从被动适用到主动适用：基于大数据应用的电子送达制度完善与路径重塑

陈珊彬 任永乐

内容提要：现行电子送达制度系建立在“受送达人同意”的前提条件下，由当事人触发启动，实证分析表明这种被动适用的模式无法真正解决送达难问题。随着大数据技术等科技手段的深入运用，电子送达应从被动适用模式向主动适用模式转变。在主动适用模式下，法院通过大数据应用查询定位当事人信息，从而解决司法送达要求“核实身份”的前提要件。为了匹配主动适用模式下电子送达的要求，须对电子送达规范进行完善。首先，要转变电子送达的诉讼模式，适当强化受送达人的义务属性。然后，重新界定“受送达人同意”的内涵与外延，从默示适用与推定适用两方面对电子送达的适用条件进行拓宽。最后，筛选当事人的有效地址，明确电子文书送达的收悉标准。

前言

全面深化司法改革和推进信息化建设，是人民司法事业发展的“车之两轮、鸟之双翼”。①罗书臻：《牢固树立五大发展理念，大力弘扬改革创新精神，为实现“十三五”规划营造良好法治环境》，载《人民法院报》2016年1月24日。2019年2月发布的《最高人民法院关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见——人民法院第五个五年改革纲要（2019-2023）》明确提出要构建中国特色社会主义现代化智慧法院应用体系，提升司法效能，推动搭建全国统一的电子送达平台是其中一项新的举措。虽然电子送达在我国已实践十多年，但现行电子送达制度系建立在“受送达人同意”的前提条件下，由当事人触发启动，这样被动适用的模式大大制约电子送达的运行质效，使电子送达无法真正解决“送达难”问题。②胡昌明：《建设“智慧法院”配套司法体制改革的实践与展望》，载《中国应用法学》2019年第1期。随着信息技术的发展特别是大数据的应用，有必要对被动适用模式下的电子送达制度进行重新审视。有鉴于此，本文尝试以当事人身份信息定位为基础，建构主动适用模式下的电子送达规范，并就具体的实现路径提出电子送达综合体系的设计方案。

一、实证考察：被动适用模式下电子送达的现实困境

为何称目前的电子送达为被动适用模式？电子送达的流程一般分为三阶段：当事人确认电子送达地址、诉讼文书的电子发送、文书送达收悉情况的确认。电子送达的适用是以“受送达人同意”为前提的，这决定了电子送达是被动式触发的，法院只能积极引导当事人使用，而不能主动地直接适用。这种被动适用电子送达的方式，随着实践的深入，却无法在实践中发挥其应有的价值。下面以G市法院实践为例，尝试展现电子送达目前的运行状况。G市中院曾统计过2015年-2017年的电子送达情况，笔者把G市的11个基层法院编号为1-11号法院，表1是其电子送达的相关数据。G市法院是我国最早推行电子送达的法院之一，而且地处沿海发达地区，具备较好的软硬件基础，其电子送达的司法实践具有一定的代表性。

表1：G市法院2015年-2017年电子送达情况统计表

（一）电子送达的适用率低

统计数据显示，G市两级法院共确认电子送达的案件数达到47620件，确认电子送达的当事人数更有49115人，可见经过法院大力宣传推进和积极应用，电子送达的确认阶段取得一定成效。然而，法院实际适用电子送达的比例低。从下页图1可以明显看出，虽然立案部门的地址确认量高，但审判业务部门实际适用的数量少，占比仅为12%。

（二）电子文书的查阅率低

按照常理，当事人既然确认了电子送达的方式，理应通过电子媒介查阅诉讼文书。但实践数据显示却并非如此，当事人实际通过电子方式查阅文书的比例不高，仅有一半的当事人实际查阅了电子文书。如果定义：实际送达效能=当事人成功查阅数/确认电子送达当事人数，则其实际送达效能

（三）发送失败数占一定比例

电子送达是根据当事人确认的通讯方式传送信息，理论上能够比传统送达手段更加便捷、安全。但从发送数据看，虽然绝大部分文书被成功发送，但仍有一定比例发送失败的案例。由此可见，虽然相关信息技术已经比较成熟，但由于信息系统可能受到硬件设备、电脑病毒等因素影响，仍存在不能准确及时接受信息的可能性。

上述样本数据分析有三个方面需要说明：一是数据虽然只是统计到2017年，但从笔者了解的情况看，2018年适用率有所提升，但与预期数据仍有较大差距。二是上述样本没有包含新型互联网法院的适用情况，根据调查的情况，互联网法院基本上都适用电子送达，这一方面因为互联网法院受理案件类型更易于适用电子送达；另一方面因为互联网法院受理的案件若不能适用电子送达，一般将会转为线下审理。③例如《杭州互联网法院诉讼平台审理规程》规定，当事人下落不明，或在诉讼平台系统上无回应，通过其他方式亦无法送达的，进行公告送达，案件转线下开庭审理。三是该法院只统计了电子邮件的适用情况，原因在于电子邮件仍是目前最常用的一种电子送达方式，最有代表性，由此也可以从侧面观察法院在实践中适用的电子送达途径是比较单一的。

纵观目前电子送达的运行状况，被动适用模式下的电子送达有几大弊病。一是实际适用率低。即使在法院的大力推动下，审判业务部门实际适用的比率仍然偏低。二是当事人适用的主动性不强，导致电子送达的实际效能大大降低。三是实际功能弱化。在无法找到被告的情形下，司法实践一般会遵循公告送达的路径。处理这种问题，电子送达与一般送达方式并无二致，并没有突显出其信息技术的优越性。

二、问题反思：被动适用模式下电子送达遭遇困境的原因剖析

从上述实证分析可见，电子送达既未能实际提高送达的效能，亦未对受送达人的权益有所增益。造成目前电子送达困境的原因，既有制度层面上的限制，又有信息技术应用的延后。

（一）电子送达的适用条件狭窄

《民事诉讼法》规定，法院适用电子送达的前提是当事人明示同意，且必须填写确认电子送达的地址。然而，“送达难”难在被告难找，在能够获得当事人准确送达地址的情况下，就不存在真正“送达难”的问题。现实审判工作中，经常会遇到受送达人不愿提供送达地址、恶意逃避送达的情况，或者原告方出于某种目的故意提供不准确的被告地址，被告根本不知晓诉讼事宜，也没机会去表示同意电子送达的方式。即使在当事人确认了电子送达地址的情形下，电子送达最终被实际应用的比率仍未如人们预想的高。究其原因，电子送达的功能有先天的局限性，仅限于有准确送达地址、不存在送达障碍的当事人，而电子送达系统操作繁琐、稳定可靠性不高等原因导致法院的送达人员倾向于邮政专递等传统送达方式，或者为了完成上级指定的电子送达任务，不得不采取电子送达与纸质送达的双轨模式。④罗恬漩：《司法改革背景下送达困境与出路——以G省基层法院的送达实践为例》，载《当代法学》2017年第3期。此种情况下，电子送达形同虚设。在现有法律规制下，电子送达是被动式触发的，对于被告不配合或下落不明的情形，电子送达无用武之地。

（二）电子送达的功能错位

长期以来，送达问题一直困扰着各级法院，“案多人少”的问题也一直存在，⑤山东省高级人民法院研究室：《关于民事案件送达问题的调研报告》，载《山东审判》2016年第4期。尤其是近年来案件数量呈递增态势，2018年全国法院受理案件已突破2800万件，人案矛盾更显突出。⑥张晨：《人民法院五五改革纲要亮点解读》，载《法制日报》2019年2月28日。传统的送达手段依靠法官助理、书记员等执行，繁重的事务性工作要耗费大量时间，挤占了宝贵的司法资源，而且送达的效果也难令人满意。在此背景下，有必要通过信息技术来更新送达的模式。⑦肖建华、柴芳墨：《网络信息技术对司法程序的影响》，载《北航法律评论》2014年第1辑。电子送达在我国最早于2003年以司法解释的形式出现并进行实践，⑧2003年实行的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第六条规定：“原告起诉后，人民法院可以采取捎口信、电话、传真、电子邮件等简便方式随时传唤双方当事人、证人。”2012年新民事诉讼法对电子送达作出正式的规定。经过十来年的实践，电子送达在提高司法效率、降低诉讼成本等方面发挥了一定的积极作用。但电子送达只是作为一种提高送达效率的方式，或是电子司法的其中一块拼图，⑨宋朝武：《电子司法的实践运用与制度碰撞》，载《中国政法大学学报》2011年第6期。而并不具备解决“送达难”的功能。这一功能局限反过来会抑制电子送达的效能。由于电子送达需要受送达人的积极配合，否则无法实施，其只能作为一种辅助的送达方式。对于法院与当事人两方面来说，都缺乏适用的不可代替性。

（三）信息技术整合不足

在司法领域，由上至下正在探索建设“智慧法院”，司法电子化、智能化的趋势日趋明显。⑩周翠：《中国民事电子诉讼年度观察报告（2016）》，载《当代法学》2017年第4期。在此改革背景下，电子送达与信息技术未能深度融合。一方面，体系构建不完整。从系统理论角度看，电子送达是一个完整的独立系统，但同时又是智慧法院的一个子模块。目前大部分法院的电子送达还是孤立系统，即使在进行智慧法院建设的地区，区域间也有差异，电子送达模块与智慧法院中枢的接口标准不一。各类基础数据资源的整合不足，未能实现电子送达信息的数据集成、流程联动。另一方面，送达方式不够丰富。虽然，法律规定并没有限定电子送达的具体方式，但实践中传统法院应用最多的只是电子邮件、电话短信等，对于微博、微信、支付宝等新型媒介鲜有采用。上述新媒体对于人们日常生活的影响越来越大，完全可以也应该作为电子送达的一个重要方式，而且这也会是一个趋势，杭州互联网法院就尝试通过与天猫等电商平台合作，创新电子送达路径。①《送达不再难!杭州互联网法院电子送达平台上线》，快资讯网：http://sh.qihoo.com/pc/90dbeb23597ba8c2e?cota=4&tj_url=so_rec&sign=360_e39369d1&refer_scene=so_1，2019年5月10日访问。

三、规范重构：主动适用模式下电子送达的理论分析

考虑到社会经济发展水平的制约，为了确切保障当事人的诉讼参与权，②宋春龙：《电子送达的理论反思及其制度完善》，载《河南财经政法大学学报》2016年第6期。以及降低电子送达的不确定性，现行电子送达制度采用被动适用的模式，即只有在当事人能够并愿意接受和使用电子送达方式，人民法院才可以采用这一新途径。但随着信息技术的发展，法院可以通过大数据的应用查询定位当事人信息，从而解决司法送达要求“核实身份”的前提要件，法院主动适用电子送达成为可能。故可以此为契机，对电子送达的规则进行完善，为主动适用电子送达提供理论基础。

（一）主动适用模式的可行性分析

现行电子送达制度明确规定电子送达适用须符合当事人同意的主观要件，这主要考虑两个因素。一是社会经济科技发展受限，人们接受并使用电子送达这一新技术需要一个过程。二是为保障当事人的诉讼权利，要充分尊重当事人的选择权，必须经得当事人同意才能适用。③沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，人民法院出版社2015年版，第419页。随着社会经济的向前发展，法院主动适用电子送达已有现实基础。

第一，社会生活形态发生重大改变。我国已进入“互联网+”时代，社会形态及个人生活习惯都发生了极大变化。根据工信部发布的《中国无线电管理年度报告（2018年）》，2018年我国移动电话用户总数达到15.7亿户，可谓人手一部。加上手机号码实名认证的规定严格实施，个人身份与手机号码已紧密捆绑起来，为个体的信息定位提供了社会基础。

第二，大数据技术应用日渐成熟。来自公安信息系统、社交网络、电子商务网站等各个层面的数据汇集成庞大的数据组，随着云计算技术的发展，对海量数据的挖掘及处理已取得很大成果。例如，可通过人脸识别技术，在各类公共场所监控、识别个体身份，快速定位目标信息。

第三，主动适用电子送达更能保障当事人的诉讼权利。在被告有意逃避送达或无法找到其确切地址的情况下，被动模式的电子送达无法启动。按照一般的审理程序，法院会对被告进行公告送达。然而，公告送达是民事送达制度的一种技术性处理，只能保证审理程序的正常进行，而不能真正保障当事人的诉讼权利。而且，作为兜底方式的公告送达实践中还存在启动随意和公告期太长等问题。④冉崇高、赵克：《理论厘清与制度重构：关于民事送达难的实证分析》，载《法律适用》2017年第9期。在主动适用电子送达的模式下，法院可以通过大数据技术查询定位被告的身份信息，准确向其送达诉讼文书，保证了审理程序的完整性，更好地保护当事人的程序权利与实体权益。

（二）主动适用模式下电子送达制度的完善

实行主动适用模式的电子送达机制，须对电子送达经“受送达人同意”的前提条件、确认文书收悉等规范进行理论完善。

1.当事人主义诉讼模式下的电子送达

我国民事诉讼的送达是指法院依照法律规定的程序，将诉讼文书送交当事人或其他诉讼参加人的行为。⑤江伟主编：《民事诉讼法学》，北京大学出版社2015年版，第235页。按此定义，送达是被定性为法院的一项职权行为，是法院单方面的义务。随着时代的发展，我国民事诉讼的模式有从职权主义转向当事人主义的趋势，但职权主义仍占主导地位。完全的职权主义是导致“送达难”的一个深层因素，我们亟需重新定位当事人在送达中的角色。⑥陈杭平：《“职权主义”与“当事人主义”再考察：以“送达难”为中心》，载《中国法学》2014年第4期。在信息时代，当事人掌控资源的主动性、可行性越来越高。在此背景下，受送达既是当事人的权利，也是当事人的一项义务。⑦陈莉：《民事诉讼中受送达的义务属性及其制度建构》，载《法律适用》2017年第21期。电子送达的诉讼模式应适当强化受送达人的义务属性，将当事人纳入整个电子送达进程。在现今网络时代，所有资讯行为都会留有痕迹，个人应对其行为承担相应法律责任。法院可以与电信运营商、公安部门、银行系统等相关部门建立一套联动机制，通过网络行为——实名认证——个人准确地址信息的路径来定位当事人。具体来说，法院系统可以与上述部门对接，检索、调取当事人的手机号码、电子邮箱地址、即时通讯账号等常用电子地址作为备用的电子送达地址。针对具体个案，法院结合当事人送达情况以及备用电子地址的有效性等因素，综合认定是否可应用备用地址。司法实践也证明这是可行的，2015年11月浙江省高级人民法院通过淘宝平台的大数据锁定了当事人常用电话和地址，把诉讼文书寄往其淘宝收货地址。⑧郑旭江：《互联网法院建设对民事诉讼制度的挑战及应对》，载《法律适用》2018年第3期。

2.拓宽电子送达适用条件

前面论述过“受送达人同意”这一前提条件的局限性，该条件如何完善是电子送达适用化被动为主动的核心问题。有观点提出，应该增强约束性，规定受送达人原则上应同意电子送达，不同意的应说明理由。⑨杨秀清：《以克服“送达难”优化民事诉讼审前准备程序》，载《山东社会科学》2018年第12期。笔者认为，可从以下两方面对其适用条件进行补充。

（1）默示同意适用。实践中经常遇到这样的情形，虽然当事人出于某种原因没有填写电子送达确认地址，但法院会通过电话、短信等方式通知当事人诉讼过程中的相关事宜。虽然上述做法违背了电子送达的适用前提条件，但其本质上就是一种电子送达方式。实际应用默示同意适用条件时，应把握两个要件。首先，法院要有足够证据证明其电子信息准确送达给受送达人。其次，受送达人收到电子信息后，没有明示拒绝这种送达方式。

（2）推定同意适用。在某些特定情形下，法院能够确保把诉讼信息通知到受送达人，而且如果不采取电子送达的方式将会损害受送达人的诉讼利益，即使受送达人没有填写电子送达地址确认书，法院也可推定该当事人同意适用电子送达。有人可能质疑上述适用条件不够严谨，但传统送达方式本身实践中就非常“粗疏”，⑩陈杭平：《粗疏送达：透视中国民事司法缺陷的一个样本》，载《法制与社会发展》2016年第6期。上述两种适用条件，某种程度上比传统送达更精准，也更有利于保障当事人的合法权益，而且在特定条件下突破了电子送达适用前提的局限性，真正助力解决“送达难”问题。

3.明定电子文书收悉标准

按照民事诉讼法的规定，法院电子送达相关文书的，文书发送到受送达系统的时间为送达时间。对于被动适用模式下，当事人明确留下电子地址的送达，法院只需关注系统接收的情况。但主动适用模式下，没有当事人确认的电子地址，如何确认当事人收悉送达文书？法院必须基于大数据对受送达人的不确认地址信息进行有效性、相关性的分析评估，以确定实际适用的有效地址。法院通过大数据查询到当事人的手机号、电子邮件、社交媒体账号、网络平台账号等身份信息，可从两方面进行筛选认定。一是基于司法大数据的检测。通过对全国的司法数据进行检索，如发现受送达人在一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的电子地址，或进行民事活动中经常使用的电子地址（如在合同中留下的联系方式），可以视为受送达人的有效地址。二是网络数据时效性的检测。在没有发现受送达人司法信息的情况下，可以聚焦受送达人日常生活的身份信息。通过与公安部门、电信运营部门、网络服务商等协作，监控受送达人一周内的动态，确定受送达人实际使用的联系方式。

四、进路探索：基于大数据应用的电子送达综合体系的构建

诉讼文书的电子送达本质上是电子诉讼信息的共享与交换，①王福华：《电子法院：由内部到外部的构建》，载《当代法学》2016年第5期。如何克服电子送达的瓶颈问题，在完善制度规范的基础上需要借力信息技术来实现。前述电子送达的两种拓宽的适用条件，其实内含一个前提，即法院能够核实当事人身份，确认当事人收到电子文书。在当事人没有填写电子地址或下落不明的情况下要实现这一目的，必须依靠大数据查询当事人的联系信息。下面基于大数据的应用提出构建电子送达综合体系的设想。

（一）体系的总体构想

电子送达综合体系的整体架构如图2所示，总体分为应用系统层与基础数据层，两者之间通过大数据接口进行联通。包括电子送达地址、诉讼文书等信息均需要转换成统一的传输格式，上传至数据中心系统，进而打通各级法院系统之间的数据接口，完成电子送达信息的互联互通，真正实现数据集成、流程联动的统一的电子送达平台。

图2：电子送达综合体系的整体架构

应用系统层由当事人信息查询模块、送达文书自动生成模块和电子文书送达模块组成。当事人信息查询模块主要通过对手机号码、电子邮件、社交媒体、网络平台等媒介进行检测，挖掘当事人的身份联系信息。送达文书自动生成模块主要完成当事人诉讼材料电子化、法院程序性文书自动生成等工作。至于电子文书送达模块则具体实现诉讼文书的电子送达。

基础数据层集成各类数据资源，系电子送达综合体系的基础。基础数据包括四大类：一是司法内部大数据，里面存有社会团体、个人各种参见诉讼、仲裁、调解的信息。二是公安系统大数据，可用于个人户籍信息、企业登记备案信息的查询，以及个人身份信息的识别。三是运营商电信大数据，包含了移动、电信、联通各运营商个人用户的实名认证信息。四是网络平台大数据，能与微信、微博等社交媒体以及各银行网络端进行关联。

（二）当事人信息定位

在原告无法提供被告的准确联系方式，或者被告有意逃避诉讼的情况下，法院无法正常适用电子方式送达诉讼文书，必须充分应用大数据技术，通过当事人信息查询模块定位受送达人的有效地址信息。

1.手机号码查询

基于运营商电信数据与公安系统数据，根据原告提供的被告姓名、身份证号、户籍信息等基础资料，挖掘当事人的实名手机号码。首先，通过电信数据查询当事人实名认证的手机号码，过滤无效号码后筛选出活跃度较高的手机号码。其次，结合公安系统数据，对当事人为了逃避诉讼可能会借用他人身份办理手机号码的情况加以排除。可以依靠公安系统采集的当事人出行时在火车站、机场、酒店等公共场所留下的身份信息、视频信息，反复比对，从而确认当事人实际使用的手机号码。

2.电子邮箱的搜索

电子邮箱是个人日常工作的重要工具，与个人平时进行的民事活动密切相关，法院可循以下两个途径进行搜索：一是基于内部司法大数据。搜索与当事人相关的诉讼信息、民事活动信息，看是否有与当事人关联的电子邮箱。二是基于网络运营商数据。大部分的网络应用需要以个人的电子邮箱进行注册，可以通过搜寻运营商后台数据，挖掘与当事人关联的电子邮箱。同样，对于存在多个电子邮箱的，需要进行有效性分析，筛选出活跃度较高的电子邮箱作为有效地址。

3.网络平台账号的定位

网络平台账号包括社交媒体、电商平台、网上金融应用等账号信息，均需要实名认证。法院可以基于网络运营商数据，对当事人在互联网活动的痕迹进行追踪，对其网络身份信息进行定位。

（三）具体的送达方式

通过当事人信息查询模块定位受送达人的有效联系方式后，法院可以针对不同的当事人信息，灵活地采取多种电子送达途径，不同送达媒介的具体送达方式如下页图3所示。

1.手机通讯方式

手机通讯包括电话直接通知和短信通知两种形式。与电话直接通知相比，短信通知更安全、可靠、简便。②徐振华等：《以手机短信为载体的电子送达方式研究》，载《人民司法（应用）》2019年第1期。实施短信送达，送达人员可以通过审判执行系统编辑通知类文书，经由电子送达系统，发送给三大电讯运营商，运营商服务平台自动把该信息通过弹屏短信的方式发送给受送达人。通过技术设计，弹屏短信无法被手机的安全软件拦截，短信以对话框的形式出现在受送达人的手机桌面，受送达人必须关闭对话框，阅读短信信息才能继续使用手机，确保文书信息的有效送达。受送达人阅读短信后，自动反馈短信的发送时间、受送达人成功接收时间、阅读信息时间等信息。

2.电子邮件方式

当事人同意以电子邮件方式送达，可以选择个人的电子邮箱或法院电子送达平台定制的诉讼电子邮箱。为保证诉讼文书及时准确送达当事人，要为电子邮件发送设定提醒及记录发送状态的功能。一是通过诉讼短信平台向当事人发送提醒短信。二是通过与网络运营商的合作，实时记录电子邮件发送的成功或失败的状态、成功发送的时间、相对方阅读电子邮件的时间。

图3：文书电子送达流程

3.社交媒介方式

对于当事人的微信、微博等社交媒体账号，电子送达平台通过与相关软件的数据接口，以该软件系统通知的形式向受送达人推送诉讼文书信息。受送达人点开通知，即视为已阅读相关的诉讼文书，系统自动反馈已阅读回执至电子送达平台。

4.网络账号方式

定位到当事人有效的淘宝、京东等电商账号，或电子银行账号后，电子送达平台通过与上述软件的数据接口，向该软件的手机APP端进行强制页面导航。受送达人只有点击导航页面，转入法院诉讼网络阅读系统推送的文书信息，才能继续使用该APP。受送达人点开页面后，即视为已阅读相关的诉讼文书，系统自动反馈已阅读回执至电子送达平台。

结语

进一步深化司法体制综合配套改革，必须以法院信息化建设为基础和保障，而信息化建设应当正面回应司法体制改革的最新要求。电子送达作为信息技术与传统制度的碰撞，为我国民事送达制度改革打开了突破口。然而，以“受送达人同意”为前提的电子送达，并未能真正解决“送达难”问题。在信息技术迅猛发展的今天，应当向科技要生产力，加快民事送达与信息技术的深度融合，推动电子送达诉讼模式的重构。当然，电子送达的变革无法一蹴而就，需要我们从制度和技术两个层面不懈探索，期待电子送达的理想图景能在司法实践中真正实现！