在于此。因此，对地方历史文化保护法制的研究，不能仅仅局限于规范分析，而需要更多地关注地方的实际需求与具体操作，尤其是规范与事实之间的联系与角力。基于此，本文分为四个部分：第一部分主要从法律解释的角度出发，分析并明确“历史文化保护”的规范含义；第二部分将关注点转移到设区的市历史文化保护的法制实践层面，分析地方实践视角下的历史文化保护；第三、四部分着重对设区的市历史文化保护规范与事实之间的联系进行解读，并在法治的轨道上探讨二者的角力与弥合。

一、“历史文化保护”的规范含义

“历史文化保护”可分为“历史文化”与“保护”两个部分。后者本身的词义并无过多的分歧，意指制度的规范、主动的作为、事后的惩罚与补救等，模糊之处在于保护的范围。而“历史文化”本身并不是一个法律概念，也没有任何一部现行的法律法规对其进行过“界定”。另外，相对于“历史”而言，“文化”为后置词汇，且更具复杂性与特殊性，需多加揣摩。

（一）“文化”的词源词义

谈及文化，我们必须引述英国人类学家爱德华·泰勒（Edward Tylor）对文化的定义：“文化，或文明，就其广泛的民族学意义来说，是包括全部的知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为社会成员的人所掌握和接受的任何其他的才能和习惯的复合体。”②[英]泰勒：《原始文化》，连树声译，广西师范大学出版社2005年版，第1页。泰勒的文化定义影响了当时乃至后来无数的学者，他们褒贬不一，从不同角度给出了自己的见解，形成了西方世界争论不休的文化定义现象以及各派各式的文化学分支。③对此，美国人类学家克罗伯（Alfred Kroeber）与克拉克洪（Clyde Kluckhohn）合著有Culture:A Critical Review of Concepts and Definitions一书，对自泰勒以来西方的文化定义现象进行整合与分类。国内暂无中译本，但学界对此书内容有所介绍。参见郭莲：《文化的定义与综述》，载《中共中央党校学报》2002年第1期。本文并不打算详细讨论西方文化理论的发展，给“文化”一个明确的定义，这本身就是一项艰巨的工作，因而不妨直接进入我国语境，探寻“文化”与“历史文化”的含义。而在我国语境中，“文化”一词具有多重涵义。第一层即古代意义上的文治教化。“文”与“化”同在一句子中最早见于《易经·贲卦》：“观乎天文以察时变，观乎人文以化成天下。”就词源而言，最早将“文化”合而为一使用的是西汉时期的《说苑·指武》：“圣人之治天下，先文德而后武力。凡武之兴，为不服也；文化不改，然后加诛。”这里的“文化”与“武兴”相对，指的就是“文治教化”的意思。第二层是教育知识意义上的文化常识，也即对个人而言的“文化水平”与“知识程度”，无须赘述。第三层即是生活方式与生活要素意义上的文化，突出的是人的精神活动及其产品。此种含义始于近代以来中西方的文化交流。日本学者将汉语“文化”翻译为西方语境的“Culture”，亦即自泰勒以降，西方学者将文化视为人类后天习得之物，并从不同角度对文化作出的定义与理解。第四层是强调无产阶级领导的马克思主义文化，意指社会的上层建筑及与之相适应的制度体系与组织机构。④王威孚、朱磊：《关于对“文化”定义的综述》，载《江淮论坛》2006年第2期。

显然，《立法法》中提及的“文化”一词，与前两个层面上的含义并不契合。而第四个层面的政治与阶级因素在此表现得也并不明显，更多的是与《公共文化服务保障法》《公共文化体育设施条例》等法律法规中的“文化”相契合。⑤参见《公共文化服务保障法》第二条、第十四条、《公共文化体育设施条例》第二条。因而，我们应当从第三个层面去理解“历史文化”中的“文化”一词。但毕竟“历史文化保护”属于《立法法》中的条款，我们仍需从法律解释的角度对“历史文化”的含义与保护的基本范围加以揣摩。⑥对于法律解释的目标、方法及其运用顺序等问题，学界观点并不统一。本文考虑到《立法法》的特殊性，采以德国学者拉伦茨与我国台湾学者杨仁寿为代表的“折中说”观点，兼维法的安定性与合目的性，以文义解释为先，有复数解释之可能性时，继以结合论理解释或社会学解释。参见[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第219-222页；杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社2013年版，第142页。

（二）“历史文化保护”的法律解释

从文义解释的角度来看，在可预测的界限内，组合起来的“历史文化”可理解为“历史与文化”和“历史（传统）的文化”两种含义。前者意指“历史”与“文化”为拼凑式的并列关系；后者强调文化的历史维度。因而我们需要转入论理解释的体系之中。

不妨先从体系解释的角度进行界定。《立法法》的相关条款并无助益，反倒是在《历史文化名城名镇名村保护条例》这一行政法规中有间接性的提及，其中第七条第一款明确了申报历史文化名城、名镇、名村的条件。⑦条件分别为：（一）保存文物特别丰富；（二）历史建筑集中成片；（三）保留着传统格局和历史风貌；（四）历史上曾经作为政治、经济、文化、交通中心或者军事要地，或者发生过重要历史事件，或者其传统产业、历史上建设的重大工程对本地区的发展产生过重要影响，或者能够集中反映本地区建筑的文化特色、民族特色。可以得知，上述文件中提及的“历史文化”整体而言强调的并不是“历史”现象或传统，而是“文化”本身的特色，即突出的是人的生活方式、要素及其载体，但也并非完全没有“历史”的因素。可见，这里的“历史文化”是指现仍存在的传统文化形式，可称之为“历史文化遗产”，既包括保存至今的文物，也包括保留着传统格局与风貌的历史建筑。不过，这里的“历史文化”注重的是从文物与历史建筑等物质形态中体现出来的传统特色文化。结合《文物保护法》与《非物质文化遗产法》等相关法律法规的规定，我们基本可以明确，法律法规要保护的是“历史文化遗产”。从法规意义上说，既包括以物质形态存在的文化遗存，也包括以非物质形态存在的文化遗产及其载体。

另从历史（法意）解释的角度来探讨。这里值得注意的是，在《立法法修正案（草案）》一审稿与二审稿中，均未提及“历史文化保护”这一事项范围。直到2015年3月8日所作的《关于〈中华人民共和国立法法修正案（草案）〉的说明》才首次提及，但也仅一笔带过。随后，2015年3月12日《关于〈中华人民共和国立法法修正案（草案）〉审议结果的报告》对这三种权限的范围有所解释。然而，该报告对“城乡建设与管理”与“环境保护”的范围进行了阐释，却没有明确“历史文化保护”的范围。⑧全国人大常委会法制工作委员会国家法室编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2015年版，第229、401、410页。

（三）历史文化的基本属性与功能作用

尽管历史解释并没有得出“历史文化”的明确范围，但经由体系解释也能大致勾勒出“历史文化”的表现形式。结合“文化”的语意，“历史文化保护”的规范含义业已基本明确。综上，从我国的整体语境来看，不应简单地把“历史文化”理解为“历史”与“文化”的机械拼凑，而应理解为“历史”与“文化”的有机融合。从文化的角度看，文化需要历史的积淀，即“历史的文化”；从历史的角度看，历史需要文化的注解，即“文化的历史”。历史文化是在人类长期的具体社会实践中形成的各种表现形式，其承载着人们的精神追求与价值理念，并且因人、地、时、事而异，正所谓“百里不同风，千里不同俗”。在此种意义上，历史文化就至少具有人文性、传承性、本土性、价值性四个基本属性。人文性强调人的存在与实践，文化的产生与发展离不开人的存在与实践；（历史）传承性强调历史积淀，强调代际传承与发展；本土性，也可称为区域性，突出区域的独特因素；价值（取向）性突出人的精神追求与价值选择。

同时，历史文化具有以下三个方面的功能作用：第一，知识完备。对于历史比较久远的文化遗存，更多地是发挥着知识完备的功能。例如一些古城、古建筑、古文物等，对它们进行保护可以为历史学、考古学、人类学等学科提供充足的研究素材与资源。第二，纪念教育。部分历史文化遗产，例如革命遗址、伟人纪念地等，对当代意识形态，尤其是爱国主义和革命传统教育、社会主义精神文明建设等方面有着积极的作用。要挖掘这一部分的资源并予以保护，从而发挥历史文化的纪念教育功能。第三，认同凝聚。对于非物质文化遗产的保护，设区的市在相关法规中多次提及“社会价值”。这就表明其尤为注重发挥历史文化对于凝聚文化认同，增强地区团结，从而利于地区稳定与发展的功能作用。

（四）历史文化保护的基本范围

结合《文物保护法》《非物质文化遗产法》以及《历史文化名城名镇名村保护条例》等相关法律法规中的规定，我们基本可以明确，历史文化可分为存在的历史文化与消亡的历史文化。存在的历史文化我们可称之为“历史文化遗产”；消亡的历史文化在现代技术和社会资源的帮助下，局部得以还原与再生。但严格地讲，这一部分还原与再生的历史文化并不具有传承性的属性。因此，法律法规要保护的“历史文化遗产”，既包括以物质形态存在的文化遗存，也包括以非物质形态存在的文化遗产及其载体。前者以文物与历史建筑为代表，根据存在的依附性可分为可移动文物与不可移动文物；⑨当然，对文物的分类也有其他依据。例如，依据存在的位置可分为地上文物与地下文物；依据收藏或认定的权威性可分为官方文物与民间文物；等等。本文以《文物保护法》第三条的分类为标准。后者以《非物质文化遗产法》第二条第一款的规定为标准，可分为“传统口头文学及其语言载体、传统艺术、传统技艺、传统民俗、传统体育和游艺”五大类。该条款第六项“其他非物质文化遗产”为兜底条款，下文再作探讨。

二、“历史文化保护”的实践延伸

上文通过词源词义以及法律解释方法基本确定了“历史文化保护”的规范含义，但尽管如此，就其具体范围而言，并没有得到类似于“城乡建设与管理、环境保护”的官方明确界定，而只能笼统地分为物质文化遗产与非物质文化遗产两个方面。《立法法》修改至今，设区的市、自治州陆续制定了一系列适应地方实际需求的地方性法规。在北大法宝法律法规库中，以批准日期为2015年3月15日至2018年3月15日、效力级别为设区的市地方性法规为条件进行高级检索，得出文件共计1249篇。⑩因中国人大网法律法规库的高级检索功能无法精确到设区的市地方性法规，数据整理自北大法宝法律法规库网：http://www.pkulaw.com/law/adv/lar，2018年7月20日访问。其中现行有效的1225篇，失效1篇，已被修改的19篇，尚未生效的4篇。依据《立法法》第八十二条第三款，设区的市人民政府亦可制定涉及历史文化保护的地方政府规章，但因其位阶较低，不纳入本文考察的范围内。在这些法规不违背上位法的假定条件下，其均属于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”。结合上文“历史文化保护”的规范含义以及相关立法资料中对“城乡建设与管理、环境保护”范围的解释，对这些设区的市地方性法规进行筛选，得出涉及“历史文化保护”的共计84篇。

需要指出的是，风景名胜本应属于环境保护的内容，但很多风景名胜区拥有一定数量的人文资源。部分设区的市地方性法规将此部分人文资源的保护写入到风景名胜区保护条例当中。例如在《泰山风景名胜区生态保护条例》第二十六条中，就明确了泰山景区人文资源包括：不可移动文物、可移动文物、文化景观、非物质文化遗产及其表现形式的附属物等。在这些地方性法规中提及到的人文资源，实际上与历史文化的规范内容基本相一致。所以风景名胜区保护条例属于环境保护与历史文化保护的综合形态。①鉴于并非所有的风景名胜区都有人文资源，且人文资源保护在具体的风景名胜区保护条例中并不占主导地位，本应将相关的风景名胜区保护条例视为“环境保护”的内容。但我们在探究设区的市历史文化保护的法制实践时，无疑需要把这一部分内容纳入到考察范围内。另外，尽管古树名木属于历史文化名城保护的一部分，但就其性质而言，归为“环境保护”的内容更为适宜。

按照这84篇涉及到“历史文化保护”的设区的市地方性法规调整对象的相似程度，结合“历史文化保护”的规范含义，对其进行整理后可得出如下表格：

表1 设区的市历史文化保护法规分类汇总表（单位：篇）

可见，整体而言，这些设区的市地方性法规均可在上位法中找到相应的依据与归属，但有所延伸。首先，以物质形态存在的历史文化遗产，不再局限于文物与历史建筑，部分尚未被认定为不可移动文物与可移动文物的文化遗存，在部分设区的市地方性法规中均予以保护。②此为设区的市文物保护典型的做法，也即对于那些尚未被官方认定为文物的文化遗存同样予以保护，已被认定为文物的，适用《文物保护法》等上位法的规定。参见《南平市朱子文化遗存保护条例》《赤峰市红山文化遗址群保护条例》等。其次，非物质文化遗产也延伸到了地方饮食文化、民族语言文字整体等。然而，这并不能直接归类为《非物质文化遗产法》第二条第一款的前五项，只能暂且归入到第六项的“其他非物质文化遗产”之中。③参见《福州市闽菜技艺文化保护规定》《博尔塔拉蒙古自治州语言文字工作管理条例》。最后，工业文化遗产、煤矿文化遗产等经济因素占主导地位的文化形态也在其中。④参见《保定市工业遗产保护与利用条例》《黄石市工业遗产保护条例》《辽源市煤矿文化遗产保护条例》《铜陵市工业遗产保护与利用条例》。本文认为，前两篇法规中对“遗产”和“遗存”的含义有所混淆，以物质形态存在的文化遗产即为“文化遗存”，包括遗迹、史迹、遗址、遗物等。基于对严谨性的追求，我们仍需进一步挖掘部分法规与条款背后的因素。比如说，在《博尔塔拉蒙古自治州语言文字工作管理条例》中就突出了对民族语言文字的管理与保护，应如何理解民族语言文字成为历史文化的一部分？再如，《非物质文化遗产法》中第四条“保护非物质文化遗产，应当注重其真实性、整体性和传承性，有利于增强中华民族的文化认同，有利于维护国家统一和民族团结，有利于促进社会和谐和可持续发展”的规定，在设区的市、自治州历史文化保护法规中更加得以强调，应如何理解诸多文件中提及的文化形态的“社会价值”？凡此种种规范与事实之间的张力，无疑需要特定知识理论以及方法论的支撑与整合。

三、对实践延伸的解读与弥合

（一）从现实问题到理念阐释的需求转向

基于“折中说”的立场，我们仍需考虑立法者的意图。从上文提及的立法文件分析，对于缘何赋予设区的市地方立法权及明确其范围的问题，我们至少可以从以下两个方面解答：一方面即是笼统的“既要依法赋予所有设区的市地方立法权，以适应地方的实际需要，又要相应明确其地方立法权限和范围，避免重复立法，维护国家法制统一”；另一方面则是针对代表们提出的建议，总结归纳出修正案草案规定的三类权限，冀以基本涵盖此前较大的市已制定的地方性法规涉及的领域，并使之继续有效。换而言之，“历史文化保护”是较大的市在《立法法》修改前业已拥有的权限，2015年《立法法》的修改在这个问题上只不过是赋予并明确了设区的市地方立法权限，扩大拥有地方立法权的城市覆盖面，从而满足地方实际发展需求而已。

既然如此，对于历史文化保护原因的探寻，我们就可以在更早前的其他文件中略窥端倪。例如，国务院在1982年批复的关于第一批历史文化名城的请示时就有所提及：“在城市规划和建设过程中不注意保护历史文化古迹，致使一些古建筑、遗址、墓葬、碑碣、名胜遭到了不同程度的破坏，……使城市和文物古迹的环境风貌进一步受到损害。”⑤参见《国务院批转国家建委等部门关于保护我国历史文化名城的请示的通知》。而近年来，我们也切身感受到部分城市仍然过度谋求地方经济发展，在经济利益的驱使下，规范震慑力并不够强硬，对历史文化遗产的保护可谓心有余而力不足。可见，国家对历史文化遗产进行保护正是缘起于其在城市的现代化过程中受到了极大的冲击与侵蚀。

显然，上文分析着重的是现实中的需求，表现为被动意义上的回应式制度规范。随着地方历史文化保护法制实践的发展，部分专家团体、社会组织开始零星地呼吁加大对历史文化遗产的保护力度，并强调历史文化遗产是一种“公共产品”，承载着集体记忆与情感寄托，主张社会公众的参与能够增加民众对地方文化的认同，促成与地方政府的对话机制等。《非物质文化遗产法》第四条的“增强文化认同、维护民族团结”等字眼，在各设区的市历史文化保护的法规文件中不断被提及。从目的解释上看，业已显露出“历史文化保护”的理念输出需求。质言之，设区的市、自治州对于“历史文化保护”的需求不再满足于现实的保护，而转向理念层面的主动阐释。结合前文分析，实践中有所延伸的部分更为关注和突出历史文化的认同凝聚功能，即希望通过“历史文化保护”实现维系文化记忆、满足情感寄托的愿景。部分地方政府也切实以“文化认同”为动力去开展历史文化遗产的保护工作。⑥蔡天抒、袁奇峰：《以“地方文化认同”为动力的历史文化遗产保护》，载《国际城市规划》2017年第2期。这一需求的转变是设区的市对历史文化保护规范含义有所延伸的最主要原因。进一步而言，地方历史文化保护法制实践中有所延伸的部分，尤其是非物质文化遗产部分，很大程度上源自于历史文化的价值性，也即其中存在的情感因素与精神追求。

（二）对延伸部分的目的性扩张解释

若对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”中的“等”字，以及《非物质文化遗产》第二条第一款第六项兜底的“其他非物质文化遗产”采取严格的限缩解释，既不能满足地方的实际需求，也会导致一大批地方性法规因违反上位法而失效，对社会主义法律体系造成极大的冲击，这并非明智之举。⑦对此，官方的指导性意见是“等内”的限缩解释，时任全国人大法工委主任李适时主张“不宜再作更加宽泛的理解”。参见李适时：《全面贯彻实施修改后的立法法》，载《中国人大》2015年第21期。上文通过法律解释明确了历史文化的基本属性、功能作用与保护的基本范围。在此基础上，本文认为采取目的性扩张解释并不失为一种行之有效的方法。“所谓目的性扩张，系指对法律文义所未涵盖某一类型，由于立法者之疏忽，未将之包括在内，为贯彻规范意旨，乃将该一类型包括在该法律适用范围之内之漏洞补充方法而言。”⑧杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社2013年版，第150-151页。历史文化保护的“规范意旨”就应然地包含了历史文化的基本属性与功能作用，因为这正是其获得法制保护的前提与意义。只要其能体现历史文化的基本属性，符合历史文化保护的规范意旨，理应纳入到法制保护的范围之内。

（三）地方知识：规范与事实之间张力的弥合理论

前文提及的《关于〈立法法修正案（草案）〉审议结果的报告》中对“历史文化保护”范围的缺漏，是一种能力性错误，抑或是立法者故意而为之？若如部分专家与社会组织所说的那样偏重于社会效果与目的去考量“历史文化保护”，这不正是在论理解释之外给社会学解释留下的空间吗？或许经由社会学解释能将地方历史文化保护的实践延伸弥合起来，从而赋予其更大的生命力。此种思考略有天马行空之嫌，但这无疑打开了《立法法》修改后的“历史文化保护”研究的新思路。既然分布较为零散、力量较为微弱的社会组织无法完全承担起历史文化遗产保护的重任，设区的市运用“历史文化保护”这一立法权限就可以弥补政府的缺位，从而通过法制的实践阐释价值理念，凝聚地方共识，维护地方秩序，增强文化认同，在现有法律法规制度的框架内衍生法治认同进而裨益于法治建设。如果依葛洪义教授的观点，将地方法制视为一种（法治）方法论的话，设区的市历史文化保护法制就是一个典型的研究素材与发生进路。⑨葛洪义：《作为方法论的“地方法制”》，载《中国法学》2016年第4期。

上述问题的关键点就在于，如何认识法律，或者更确切地说，如何看待地方历史文化保护所立之法。“将地方法制作为方法论，就需要超脱旧的法律观念的束缚，对法律持一种更开放的态度。”⑩葛洪义：《“地方法制”的概念及其方法论意义》，载《法学评论》2018年第3期。在西方的文化定义理论中，有一派尤为重视和强调“生活方式（文化）主观独特性”，其以美国人类学家克利福德·格尔茨（Clifford Geertz）为代表。①也有学者将其译为克利福德·吉尔兹，其代表著作为：《文化的解释》，韩莉译，译林出版社2014年版；另一本为《地方知识：阐释人类学论文集》，杨德睿译，商务印书馆2016年版。该书此前另有王海龙、张家瑄译本：《地方性知识：阐释人类学论文集》，中央编译出版社2000年版。本文以杨德睿译本为准。对这种文化观、法律观加以理解与吸收，有助于我们打开历史文化保护这一地方法制现象的理念阐释进路。受韦伯的影响，格尔茨同样认为“人是一种悬挂在由他自己织成的意义之网中的动物，而我所谓的文化就是这些意义之网。”②[美]格尔茨：《文化的解释》，韩莉译，译林出版社2014年版，第5页。在文化人类学的理论基础上，格尔茨将法律视为文化的一部分，主张并确切在使用“深度描绘”的方法深入研究人类有史以来的各种文化现象，包括人类物质的和精神的活动方式。格尔茨提出，法律是一种地方性技艺，凭借着地方知识（local knowledge）来运作，并认为“不论在这里、那里或是任何地方，法律都是对真实加以想象的独特方式之一部分”。③[美]格尔茨：《地方知识：阐释人类学论文集》，杨德睿译，商务印书馆2016年版，第288页。格尔茨甚至主张法律本身就是地方知识，而非无地域界限的通则，是社会生活的建构而非反映，或者说不仅仅是反映；比较法研究应当坚持文化翻译的观点，尽管其相当不正统。坚持这种研究路径的原因，就在于其能使法律与其他诸如道德、艺术、科学、宗教、历史等伟大的人类生活文化形态重新结合，而不埋没于后者之中，或者成为后者强大建构力量下的附属奴隶。④参见前引③，格尔茨书，第218-219页。

而在中国，梁治平先生很好地继承和发展了格尔茨的文化观与研究方法，其基本立场就是“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”，⑤梁治平：《法辩》，广西师范大学出版社2015年版，第1页自序。同样视法律为文化的一部分。他认为，法律本质上就是一种符号，既具有解决问题的功能，也秉持着传达意义的性质。在此后对中国传统法律文化的研究中，梁治平先生更加注重的是法律的文化意义，或者说是“制度的文化性格”，总是在追问着法律安排背后的“根据”。⑥梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，商务印书馆2013年版，第3页。他在《法律的文化解释》一文中说到：

法律是被创造出来，而且，它是在不同的时间、地点和场合，由不同的人群根据不同的想法创造出来的。人在创造他自己的法律的时候，命定地在其中贯注了他的想象、信仰、好恶、情感和偏见，这样被创造出来的法律固然可以是某种社会需求的产物，但是它们本身却也是创造性的。着眼于前一方面，不同社会中的不同法律可能被发现履行着同样的功能，甚至分享某些共同的原则，而由后一方面我们看到，发自人心的法律同时表达了特定的文化选择和意向，它从总体上限制着法律（进而社会）的成长，规定着法律发展的方向。⑦梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第54页。

显然，两位学者对于法律的理解立场相当鲜明。前者站在文化人类学的视角下看待法律，后者站在比较法律文化的视角下看待法律，都将现实的或历史的法律视为文化的印记，视为特定区域内普遍的社会需求和人民主动选择、创造的产物。这种法律（文化）观可从理论的角度有效弥合设区的市历史文化保护规范与事实之间的张力。同时对于我们从理念阐释、凝聚认同的层面去理解设区的市历史文化保护立法，乃至整个地方法制实践，有着极大的思路裨益。

四、设区的市历史文化保护的法治化思考

（一）文化认同与法治认同的连通

设区的市历史文化保护的法制实践应以理念阐释、文化认同为动力，进而培育法治认同。文化具有区域性，是特定区域内人民经过长期实践选择的产物，它表达着人民特定的社会需求与精神理想。对地方历史文化进行保护，是对该区域内人民集体记忆与精神寄托的保护，是对自身历史文化的不断阐释，维系着人民内心的文化认同。设区的市历史文化保护所立之法，不同样如此吗？因而，对于“历史文化保护”这一地方立法权限，就不应停留在纸面上刻板的制度规范，也不应仅仅将其作为解决现实问题的职权方式。我们更应当着重与突出凝聚地方人民文化认同的目的，并以之为动力，不断阐释与传承自身文化特色。民族身份乃是个体与生俱来的，一个人从出生开始，就接受着本民族本区域文化风俗的熏陶。尽管在现代化冲击和文化多元的时代背景下，这种区域文化的熏陶与影响也是不容忽视的，甚至显得尤为珍贵。而公民则是一种政治身份，如果其在政治、法律的框架内能够很好找到自我的文化认同感与民族归属感，文化认同便会逐渐升华为一种法治认同。所谓法治认同，即是指“公众对制定得良好的法律的普遍认可和接受，是指公众通过实践经验和理性对法律进行评判，因法律顺应公众的价值期待、满足公众的需要，公众从而认可法律、尊重和信任法律、愿意服从法律的过程”。⑧李春明、王金祥：《以“法治认同”替代“法律信仰”——兼对“法律不能信仰”论题的补充性研究》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2008年第6期。此种认同衍生的进路可公式化表达为：

如此一来，设区的市历史文化保护法制就很好地阐释了地方法制的法治方法论意义：在凝聚地方文化认同的同时，也使得公民的法治认同感油然而增。设区的市历史文化保护法制实际上成为了打通文化认同与法治认同连接的方式，由历史文化而来的文化认同感也就成为了法治建设的非制度性支撑。而且，这种由文化认同感与法治认同感而生的政治正当性，显然要比“城乡建设与管理、环境保护”这两个方面来得更为迅速与牢固。

（二）弥合理论与路径选择的困境

本来，格尔茨对“地方知识”的理解与倡导是为了破除西方人类学界长期以来的“自我中心”思想，向那种忽视或削弱文化独特性与多样性的社会思潮发出挑战，并主张“把社会现象置于当地的认知架构之中以寻求解释”。⑨参见前引③，格尔茨书，第9页。但也有学者尖锐地指出，格尔茨为提高“地方知识”获取准确度而提出的“意义协商”程序由于缺少必要的认识导向，缺少一个较为明确的目标与准则，极易由“我族中心观念”演变为另一种本质相同的“他族中心观念”；甚至由于部分学者过度沉迷于“内部视角”而丧失了独立的批判力，其结果便是对“地方知识”无原则的肯定与理解；更有甚者，某些带有地方保护主义思想的政治家会自觉或不自觉地利用这些被“精心”创造出来的“地方知识”及其衍生的文化认同来强化自治或者分立的合法性。⑩王邵励：《“地方性知识”何以可能——对格尔茨阐释人类学之认识论的分析》，载《思想战线》2008年第1期。

同样，梁治平的文化解释研究也受到其他学者类似的质疑。梁治平在早期，即二十世纪八十年代末，在以《寻求自然秩序中的和谐》一书为代表的中国法律文化研究中，从以“辨异”为基本分析进路的“文化类型学”出发，根据西方的“文化类型”对中国的“文化类型”加以一定程度的型构或评价，对“中国文化类型”和作为“大传统”的中国国家法基本秉持着批判与否定的态度，主张移植西方现代的“文化类型”以取代中国固有的“文化类型”。第一阶段的“中国法律文化研究”实际上是在强调法律文化的功能维度，而不是格尔茨等人所主张的意义维度。而在第二阶段的“法律文化解释”中，也涉及到解释者主观理性的限度，即对法律，对文化的解释能否做到不偏不倚、完全客观的问题。①邓正来对梁治平的法律研究按时间顺序分为中国法律文化研究、法律文化解释、清代习惯法研究三个阶段，并加以评判。参见邓正来：《中国法学向何处去（续）——对梁治平“法律文化论”的批判》，载《政法论坛》2005年第4期。这种质疑与分析是有一定的依据的。质言之，文化解释的理论也极易演变成一个带有“他族文化中心”色彩的解释，极易造成对自身文化的刻板理解。同时，文化解释理论对解释者提出了极高的要求，即使解释者可以同时做到不自诩维持中肯立场，也不以客观的理论相标榜，但至少不能利用这种方法去满足文化解释以外的目的。

这些理论与路径选择会产生一种逻辑上的困境，这值得中国这样一个统一多民族国家去深刻反思设区的市历史文化保护的法制实践。换而言之，尽管注重理念阐释的地方历史文化保护法制，对于凝聚地方共识，增强文化认同，从而衍生法治认同有着极大的裨益——这也是作为法治方法论的地方法制最为典型的进路。但是，它可能致使设区的市历史文化保护法制误入歧途，乃至整个地方法制实践偏离法治国家的轨道。历史文化的区域性无疑需要更熟悉地方实际需求的地方人大与政府成为历史文化保护的优先主体。然而，能力是一个中性概念，仍需提出一种休谟式的提问：能否迳而由实然推导出应然？如果缺乏相关的伦理或者上层管制的规则，能力可能会遭到故意的误用。这种由对问题的熟悉度而产生的治理能力，能否在注重理念阐释的历史文化保护地方立法上合理地运用？是否会产生误用，甚至是非善意的运用？

另外，从这种文化认同与法治认同逻辑发展的线索来看，会带来如此一种认同困境：通过地方历史文化保护日积月累的法制实践，当地人民群众内心对该地区历史文化与法律制度的认同感，可能会远超于对中国整体历史文化与法律制度的认同感。由文化认同衍生而来的法治认同，由于历史文化先天的区域性，也会刻上区域的烙印。中央的政治正当性，或者说权威性在此意义上也就产生了式微。换而言之，地方社会中普遍存在的以民俗习惯等形态体现出来的文化小传统，及其通过地方历史文化保护法制实践所阐释的共同理念得到了极大的维系与认同。此消彼长，从国家主流规则、制度安排以及秩序观念等形式表现出来的文化大传统却日益淡化。正如格尔茨的“地方知识”有可能被怀揣地方保护主义甚至是地方分治企图的政治家利用一样，设区的市历史文化保护法制实践所阐释的理念与文化认同，如果缺乏检验认识结果的客观性标准，或者缺乏一种必要的认识论，同样可能会导致中央认同感的式微与地方认同感的强化。这种认同困境或者就不再是将地方国家机关的权力纳入规则与制度框架内所能解决的，因其涉及到政治正当性的问题。②葛洪义教授曾指出，如何将地方国家机关的权力纳入规则与制度框架内，是地方法制研究迫切而重要的议题。参见前引⑨，葛洪义文。本文认为，如何处理好在设区的市历史文化保护法制认同衍生的进路中产生的认同困境与正当性问题，比起地方权力的制约更为重要。这对于大国治理而言，并非是一个令人欣喜的现象。尽管这种困境只是理论逻辑推演的结果，但毫无疑问，这种可能性是学界，尤其是地方法制学界，乃至实务界必须重视并加以防范的。

（三）法治化展望

如何处理好不同区域法治文化，乃至区域法治文化与国家法治文化之间的关系，是区域法治理论的主要议题之一，学界为此也提出了诸多可行的观点，限于篇幅，不再论述。③参见蔡宝刚：《法律是从“土地”中长出来的规则》，载《法制与社会发展》2014年第4期；公丕祥：《区域法治发展与文化传统》，载《法律科学》2014年第5期；夏锦文、陈小洁：《区域法治文化：意义阐释、运行机理与发展路径》，载《法律科学》2015年第1期等。本文认为，在全面建设社会主义法治国家的时代背景下，为防范上述困境的发生，各设区的市、自治州在历史文化保护的法制实践中要重点处理好以下三对关系：

第一，情感与理性的关系。历史文化具有人文性与价值性，其中不可避免地存在着诸多情感因素与精神追求。认同凝聚离不开情感，法制保护离不开理性。能否恰如其分地处理情感与理性的关系，或者能否理性地表达历史文化中的情感因素，是设区的市历史文化保护法制的核心要旨。这在很大程度上也决定着设区的市历史文化保护法制建设的成败。

第二，区域文化与中华文化的关系。历史文化具有区域性，但必须清楚地认识到，各地方独特的历史文化同时也是中华文化不可分割的一部分。作为“地方知识”主要表现形式的地方民俗习惯与技艺文化，带有明显的区域性特征，但无论是文化大传统还是文化小传统，都对法治建设有着深刻的影响。设区的市历史文化保护的法制实践，应当在中华传统文化大格局的统领下彰显地区独特的文化传统。尤为重要的是，要彰显文化传统的实践理性精神，并将其有机融合到民众的日常生活之中。

第三，区域法治与国家法治的关系。我国幅员辽阔，民族众多，各地方发展的差异性与不平衡性也决定了我国法治建设的渐进性。“区域法治发展是国家法治发展进程在一定区域内的具体的历史的展开”，因而也不存在一个脱离法治中国整体建设进程而孤立存在的特定区域法治。可以说，区域法治与国家法治是一个相辅相成、不可分割的“法治共同体系统”。④公丕祥：《法治中国进程中的区域法治发展》，载《法学》2015年第1期。因而，设区的市通过历史文化保护法制实践，凝聚地方文化认同，衍生法治认同，同样是一个裨益于社会主义法治国家整体建设的进程。

总而言之，结合地方知识理论可在目的性扩张解释之外有效地弥合设区的市历史文化保护规范与事实之间的张力，同时借由设区的市历史文化保护的法制实践连接文化认同与法治认同，但需警惕此种弥合理论与法治进路带来的逻辑困境。设区的市历史文化保护的法制实践，需要关注地方需求，注重理念阐释，更需要在国家整体法治建设下展开。