偷换二维码侵财行为的性质及法律性质研究

摘要：在新型支付方式盛行的消费环境下，顾客进行消费支付往往只需要扫描商家的二维码就可以完成支付。因此实践中出现的行为人通过偷换商家的二维码而侵犯他人财产的行为。因为二维本身凭借肉眼无法辨识，故以此种行为侵犯他人财产也不容易被发现。对此类案件如何定性，存在着盗窃罪、诈骗罪等不同意见。因此对于该行为的性质及刑事责任的探讨具有较大的理论及实践意义。

关键词：新型三角诈骗;盗窃罪;偷换二维码

当前，互联网经济发展迅速，人们渴望更加简单迅速的生活方式，这就对于消费、生产提出了更高的要求，第三方平台支付的发展使人们只需要带着手机就可以完成消费，满足了人们对于新时代快节奏的需求。然而，这种支付方式虽然很方便，却也有巨大的安全隐患，偷换二维码侵财就是其中之一。行为人通过偷换商家提供的付款二维码，使其在错误意识下处分自己的财物，便得到了支付的价款。对于偷换二维码侵财行为的定性，在理论上分为盗窃说和诈骗说两种，其中盗窃说包括盗窃说、盗窃的间接正犯说，诈骗说分为一般诈骗说，双向诈骗说，传统三角诈骗说、新型三角诈骗说。但盗窃说、一般诈骗说，双向诈骗说，传统三角诈骗说的传统主张，均无法完全评价此种犯罪行为。新型三角诈骗罪理论可以与案情紧密结合，完全评价此种新型的诈骗模式。在纷繁复杂的经济条件下，侵犯财产的手段形式越来越多，传统盗窃罪，诈骗罪的结构已无法满足。新型三角诈骗说可以更好地完善关于诈骗罪定罪的理论，弥补法律在此类行为中的漏洞，更好地完善实体法，体现罪刑法定的基本原则，惩罚犯罪，保障人权。

一、偷换二维码现象的出现

近日某小吃街某鸡排店发生了一起偷换二维码侵犯财产的案件。店员在进行日常收银记账时，发现顾客扫码支付的价款并没有到达本店账户中，立即报案。之后民警抓获犯罪嫌疑人，其交代两人分工合作，一人负责引开店员，另一人负责粘贴二维码，确认犯罪嫌疑人已通过此种偷换二维码的方式获利1万多元。被告人采取此种偷换二维码的方式欺骗消费者，使其陷入的错误认识，自愿处分自己的财产，最后商家的财产受到损失，此种犯罪模式，受骗人有权处分自己的财产，而且受骗人与财产受损失人分离。对于这种行为的法律定性，学术界众说纷纭。

二、偷换二维码取财行为的法律性质争议

就此种偷换二维码侵财行为的法律性质，学术界存在“诈骗说”和“盗窃说”两种观点。

主张盗窃说的学者认为行为人秘密窃取了商家的财产。其中的具体观点可以分为“一般盗窃说”和“盗窃罪的间接正犯说”两种。“一般盗窃说”认为，行为人想获得的是商家的价款，之前的偷换二维码欺骗消费者只是秘密盗窃的一种手段，最后行为人所盗窃的也是商家的价款，故应以盗窃罪定罪量刑。盗窃罪的“间接正犯说”认为商家是财产受损失的人，行为人采用偷换二维码的方式，利用陷入认识错误的消费者作为工具，使其处分自己的财产，秘密窃取店主财物。其中利用消费者的行为满足间接正犯的模式，故成立盗窃罪的间接正犯。

张卓在其《论盗窃罪和诈骗罪的界分——以偷换支付宝二维码》一文中认为此种偷换二维码应定性为一般盗窃说。主要理由是：“其一，消费者基于信赖原则支付了货款，双方权利义务结清，此后发生的事与消费者无关，商家才是真正的受害者;其二，被告人用自己的二维码替换商家的收款二维码，商家对此并无认知;其三，被告人采取了秘密窃取的方式。刑法中关于盗窃的一般观点认为，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私財物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃，携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。所以盗窃的定罪关键在于，通过秘密手段获得了财物。”盗窃说认为消费者没有财产损失，商家没有处分意思且采取的手段是秘密手段，故认为被告人的行为构成盗窃罪。

在笔者看来，这一观点根本无法完全评价偷换二维码侵财行为。首先需要先讨论的是。盗窃说所认为的“盗窃”所盗窃的是什么？其一，就价款而言，也不是被告人违反消费者的意志直接或者通过消费者将价款转移给自己占有，而是消费者基于认识错误将自愿其价款转移给被告人占有。其二，就商品而言是由商家基于消费者已付款的错误认识，将商品交付给消费者占有。因此不论是价款还是商品，行为人都不构成盗窃，都没有犯罪客体，何谈盗窃罪。因而被告人对此不可能存在盗窃。

其次商家受损并不足以支撑盗窃说的成立。就本案受害者来说，不可否认的是，商家的确是被害人，消费者最终获得了商品并无损失。盗窃说觉得被告人偷偷将价款的拿走，但商家只是基于认识错误将商品处分给消费者占有，其处分的是自家商品，并非是消费者所付的价款，商家并没有基于错误认识将消费者所付价款转移给被告人处分，商家从始至终都没有占有过此部分财产。而且盗窃说只评价了之后商家损失财产这部分行为，之前被告人所实施的偷换行为，以及消费者对自身财产的处分行为，并没有评价，且这部分是这种犯罪模式的独特之处。盗窃说顾此失彼，没有完全评价此种犯罪模式。

最后就之前学术界对于涉及第三人的财产型犯罪，诈骗说和盗窃说的区分在于，受骗人是否对此部分财产有处分，一般认为，若受骗人对此种财产有处分权即构成诈骗说，反之，则构成盗窃说。比如，若小李妄图得到小王家的笔记本电脑，若欺骗保姆自己是其朋友，带走电脑，我们则认为，小李构成盗窃罪。因为，保姆对小王家的财产并没有处分权。但小李向小王的妻子实施相同行为，我们则认为，小李构成诈骗罪。因为小王的妻子对自己家的财产有处分权。同样的，被告人所欺骗的是对自己财产有处分权的消费者，且消费者是自愿将自己的财产转移给被告人，故，笔者认为偷换二维码侵财行为并不构成盗窃说。

陈文昊教授在其《“新型三角诈骗”之探讨》中，认为此种偷换二维码取财行为应定性为盗窃罪。他认为此种行为是盗窃罪的间接正犯。“间接正犯一般指利用非正犯的人实施犯罪，将他人作为自己的犯罪的工具进行犯罪活动。间接正犯成立的条件是：对实行者具有支配力，且被利用的人不知情。行为人采取偷换二维码的方式，将陷入认识错误的消费者作为工具，违背店主意愿，秘密窃取店主财物，故应定性为盗窃罪的间接正犯。”此种观点认为行为人利用了不知情的消费者，从而获得了商家的财产。

间接正犯认为被告人利用不知情的消费者，违背商家意愿，进行付款。若消费者知道二维码不是商家真正的二维码，可能根本不会进行扫描付款。此种定性的关键在于认为被告人利用了商家和消费者的不知情，评价了第三方介入的行为。但仔细分析，盗窃间接正犯并不能完全评价此种行为。

首先基于上文的论述，笔者并不认为此种行为构成盗窃说，故更不应构成盗窃间接正犯说。其次，笔者认为将偷换二维码侵财行为定性为盗窃间接正犯说的学者混淆了盗窃间接正犯和三角诈骗。就此种行为，笔者并不认为其是盗窃间接正犯。盗窃罪的间接正犯和三角诈骗说有很多相似的地方。三角诈骗说是指行为人实施欺骗行为，受骗人产生或者持续认识错误，处分人基于认识错误自愿处分自己或者有处分权的他人财物，行为人最后取得此部分财物，受害人财产损失。而盗窃罪间接正犯行为结构类似，行为人将不知情的人作为犯罪工具实施犯罪行为。其两种理论类似的在于都有不知情的第三人介入。但二者还是有差别：处分行为。处分行为一般指两点，是否有处分权以及是否是自愿处分财产。一般认为诈骗罪应对财产有处分行为，换句话说，就是受骗人应对被处分的财产有处分权，而且行为人是自愿对财产做出处分。但盗窃罪不要求处分人有处分权。而且，商家提供付款二维码，消费者扫码付款拿走商品，这都是日常生活中在正常不过的交易活动，都不是违法犯罪活动，何谈利用不知情的犯罪活动。最后，盗窃间接正犯认为受害人是商家，将商家对财产的占有理解为观念上的占有，但其实当我们认真分析被告人的行为，可以发现商家并未真实占有过这部分财产。消费者通过扫描错误的二维码直接就将自己所支付的价款交给了被告人，并未有商家的介入。

盗窃间接正犯说的提出，看似评价了第三者介入的行为，但却反复评价了行为人的行为。就间接正犯而言，消费者并未实施犯罪行为，故不构成间接正犯。而整个行为中，除了偷换二维码这一犯罪活动，并未有其他犯罪活动。此观点的提出从一开始将观点建立在盗窃罪就是不可取的。故将偷换二维码定性为盗窃间接正犯说是不可取的。

三、诈骗说

诈骗说，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法使其产生或者维系了错误的认识自愿处分财产，获得他人数额较大财物的行为。认为偷换二维码侵财行为构成诈骗说的学者认为，行为人以偷换二维码的方式，欺骗了对财产有处分权的消费者，使其自愿处分自己的财产，最终获得了商家的财产，商家的财产受到了损失，符合诈骗说的构成要件。诈骗说又细分为，“一般诈骗说”、“传统三角诈骗说”、“双向诈骗说”以及“新型三角诈骗说”。

张庆立在《偷换二维码取财的行为应定为诈骗罪》中，认为此种偷换二维码行为应定性为一般诈骗罪。“行为人利用偷换的二维码实施了诈骗行为，使消费者陷入了处分财产的错误认识;消费者基于该错误认识处分了自己的财物，行为人取得财物，消费者遭受损失”。周淑芳在其《新型支付方式下偷换二维码取财的定型分析中》指出“该钱款处于顾客的占有之下，且顾客扫码支付的行为属于处分行为，故不构成盗窃罪。行为人实施了偷换二维码的行为，使得顾客以为该二维码是商家的二维码，陷入了错误认识，并基于该错误认识自愿处分支付平台上的钱款，行为人非法占有该钱款，顾客遭受损失，完全符合诈骗罪的构成要件。”

一般诈骗说虽然评价了欺骗行为，被告人实施了欺骗行为，导致消费者认为扫描二维码就可以支付商家价款，且消费者的处分行为是自愿进行的。但其中的第三人介入的行为并未被评价。换句话说，刚刚我们分析客观行为中只有消费者和被告人，并没有商家。消费者虽然扫描错误的二维码支付了价款，但其获得了商品，并未有实质上或者形式上财产损失。此种行为的受害者应是商家。故，一般诈骗说并不可以解释此种偷换二维码侵财行为。

诈骗间接正犯说评价了第三人介入的行为，同时将“商家的指示付款二维码行为”或者“消费者的扫码付款行为”作为工具看待，行为人以偷换二维码的行为，利用不知情的消费者处分自己的财产，利用商家不知此付款已不是自己的收款码的认识，之后行为人获得货款，最后商家遭受损失。

此种理论看似评价了全部的犯罪行为，但也仍有弊端，因其过度认识了消费者的支付行为以及商家的指示行为。实际上这两种行为都是正常的市场交易行为，都不是犯罪行为，何谈间接正犯这一说。若认为此种行为构成诈骗罪的间接正犯，那么，谁是那个不知情实施犯罪行为的人？商家？消费者？消费者只是实施再不过日常的扫码支付行为，并未实施犯罪行为。商家更是从始至终并未参与其中。而且，本案的受害者是商家，消费者最终获得了商品，并未有实际的财产损失。

传统“三角诈骗说”认为，被骗人是消费者，财产受损人是商家，相应的，诈骗罪客观方面可以概括为：行为人实施了偷换二维码的诈骗行为，使消费者对“店内二维码是商家的二维码”陷入了错误认识，并基于该错误认识处分了本属于商家的财物，行为人取得财物，商家遭受财产损失。

此种评价是最靠近客观行为结构的，在新型三角诈骗出现之前，实践中经常利用此种观点来评价偷換二维码侵财行为。但我们不妨仔细分析，传统三角诈骗中，行为人对于此笔财产具有处分权，其处分了财产，最后也是自己的财产的损失。但是偷换二维码是，行为人处分了自己的财产，却使第三人财产受到了损失。故，传统三角诈骗无法评价此种行为。

四、偷换二维码取财应定性为新型三角诈骗说

偷换二维码侵财行为应当定性为新型的三角诈骗说，即具有处分权的第三人基于错误认识处分自己的财物，却导致被害人财产受损。这种新型三角诈骗与传统的三角诈骗都是被告人实施欺骗行为，受骗人基于认识错误处分财产，都是使受骗人之外的被害人遭受财产损失。唯一不同的是，新型三角诈骗是受骗人处分自己的财产，传统类型的三角诈骗是受骗人处分被害人（第三人）的财产。笔者认为，新型三角诈骗说可以完全评价此种偷换二维码侵财的行为。

对于本案的受害者，有人认为是消费者。因为行为人以偷换二维码这种行为欺骗了消费者，使得消费者基于错误意识处分了自己的财产。但笔者认为，此类行为的受害者是商家。财产犯罪侵犯的是财产所有权。根据我国刑法通说，我国财产犯罪采用实质的个别财产说，消费者虽然基于错误认识将自己的财产处分给行为人，但同时商家却基于错误认识将自己的商品处分给消费者，故，笔者认为消费者并未有实质的财产损失。但是商家却失去了此部分价款，财产受到了损失。有人说此种行为的受害者是消费者，因为消费者收到了欺骗，处分了自己的财产。但是，我们必须看到的是，消费者虽然基于错误的认识处分了自己的财产，但是其最后却获得了商品，诈骗罪还是要看到最后的实际的财产损失，仅仅有欺骗行为还是不会构成诈骗罪。根据上述所讨论的，本文采取实质的个别财产损失，应具体分析真正财产受损的是谁，消费者虽然处分了自己的财产，但其最后得到了商品，但商家却失去了价款财产受到了损失。所以，笔者认为此种行为的受害者是商家。

就客观行为分析，就此处想要引入的是一种全新的认定诈骗罪的方法。传统诈骗罪理论结构一般观点为：被告人——欺骗被害人——获取财物。之后，随着我国市场经济的发展，经济诈骗的方式越来越多，又加入了第三人的财产处分：被告人——欺骗具有财产处分权的第三人——第三人基于错误认识处分被害人财产——被告人获得财产——被害人财产受损。此种传统三角诈骗模式受骗人和受害人虽然不是同一人，但是受骗人对于行为人所获得的这部分财产是有处分权的，而且，被侵犯的这部分财产和最后失去的财产属于同一人的财产。但在现实生活中，存在一种全新的诈骗手段：被告人——欺骗受骗人处分自己的财产——获得财物——造成被害人财产损失。例如在前面提到的案例中，被告人通过欺骗对财产有处分权的消费者得到被害人财物。此种行为定位为新型三角诈骗。不可否认，“二维码案”与传统意义上的“三角诈骗”在结构上存在本质差异。传统理论中三角诈骗的核心特点在于，被骗人处分了被害人的财物，正如有学者指出的，被骗人虽然不是被害人，但是其享有对被害人财产的处分权，这种模式依然没有逃脱出原来的诈骗模式，受骗人所处分的是被害人的财产。新类型的三角诈骗的构造为：被告人实施欺骗行为——受骗人产生或者继续维持认识错误——受骗人基于认识错误处分（或交付）自己的财产——被告人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失。显然，在这种情况下，原先的传统诈骗模式无法完全评价此种犯罪行为。

刑法上的受损人，是指自己的人身财产受到直接实际损害的人。就财产犯罪而言，我国刑法理论界坚持实质的个别财产说。对于财产犯罪，受损人应当有实质的财产损失，而且，我国绝不姑息一次犯罪活动。在偷换二维码侵财行为中，受骗人与被害人是分离的。消费者通过扫描商家提供的二维码即完成了支付，虽然其受到了被告人的欺骗，但是消费者获得了商品，所以其并未有实质上或者形式上的财产损失。对于商家来说，其不仅是最终的受害者，也是直接的受害人，因为商户的财产损失结果是基于被告人偷换二维码的行为，商户的财产损失与被告人的行为有着因果关系。故，最终是商家的财产收到了损失。

诈骗罪在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有他人财产的目的。偷换二维码侵财中，被告人的犯罪故意，一方面其具有非法占有他人财产的故意，另一方面，其想占有的是商家的财产。被告人明知此种行为会侵害商家财产权益，依然如此，具有直接故意，且具有非法占有商家财产的目的。行为人虽然欺骗了消费者，但是其想占有的是此商品的价款，故行为人其实想占有的是商家的财产。

五、偷换二维码取财行为的刑事责任

诈骗罪是财产型犯罪，财产价值的数额在认定该罪的刑事责任中具有重要意义。它既是定罪依据又是量刑依据。根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（1996年12月16日）的規定：个人诈骗公私财物2千元以上的，属于“数额较大”，个人诈骗公私财物3万元以上的，属于“数额巨大”。个人诈骗公私财物20万元以上的，属于诈骗数额特别巨大。诈骗罪是财产型犯罪，应当以犯罪嫌疑人实际获得的财产作为定罪量刑的标准，也就是说，应当以犯罪嫌疑人采取了犯罪行为之后所获得的财产，而不是以被害人的实际财产损失为标准，此处的实际财产损失指的是犯罪嫌疑人采取偷换二维码之后所造成的一系列损失，包括直接和间接的损失。而此处定罪量刑的标准应该是犯罪嫌疑人所获得的消费者基于错误认识而处分的这部分财产。故偷换二维码侵财行为的诈骗数额认定，应当以其实际收款账号中所获得的数额为标准。

对于财产型犯罪，我们一般认为，当行为人取得财物即构成既遂。偷换二维码侵财行为亦是。笔者认为被告人完成偷换二维码的行为，消费者通过扫商家指定的二维码完成交易，被告人获得消费者付的钱，则该诈骗行为完成，应认定为诈骗罪的既遂。有的人将此种行为的既遂归结于行为人将钱取出，归于个人财产。笔者认为当前通过第三方平台支付的而获得的钱财已经可以直接用于消费，比如通过扫描微信二维码，商家可直接将钱财存于微信红包中，而微信红包中的钱财可直接用于转账消费，支付宝也是同理。所以，笔者并不认为行为人只有将此次获得的钱财取出归于本人私人财物才属于既遂。

刑法本身的滞后性，让其无法提早制定来规避预防，经济发展迅速，永远会有当前刑法无法调整和规制的问题。笔者认为可以通过司法解释具体规制此种三角诈骗。再者现行刑法中的诈骗罪，一开始所能囊括的只有最基本的诈骗模式，行为人欺骗受害者，取得财物即构成诈骗罪。之后随着市场经济发展，出现了三角诈骗，如今互联网经济发展迅速，第三平台支付成为新的支付方式，又出现了新的三角诈骗。可以设想将来会出现更多的有第三人参与的诈骗模式，笔者认为原来的诈骗罪已无法囊括所有的诈骗模式，应当将三角诈骗从原来的诈骗罪中独立出来，单独设定三角诈骗罪，用来处理此种三角诈骗的犯罪模式，这样更好地评价三角诈骗行为，做到罪刑法定。

总之，偷换二维码侵财是一种全新的诈骗模式，行为人以偷换二维码的方式，欺骗了对财产有处分权的消费者，但是最终却造成了第三人商家的财产损失。此种模式受骗人、受害人不是同一人，且受骗人处分的是自己的财产。盗窃说、传统的三角诈骗均无法解释此种犯罪模式。而新型三角诈骗的提出，解决了现实中的难题。把新型三角结构融入传统诈骗理论，可以更好地完善关于诈骗理论，弥补法律在此类行为中的漏洞。网络金融时代是一个机遇与风险并存的时代，互联网经济发展日新月异，日后的交易方式不会仅限于第三方平台支付。新型三角诈骗学说的提出，将会更有利于准确评价此种经济诈骗犯罪模式，更好地保障罪刑法定，实现惩罚犯罪与保障人权并重。

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作者简介：

田雨（1995.4.9—），女，汉族，山西省灵石县，湖南工商大学，2018级研究生，研究方向：刑法和刑事诉讼法。