居住权的法律适用问题研究

福建农林大学公共管理学院 张欢平

一、引言

众所周知，居住权作为一项舶来品，最早起源于古罗马。居住权自设立之时便是为特定人的利益而设立的。西班牙也将居住权作为专门的篇章设立，认为居住权是权利人及其亲属在必要限度内占用他人住房居住空间的权利，同样不得以任何形式将使用权和居住权出租、出让给他人，相关条文参考用益物权相关规定，此外《法国民法典》《路易斯安那民法典》都对居住权进行专门篇章的设立，总体而言，居住权是在他人的住房所有权上设立的一种用益物权，我国《民法典》第366条规定，“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要”。

二、居住权的功能及意义

（一）功能一：满足特定人群的现实需要

显然，《民法典》第366条表明了居住权设立的目的，是为了满足特定人群的需要。即尽可能保障弱势群体的需要，如夫妻双方离婚时一方没有经济能力，一方需要履行经济救助的义务，由此可以在不动产上为另一方设立居住权，消灭事由由双方共同约定。另外，居住权也为妇女、儿童、尤其是老年人打开“以房养老”的养老模式，设立居住权是现实所需。众所周知，随着社会经济发展持续上升，医疗技术日新月异。受国情影响，曾经的生育政策让我们的人口红利逐渐下降，根据2019年年底，我国60周岁及以上人口达24949万人，占总人口的17.9%，其中65岁及以上人口16658万人，占总人口的11.9%；人口出生率为1.094%，人口自然增长率为0.381%，我国人口老龄化逐渐加深，银发浪潮滚滚而来。在老年人持续增多，子女数量少的情况下，养老问题成为社会的热点。而在老年之中，“现金穷人”“房子富人”的情况非常普遍，就此而言，针对房屋的高价值性、实现有效融资为目的，又不降低老年人居住水平的受访养老方式无疑具有现实必要性。即“售房养老”模式，此模式的优势在于，老年人将房屋以最低的价格售出，但保留居住权直到去世。一方面以房养老可以筹措养老资金，另一方面，最重要的是可以不丧失自己的居住权，保障晚年住所。

（二）功能二：完善多主体供给住房保障制度

居住权的功能之二：即能提供多主体供给，多渠道保障住房制度要求，补充现有保障性住房体系。目前的廉租房、公租房和经济适用房构建的保障性住房体系面对的是中低端收入群体，但“何为中低端收入群体”？模糊的标准导致了乱象，无法真正落实到中低端群体中，诱发了市场的投机行为，一些人购买后进行二手转卖，自己当中间商赚取差价，使真正需要保障的人无法享受到福利，完全背离了该制度保护弱者的初衷。而居住权不得转让，有利于在宏观层面上调度资源，在保护国有资产的同时，保障弱者的住房需求。

三、居住权适用之障碍

（一）居住权主体范围规定不明确

尽管《民法典》对居住权设有独立章节，但第366—371条只明确了居住权设立的目的，居住权合同成立具备的条款，是否有偿设立、转让，以及消灭事由。但对于哪些主体可以作为居住权人的关键性要件则没有明确的规定，即权利主体是否以特定群体为限，与相对人是否需要以特定关系为前提，一旦前提主体模糊后，将会在实践中造成乱象，这是接下来相关立法需要予以回应的问题。例如，主体应该达到何种条件或标准才能享有居住权，是仅仅限定为家庭成员，还是在此基础上将没有居住房屋所有权作为叠加条件。另外，类似于保姆等具有帮扶义务的非家庭成员的成员是否有条件享有居住权等。

借他山之石，如《意大利民法典》对居住权人范围规定得非常详细，主体限定在家庭成员，并将家庭成员界定在包括由于为权利人本人或其家庭提供服务而与权利人一起生活的人员，以及居住区发生后再产生的家庭新成员。除此之外，还将家庭成员作进一步的区别，具体根据成员的婚姻状况，是否为鳏居或孀居等。《德国民法典》也在法条中清晰指出居住权人包括但不限于家庭成员，还有因家庭生活所需的必要的帮扶人员。

（二）法定居住权的缺失

笔者认为，法定居住权缺失是此次立法的遗憾之一。根据法教义学的观点，居住权分为法定居住权、意定居住权和投资性居住权。而此次公布的《民法典》，规定居住权的设立需由合同或者遗嘱两种法律行为方式组成，即为意定居住权。居住权设立的初衷，是为了保障弱势群体尽可能解决“以房养老”“居有定所”，并能充分利用国土资源的问题。当居住权仅有意定的方式设立时，势必需要意思表示，得到设立人的同意才能完成。法定居住权即是在保证权利人在设立人出于其他目的不予设立居住权时，得以获得的法定权利，从而能起到帮扶、救助的义务。试想，当夫妻双方在离婚时，是否还有心情和时间与另一方在居住权问题上达成合意，是值得存疑的问题。而其实我国早在20世纪后期，最高人民法院制定的《关于人民法院审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》中提到，一方在离婚时有住房困难的，人民法院可判决其在两年的期限内暂时居住，但需要支付一定的费用，这算是我国最早的法定居住权的雏形。另外，2018年修正的《中华人民共和国老年人权益保障法》第16条，《中华人民共和国妇女权益保障法》48条，均提到了需要保障权利主体的住房问题，从上述法条中可知，我国在其他领域都涉及社会保障型法定居住权。

（三）居住权与抵押权冲突

经过整理，笔者在中国文书裁判网站中以2020年的民事案件为范围，“居住权”“抵押权”为关键字，一共搜索到文书裁判共899份，占整个民事案件中的百分之。绝大多数案件争议焦点都为债权的受偿顺序，但关于居住权在与抵押权发生冲突时，居住权是否优先于担保物权，对此，相关法律文件并无作出具体的解释。唯一能找到依据的，则是在2015年，最高人民法院公布的《关于人民法院办理执行异议和复议案件》的司法解释的29条，例如在交通银行股份有限公司陕西省分行、张雯执行异议之诉再审审查一案中，双方的争议焦点即为抵押权和消费者居住权的冲突问题，即买受人如果名下无其他房产且已经支付对价的50%，可以排除银行的抵押权，换言之，房屋购买者的居住权与抵押权相比，居住权具有优先性。但可以预测的是，在《民法典》正式实施后，居住权和抵押权的冲突远不止于此，会出现的情形包括但不限于在设立居住权的房屋上进行抵押，或者房屋抵押后设立居住权，抑或当善意第三人购买了设立有抵押权和居住权的房屋后，发生冲突后各自的权利主体应该如何救济等，这些都需要日后出台相关文件予以规范。

四、居住权适用障碍之化解

（1）明确居住权利人范围。如上文所言，居住人是权利行使主体的优先考虑因素。目前而言，民法典对居住权主体限定为自然人，这意味着其他学者提出的投资性居住权等尚未适用。笔者认为，我国可以参照域外的经验，将居住权主体限定在家庭成员内，而家庭成员除了我国《继承法》规定的法定继承权的顺位继承人，还需要作扩大解释，如具有扶养义务的，或者具有家务和义务的其他非家庭成员，包括保姆、家庭医生等。但他们的家庭成员不可以成为居住权主体，其只能作为权利的间接受益人与主体共同居住，待约定事由发生或者权利人死亡后，居住权从此消灭。另外，由于居住权作为首次规定的权利，主体设立范围不宜过泛，待由社会需求决定。（2）设立法定居住权。在日后出台的法律法规中，可以加入法定居住权的制度体系，回应现实需要。笔者在上文中提到，如《妇女权益保护法》《老年人权益保障法》都有提到，对弱势群体需要在住房方面进行帮扶，子女应该为老年人解决住房问题。另外在《婚姻法》中夫妻一方在离婚时具有物质帮助义务等。因此，可以制定法定的社会保障型居住权和家庭保障型居住权。用法定的权利保护弱势群体的利益。如，成年人与父母之间设立法定居住权，确保老年人住有所居；夫妻之间也相互具有法定居住权，其可以表现在，夫妻双方婚姻无法维系时，物质困难的一方在另一方的房屋上享有居住权，另一方面，在发生继承时，对于没有住房的配偶拥有居住权，这是契合夫妻之间互相帮扶义务的体现，也能使我国房屋利用率最大化。（3）找准居住权和抵押权间平衡点。笔者认为，居住权较抵押权具有优先性应该受到一定条件的限制。在二者发生冲突时，为了防止权利人对居住权滥用，并与当初设立初衷相违背，权利主体除了以上的家庭成员或者有其他联系的人员，还应该附加其名下房产套数的要求，这与2012年最高人民法院公布的《关于人民法院办理执行异议和复议案件》相呼应，《民法典》在未正式实施时，可以从参照适用。但对于名下房产的套数不应该机械的解读，如在恒冠集团建设有限公司、王贤安申请执行人执行异议之诉一案中，法院就从消费者满足生存权之需，所购房产并非是投资型租房等角度，对恒冠集团的请求不予支持。可见，在居住权与抵押权之间发生冲突时，绝对性的保障任何一方利益，对其他方都是不公平的。居住权绝不可能被滥用成权利人规避法律风险的方式手段，因此，可以对居住权的优先受偿权加以条件限制，找准节点，平衡与其他权利人之间的冲突。

五、结语

居住权作为一项域外古老的传统制度，其自身的社会救助性、保障性等特征实为我国社会发展所必需。此次民法典的颁布，将居住权纳入其中，无疑是我国民法的一大突破，居住权以其特有的生命力经受历史的检验，尽可能地帮扶社会弱势群体，解决日益尖锐的社会矛盾，入典即成为必然。但由于国情不同，我国不能将域外的居住权制度完全引入，需要根据现实加入我国特色，因此有必要对居住权制度日后适用进行解释和完善，使其适应社会发展，从而保障双方乃至于多方的利益，实现居住权特有的目的和意义。但与此同时，居住权在适用过程中，除了可能会遇到上述障碍，还会带来其他的社会性问题，如“学区房”“户籍迁移”“居住权是否可以被撤销”等与大家切身利益相关的问题，这需要多方联动，以保证居住权更好地实施。