降低未成年人刑事责任年龄的法律经济学分析

汪屹然

（华东政法大学 刑事法学院， 上海 200333）

一、法律经济分析的必要性

法律的本质是一种公共品， 但公共品也同样须计算投入与产出、成本与收益。而经济学本身又具有较强的包容性与开放性，因此，将经济学的分析方法合理运用于分析法律， 改善法律、 法规以及公共政策，可以更好地降低社会成本，提升效率，维护公平正义。 科斯曾指出：“如果经济学发展起来的理论在很大程度上是一种分析选择决定因素的方法， 那么它们能应用于诸如法律、 政治等方面的人类选择行为就不难理解了。 ”[1]为何法律经济学分析能够取得成功？对此考特和尤伦认为，就像澳大利亚的兔子一样，经济学在法学的“知识分子生态环境”中找到了一处空隙并立刻跳入其中。 经济学所提供的科学理论能够有效地预测法律制裁对相关行为的影响。[2]

科斯在1960 年发表的《社会成本问题》一文中，通过分析“交易成本”的作用来证明法律制度是影响资源配置效率的重要因素， 而法律制度的使命即是要节约社会成本，因此，法律制度成为经济学必须分析的对象。[3]有学者指出，新制度经济学的一个基本命题是，制度能够降低交易成本进而带动经济增长。制度涵盖了正式制度以及非正式制度， 而法律作为一种主要的正式制度为人们所熟知并运用。 因此就得出，法律能够降低交易成本，也正是这个原因，使得交易成本学说在法律经济分析的领域被广泛运用。[4]

制度的经济分析应当综合考虑现有制度运行的社会成本。 现有制度运行的社会成本产生于对于资源的重新配置，对现有制度负外部性的降低，以及新制度预期对现有制度直接投入成本的节约。 而新制度运行的社会成本则包括新制度运行的负外部性、运行新制度所直接投入的生产性成本以及由于旧制度停运而损失的收益这三个部分。 若是新制度运行的社会成本以及制度变化的成本要低于现有制度运行的社会成本，则应当推进制度的变革。制度成本由交易成本和负外部成本两个部分组成。其中，交易成本是决定与制约交易的关键， 当交易价值高于交易成本时，交易行为才会实际发生。不同主体对于同一交易客体的不同心理估价仅是交易发生的必要不充分条件。 换言之，其他条件保持不变时，交易成本越低，交易次数越多，社会财富因此不断增加。[5]同时，波斯纳指出，法律的核心价值是效率。当我们对于一个制度进行经济学的分析时， 也应当以整体效率的最大化为目标，因此，在考虑司法行政资源重新配置时， 应当考虑资源配置调整或变更所带来的综合效益。基于此，本文拟适用成本—收益分析的经济学分析方法来探讨降低现有刑事责任年龄所带来的预期成本与收益问题。

二、降低刑事责任年龄的学说争议

在刑法领域，无论何种犯罪理论，都面临着两个基本问题，即刑法中“什么行为将被认定为犯罪且具备可罚性”，以及“惩罚的程度应当多大”。 正如交易行为发生的实质条件一样，在行为人的罪前考量中，只有当犯罪行为的预期收益大于预期成本时， 犯罪行为才会发生， 而预期成本就包括行为人被抓住并惩罚的可能性以及惩罚的强度两个方面。同时，当其中某些方面变化时， 惩罚犯罪的成本也会随之发生变动。 例如，当某一行为的惩罚可能性提升，从不可罚变为可罚时， 司法行政系统的运行成本也会相应提升，包括法律条文的修改所需成本，批准逮捕、审查起诉以及相关专业化部门设置的费用增加等；当惩罚强度提升时， 执行方式的变化也会引起执行成本的变化，如变缓刑为实刑时监狱羁押成本的增加。理想情况中，法律需将事故的损失、预防事故之成本的总和最小化。 刑法合理性的经济分析也需有效界分并最小化“犯罪的社会危害性”以及“预防犯罪成本”的总和，以实现刑法的最优效率。

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》出台前，现行刑法中对最低刑事责任年龄的门槛设置， 使得实施了恶性犯罪行为的不满14 周岁未成年人或被“一放了之”，或被“形式收容教养”，14 周岁刑事责任年龄的设置也沦为了“罪犯的保命线”或“免死金牌”。当排除刑罚的适用的的同时又无法保障对未成年人的教育挽救措施，就会形成恶性循环，法律的权威性与公正性也因此遭受质疑。 由此就引发了学界与实务界对于降低刑事责任年龄问题的持续关注。降低未成年人犯罪最低刑事责任年龄意味着对法律的修改， 也代表了部分未成年人犯罪行为可罚性的提升。对于是否要降低刑事责任年龄，学界存在较大的争议，主要包括以下三种学说：

（一）维持论的学说观点

过去， 支持刑事责任年龄不变的学者主要提出以下几种理由：

第一， 未成年人犯罪低龄化没有切实依据。 首先， 支撑青少年犯罪低龄化这一论断的数据经不起推敲；其次，媒体的刻意造势一定程度上也误导了公众对形势的具体判断；最后，未成年人严重的恶性犯罪仅是个别现象， 近几十年来中国未成年人犯罪总体是呈下降趋势的。

第二， 降低刑事责任年龄也并不能有效遏制未成年人犯罪。 刑罚威慑功效的前提应当是被威慑者具有对行为意义的认识能力， 被威慑者相应能力越弱，刑罚的威慑功效越多余。

第三，维持现行的刑事责任年龄也是中国“弱者保护”理念的传承。中国自古以来就有“矜老恤幼”的文化传统，也即可以理解为现在的“弱者保护”思想。

（二）降低论的学说观点

支持降低论的学者也给出了以下理由：

第一，未成年人严重犯罪现象频发，严峻的形势使得降低刑事责任年龄迫在眉睫。

第二，网络时代的到来，未成年人获取并接受多元信息的渠道与日俱增， 心智成熟的年龄也有所提前，其能够认知自身实施的危害行为所带来的后果。有数据显示， 相当一部分未成年人在实施犯罪行为前有较清晰的预谋和计划， 且犯罪手段趋向成人化与残忍化。

第三，刑罚对被害人具有抚慰功能。未达刑事责任年龄未成年人实施了恶性犯罪后， 因教育与收容教养措施的缺位，实际上并不能被教育感化挽救，而是在“风平浪静”后继续我行我素。 这不仅难以抚慰无辜的被害人受伤的心灵， 也违背了公众朴素的公平正义观。 而降低刑事责任年龄不仅能弥补以上缺漏，也在一定程度上防止了公众的私力救济。

（三）弹性论的学说观点

相较之多数大陆法系国家奉行的“乐观主义”立场，即制定一个标准统一化的刑事责任年龄，英美法系国家则是更多地采取“现实主义”的立场，从经验出发以适应飞速变化的社会生活。美国的霍姆斯大法官就曾反复地强调，法律的生命是经验而不是逻辑。

鉴于刚性制度“一刀切”的弊端与先天制度的不足， 部分支持弹性论的学者建议学习英美法系国家的“恶意补足年龄”规则：处于一定年龄段内的行为人在法律上被推定为不具有刑事责任能力， 若公诉机关有足够的证据能够证明其在实施行为时具有“恶意”， 且是非对错判断能力与达到刑事责任年龄者相当， 则对其不具有刑事责任能力的推定将被推翻，即认为其具有相应的刑事责任能力。[6]同时他们对这一规则的本土化适用进行了具体设计， 主张在现行刑事责任年龄制度的基础上， 将适用的年龄范围限定在12 至14 周岁，适用的罪名也仅限定在《中华人民共和国刑法》第17 条第2 款规定的八种特定犯罪。该部分学者认为，这一规则的引入使得刑事责任年龄的适用更具弹性化，填补了现行制度不足的同时能够更好地应对现今未成年人的犯罪趋势。[7]

三、降低刑事责任年龄的经济学分析

（一）降低刑事责任年龄的成本分析

降低现有的刑事责任年龄， 将部分低龄未成年人实施的恶劣犯罪行为列入可罚的范围将导致司法成本的增加与未成年人自我矫正机会的减少。

一方面， 将更多的低龄未成年人纳入刑法规制的范围，意味着司法成本的增加，包括对于该类行为的追诉及执行成本等。在追诉与审判层面，由于未成年人犯罪的特殊性， 司法机关一般会设置专门针对未成年人的起诉与审判部门， 这对司法人员的专业素养也提出了更高的要求， 其需要具备较好的沟通能力，并对未成年人心理疏导有相当程度的了解。基于此，对司法人员的培训教育成本就随之提升。在刑罚执行层面， 未成年人刑罚的执行也需与成年人相分离：若被判处实刑需收监执行的，则应设置专门监狱并配备专门的监管教育人员， 监狱的运行成本也因此提升。 若为监外执行，即对被判处管制、宣告缓刑的未成年人，需实施社区矫正的，根据2020 年7月1 日起正式实施的《中华人民共和国社区矫正法》的要求， 未成年人社区矫正对象的矫正措施应与成年社区矫正对象的矫正措施相区分。 从成立涵盖熟悉未成年人身心特点的专业人员的矫正小组，到根据未成年人的犯罪原因和个人情况制定有针对性的社区矫正措施，以及必要时委托专业的社会组织来执行具体的矫正项目，都意味着社区矫正执行成本的进一步提升。

另一方面， 降低刑事责任年龄的成本还表现为给低龄未成年犯罪人带来负面影响，而这种负面影响主要体现在未成年人自我矫正机会的减少。其一，降低刑事责任年龄意味着低龄未成年人一旦实施了符合法律规定的犯罪行为，且符合其他相关规定，就将被刑法所规制， 甚至小小年纪就会被贴上 “犯罪人”的标签。 从犯罪学的立场出发，过早地将“犯罪人”的标签贴于该类未成年人，不仅无益于未成年人感化教育，还易引发监狱内的“交叉感染”。 其二，未成年人犯罪成因复杂，片面归因于刑事责任年龄有失偏颇。部分未成年人犯罪极端个案背后，更多表现为社会的责任。相关犯罪学研究也表明，未成年人的自我保护能力相对有限，走上犯罪道路的直接导因来自于家庭监护的缺位与学校管理、 社会环境优化的缺陷， 更深层次的原因是保护未成年人的国家法律、政策和管理制度方面的不足。[8]

（二）降低刑事责任年龄的收益分析

相对的， 降低刑事责任年龄也会带来两方面收益： 一是通过预防的早期化降低低龄未成年人犯罪的可能性，继而减少惩罚犯罪的支出；二是有效保护被害人的正当权利，维护社会的和谐稳定。

第一，实现刑罚的有效性[9]，契合刑法预防保护的早期化要求。 刑法保护的早期化是当今世界各国立法的要求。近二十年来，中国刑法立法修正表现出刑法处罚范围的扩张、处罚程度的从严等趋势，而这些态势与应对风险社会的到来而面临的立法挑战有关。 这是基于对现实社会问题的考量以及追求发挥刑法立法的社会功能，对社会问题予以的积极回应。《中华人民共和国刑法修正案（八）》增设的危险驾驶罪出台前也存在诸多质疑声，但从近些年的具体实施状况来看， 总体可说危险驾驶罪的设立是一个成功的立法范例，因为它完全实现了预期的预防效果。[10]降低刑事责任年龄引起的广泛争议也与当初危险驾驶罪引发的争议相类似，完善社会福利、积极开展社区矫正等举措固然必要，但这些措施，既不足以让实施了恶性犯罪的低龄未成年人意识到其行为的社会否定性与程度严重性，其再犯危险性仍然较高，难以起到特殊预防功能， 同时也不能达到对一般未成年人的震慑与教育效果。

如前文所述，从法律经济学的角度来看，只有当犯罪行为的预期收益大于预期成本时， 犯罪行为才会发生， 而预期成本就包括行为人被抓住并惩罚的可能性以及惩罚的强度两个方面。 在惩罚可能性方面，在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》出台前，14 周岁最低刑事责任年龄的设置使低龄未成年人犯罪人免受刑罚处罚；在惩罚的强度方面，则多为责令家庭监管或进行专门的矫治教育。 而导致这部分未成年人实施犯罪的一个重要原因恰恰是由于家庭教育监管的缺失， 加之中国的未成年人矫治教育尚处于初始探索阶段，仍存在诸多不足，因而实际惩罚多流于形式而缺乏有效性。 在处于躁动青春期的低龄未成年犯罪人的考量中， 犯罪行为能够带给他们足够的新鲜感、刺激感，甚至可成为同龄人中炫耀的“资本”，且他们不必为此承担相应后果，实施犯罪行为收益远大于预期成本， 因而造成了近年来低龄未成年人恶性犯罪日趋严重的现状。

第二， 实现刑罚的必要性， 体现刑罚的抚慰功能，维护社会的和谐稳定。从被害人及其亲属的角度来看，虽身心伤害无法挽回，但通过降低刑事责任年龄， 对实施了恶劣犯罪行为的未成年人处以与其罪行相适应的刑罚， 在一定程度也实现了对被害人及其亲属的抚慰与补偿功能。从社会公众的角度来看，有较为清晰的辨认与控制能力的未成年人， 其实施恶性犯罪与成年人犯罪无异，却得不到相应的惩罚，不仅违背了其朴素的法正义感， 也会造成一定程度的社会恐慌，丧失对法律和国家的信任度，担心自己和自己的孩子将来也会受到这部分未成年人的伤害却得不到应有的补偿。在这一层面上，降低刑事责任年龄就使公众的担心有了回应， 契合了公众朴素法正义感的同时有利于维护社会的稳定。 最好的社会政策就是最好的刑事政策， 降低刑事责任年龄对于被害人权利及社会稳定性的维护之“利”使得刑罚的必要性予以体现。

（三）降低刑事责任年龄的成本—收益比较分析

若仅单独比较降低刑事责任年龄的成本与收益，直接得出谁大谁小的结论存在一些困难。但结合前文的分析来看， 上述的成本与收益分析中都存在一个潜在的共同逻辑前提， 即刑法的适用意味着一定会伴随着刑罚。 然而在现今的理论与实践发展的过程中，纳入刑法规制范围并不必然带来刑罚，打击和惩罚也不是刑法唯一的手段方式与任务目的。

首先，司法实践中的以“教育、感化、挽救”为中心的政策导向， 加之世界范围内未成年人犯罪轻刑化的趋势， 皆体现了刑事法律对于未成年人挽救感化而非严惩不贷的一面。 法官在审理未成年人犯罪的案件时，在保障被害人利益的基础上，也多会从未成年犯罪人的实质利益出发进行考量， 降低刑事责任年龄后对于法官的自由裁量也并无影响。

其次， 中国刑诉法中规定的不起诉制度也从程序上为未成年行为人提供了制度保障。司法实践中，相对不起诉和附条件不起诉程序的适用， 使得相当多比例的、满足刑事责任年龄的未成年人犯罪案件，在这一环节上就得到了分流， 这也正说明了适用刑法并非一定伴随着惩罚性刑罚。总的来说，降低刑事责任年龄对司法工作人员的自由裁量权并无影响，将低龄未成年行为人犯罪纳入刑法的评价范围，并非是为了单纯地扩大刑法的打击范围， 而是明智的审时度势之举。 伴随着未成年人犯罪低龄化以及未成年人恶性犯罪比例不断攀升的趋势， 刑法的回应正是一种对法律权威性与公正性的保障。

因此，一方面，基于降低刑事责任年龄并不必然给未成年人带来刑罚这一前提， 从某种程度上就代表降低刑事责任年龄司法执行预期成本的减少，给未成年犯罪人造成负面影响也相应减少；另一方面，刑法作为一种国家层级的“暴力性”法律，其带来的规制对未成年人的震慑效果依然存在， 依然能够对低龄未成年人犯罪起到预防效果， 也从事前预防的层面降低了事后惩罚犯罪的成本。换言之，降低刑事责任年龄的收益不变。则最终得出的结论为，降低刑事责任年龄的预期成本小于其带来的预期收益。 综上，笔者认为，降低刑事责任年龄实为法治社会发展的必然趋势，体现了预防犯罪的导向，满足了公众的期待，实现了刑法社会效益最大化。

四、降低调整刑事责任年龄预期成本的方法分析

法律制度本身存在和发挥的作用具有一定的限度。 因此，为降低法律制度实施的成本，还应当承认非正式制度与正式的法律制度的同等重要性， 并促进二者间的良性互动， 实现法律制度与非正式制度的制度互补、协同。唯有如此，才能形成制度合力，进而为降低交易成本或提高产权效率提供制度绩效。

另外，正如种种现象显示，当今社会中未成年人犯罪的原因也确实是复杂多样的。所以，在降低刑事责任年龄的同时，还应注重家庭、学校教育等因素的变革：一是学校应尽快将定期心理教育、引导课程提上日程，及早帮助未成年人树立正确的价值观，提升其明辨是非的能力； 二是着眼于家庭教育公共服务体系的完善，开设“家长学校”，引导家长掌握科学的教育理念与方法， 进而为未成年子女提供更加专业有效的家庭健康教育。在社会层面，对未成年人的福利待遇与社会帮扶加以重视。 相当一部分犯罪的未成年人来自单亲、离异家庭或为留守儿童，社会各界应加大对他们的关注与爱护，完善福利与教育辅导，保障这部分未成年人的身心健康成长， 这是一个长期化过程，需要国家和政府的大力支持。

通过此类非正式制度的实行， 更好地从源头上预防低龄未成年人犯罪的发生， 降低惩罚未成年人犯罪所带来的司法成本， 进一步减少犯罪与刑罚给低龄未成年人带来的负面影响。