共享经济下劳动关系的法律规制

骆艳青

一、共享经济用工关系的特点

在我国共享经济又被称为分享经济，根据2017年国家多部委联合印发的《关于促进分享经济发展的指导性意见》的规定，共享经济具有两个显著特征：一是强调其是利用网络信息技术，通过互联网平台将分散资源进行优化配置，提高利用效率；二是强调所有权与使用权的相对分离。可以看出，共享经济并不强调用人单位必须为劳动者提供工作场所、劳动工具、劳动资料等，而更强调的是资源的整合与利用。在此情况下，共享经济的用工关系呈现了一些特点。

1.用工形态多种多样。共享经济的特点，使用工形态呈现出多元化的趋势，特别是平台与服务提供者之间，用工形态更是多种多样。主要表现为：兼职模式，即服务提供者有固定工作，只是利用业余时间从事一些共享经济的服务，比如一些网约车的顺风车司机，只是利用上下班的时间从事网约车服务。专职模式，即服务提供者以在某一平台的劳动收入为主要生活来源，即没有其他的工作也只是为一个固定平台提供服务，比如网约配送员（外卖小哥）、快递员以及一些专门从事网约车服务的司机。零工模式，即服务提供者同时从事多项工作，从事共享经济只是其工作的一部分，其还可能同时为多家平台提供服务，比如一些网约出租车的司机，其在从事传统出租车工作的同时，可能还同时是多家平台的网约车司机。另外，近年来，一些平台将配送业务外包，外包公司再层层外包，使得共享经济的用工模式变得更加多样和复杂。

2.服务提供者在用工关系中的从属性减弱。由于共享经济的特点和用工形态的变化，使服务提供者在共享经济用工关系中的从属性减弱。

首先是人格从属性减弱，人格从属性一般是指劳动者的劳动力和其人格不可分离，在劳动者与用人单位形成劳动关系后，劳动者要服从用人单位的安排与指派，并遵守用人单位的规章与制度等，从而对用人单位形成一定的人格从属性。而共享经济用工形态的变化减弱了服务提供者在共享经济用工关系中的人格从属性。因为共享经济的平台在使用劳务时，并不指令劳务提供者必须工作、不管控劳务提供者的工作时间和地点，亦不指挥其业务执行，只是在事后对其业务的完成情况予以评价。从而减弱了服务提供者的人格从属性。这在兼职模式、零工模式的用工形态下表现的更加明显。

其次是经济从属性减弱，经济从属性一般是指劳动提供者使用用人单位提供的生产工具等生产资料，从事用人单位安排、指定的劳动以获取相应的报酬，在这个过程中形成的对用人单位的经济依赖性。而共享经济的显著特点之一就是强调所有权与使用权的相对分离，也就是说，生产工具等生产资料并不一定归用人单位所有，也不一定由用人单位提供，也可以由服务提供者自带生产工具等从事共享经济。实践中，除部分专职模式外，网络平台等用人单位，一般不会为服务提供者提供生产工具等生产资料，而是由服务提供者自带。比如，绝大部分网约车司机都是使用自己所有的车辆加盟平台运营。另一方面，共享经济下劳动报酬的支付方式等也发生了变化。在传统的劳动关系中，劳动报酬的数额一般是由劳动者和用人单位提前约定好，按一定的时间（日、月等）予以给付。而在共享经济下，劳动报酬主要是按单（计件）结算，服务提供者不接单，也就不会获得任何报酬。服务提供者不再依赖用人单位提供的生产工具等进行劳动，以及劳动报酬支付方式等的变化，减弱了服务提供者对某一特定用人单位的经济从属性。

最后是组织从属性减弱。组织从属性一般是指在劳动关系存续期间，劳动者始终是用工单位组织中的一员，受用人单位的指挥、接受用人单位的管理，并对用人单位形成一定的认同感和归属感。在共享经济下，用工形态多种多样，零工模式、兼职模式以及一部分专职模式的服务提供者与用人单位的其他人缺乏沟通、交流，甚至很少见面；与用人单位也很少进行对话与交流。工作中也只是与平台进行业务信息互动与联系，谈不上与平台建立深厚的情感。加上人格从属性和经济从属性的减弱，使服务提供者对用人单位的认同感、归属感减弱，从而导致组织从属性减弱。

3.服务提供者对平台的依赖性极强。首先，用工关系的成立条件完全由平台决定。传统的劳动关系中，用工关系主要由用人单位与劳动者和谈而成立。而共享经济下，只要服务提供者达到平台设立的准入条件，通过平台的审核、备案即可。看似更加简洁、快效，但是准入条件完全由平台决定，服务提供者无权也没有机会提出任何意见，只能是尽量满足。其次，服务提供者的工作流程主要依赖平台。在共享经济中，虽然服务提供者只需为第三方提供服务，但是接单、运营、监管、考核、获取劳动报酬等则要依赖于平台，没有平台，其就接不了单，就没有办法进行工作。最后，用工关系的解除也主要是针对平台。共享经济下，服务提供者想要解除用工关系，只要注销其在某平台的账号即可，甚至是单方面的卸载相关软件，不再接单。而平台要解除用工关系直接查封服务提供者的账号即可。看似简单，但针对的都是平台提供的软件，还是要依赖于平台。可见，在共享经济下，服务提供者从事共享经济服务的各个环节大多数是借助网络平台实现的，对平台的依赖性极强。

二、共享经济用工特点对劳动关系认定带来的冲击

依据我国现行法律和传统的法学理念，劳动关系的认定应同时符合三个条件：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。这三个条件强调的都是劳动者对用人单位的从属性，即前面提到的人格从属性、经济从属性和组织从属性。

共享经济用工关系的特点，特别是服务提供者在用工关系中从属性的减弱，使共享经济中的用工关系很难同时符合以上三个条件，即2005原劳动和社会保障部发布的《关于确定劳动关系有关事项的通知》中规定的三个条件。从而给司法实践对共享经济中劳动关系的认定带来很大困难。主要表现在：

1.司法实践中，认定服务提供者与网络平台公司存在劳动关系的比例极低。以2014年至2015年，北京市第一中级人民法院审理的3起服务提供者与北京亿心宜行公司（e代驾）劳动关系确认案件为例，法院最终都判决服务提供者与北京亿心宜行公司之间并非劳动关系。据北京致诚农民工法律援助与研究中心的调研，自外卖平台出现以来，所有与网络配送员（外卖小哥）认定劳动关系有关的1907份司法判决中，认定外卖平台为用人单位的比例为0.32%。1不是用人单位，就谈不上存在劳动关系。而2016年7月交通运输部等部委联合发布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第18条规定：网约车平台公司应当保证提供服务的驾驶员具有合法从业资格，按照有关法律法规规定，根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务。根据此条规定可以看出，网约车司机与平台之间可以建立灵活的、多种形式的用工关系，并不仅仅限于劳动关系。

2.在案情基本相同的衍生案件中，对服务提供者与网络平台公司存在何种用工关系的认定多种多样，并不统一。共享经济的服务提供者在为第三方提供服务的过程中，有时会发生一些交通事故、侵权等衍生案件。在这些案件的审理中，如何认定服务提供者与平台公司之间的用工关系，直接关系到二者对受害方承担何种责任。而在这些案件的判决中，对二者用工关系性质的认定，则是多种多样。

仍以网约代驾为例，在代驾过程中发生的交通事故案件的审理中，有的法院认定，服务提供者与平台公司之间不存在劳动关系，存在一定的管理与被管理的属性，二者应对受害方的损失承担连带责任。有的法院认定，二者之间符合雇佣关系的一般特征，应认定为雇佣关系，事发时，服务提供者是在执行职务，属于职务行为，应由平台公司负责赔偿。有的法院认定，服务提供者是受平台公司的指派，在代驾期间发生事故，应属履行平台公司的职务行为，应由平台公司承担赔偿责任。

可以看出，法院在认定服务提供者与平台公司用工关系时，除有的法院明确认定二者不存在劳动关系外，一些法院使用了职务行为、雇佣关系等词。在我国现行的民事法律法规中，并没有对职务行为作出明确的定义与规定，通常的理解为职务行为是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。按照这一通常理解，服务提供者已经是平台公司的“工作人员”了，那么，二者之间不存在劳动关系吗？法院并没有作出是或否的明确认定。雇佣关系通常是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成权利义务关系。雇佣关系是在雇主和受雇人达成契约的基础上成立的，雇佣合同可以是口头也可以是书面的。同样，我国现行法律并没有对雇佣合同做出明确规定，但按照学理的一般解释，雇佣关系广义上应包括劳动关系。

不难看出，在这些案件的审理中，一些审理法院有意无意的，回避着对服务提供者与网络平台公司是否存在劳动关系的认定，而用其他一些法律关系予以判决处理。

3.涉及外包业务时，劳动关系的认定更加复杂。2016年以后，一些外卖平台将大量的配送业务外包给一些公司，而一些为外卖平台提供灵活用工服务的企业也越做越大，比如2020年在美国上市的趣活公司，就被评价为“外卖巨头的影子”。2这样做，确实为外卖平台节约了大量成本，却使配送员（骑手）的劳动关系的认定变得更加困难和复杂。试举两例：

案例一：2020年江苏某法院审理的卢某与某配送服务有限公司确认劳动关系纠纷案，法院最后判决二者之间存在劳动关系。判决理由为：基于主要用工事实，即卢某每月25日与该公司按单结算配送费，卢某系该公司全职员工，工作时间固定，需要集合、签到、开早会等。从而认定卢某从事的配送服务符合该公司的用工领域；卢某抢单等的工作内容，实质上与传统行业中工作人员从事流水线等生产并无不同。最后做出了二者存在劳动关系的认定。

案例二：2019年江苏某法院审理的戴某与某配送服务有限公司确认劳动关系纠纷案，法院最后判决二者之间不存在劳动关系。判决理由为：基于主要用工事实，即骑手服装与培训教材由平台公司提供，劳动报酬按单计算，平台线上结算，配送车辆为骑手所有，该公司只负责召集骑手进行开会、学习、培训，考核骑手工作业绩。从而认定该公司未给戴某分配具体的工作内容、工作量，只是行使了一小部分的管理职能，也未全程监管。最后做出了二者不存在劳动关系的认定。

需要指出的是，上面两个案例中的公司均为美团外卖平台的配送外包公司，由于外包形式、内容等的不同，骑手与外包公司是否存在劳动关系的认定也不同。但有一点相同，骑手均与外卖平台不存在劳动关系。

而在涉及层层外包的情况下，骑手劳动关系的认定则只能用困难来形容。比如上面提到的《中国青年报》报道的案例，邵某某是饿了么的外卖骑手，其在一次配送过程中发生了交通事故，受了很严重的伤。但是先是饿了么将配送业务外包给了迪某斯公司，而根据迪某斯公司的说法，其又将这项业务外包给了某昌公司，这样，邵某某就极有可能是在为某昌公司工作，与此同时，迪某斯公司、某昌公司以及两家其他公司，也都曾为邵某某发放过工资，或缴纳过个税。这样，邵某某虽是饿了么的外卖骑手，但由于外包，其肯定与饿了么平台公司不存在劳动关系。而由于层层外包，其需要与哪家公司确认劳动关系都变得十分复杂与困难。事情已经过去两年半的时间，邵某某还处在无休止的诉讼之中。

三、共享经济下，加强劳动关系法律规制的建议

鉴于共享经济对劳动关系认定带来的冲击，有关学者对共享经济下加强劳动关系的法律规制进行了研究探讨。

学界研究简述。有的学者在分析劳动关系传统理论，从属性在劳动关系认定中核心地位的基础上，结合共享经济的新特点，指出共享经济并未改变劳动者从属性的实质，应更加注重经济从属性在劳动关系认定中的作用，并将平均工作时间、收入主要来源、社会保护的必要性等要素纳入考察，充分发挥传统劳动关系认定理论的弹性。有的学者通过中美劳动关系认定理论的对比，指出我国的劳动关系认定理论存在制度供给不足，共享经济下的劳动关系认定应该考虑非标准劳动关系之特征，将人格从属性、经济从属性与组织从属性指标化来进行劳动关系认定。有的学者通过对中德司法实践中劳动关系认定标准的对比，指出劳动关系认定应该树立类型化思维，对劳动关系的具体形态，进行多要素综合考量。有的学者指出，在共享经济用工模式看似松散管理的背后，隐藏着内在的严格控制，劳动者仍然存在着较强的从属性。有的学者指出，劳动关系的非标准化是经济发展的必然趋势。有的学者提出要对从属性理论进行扩大化解释。有的学者提出，可以采取类似于德国的“从属性劳动—经营性劳动—独立性劳动”的三分法，以规制越来越灵活的用工关系。在此，不再一一列举。

综合考量学界的研究，对共享经济下劳动关系的法律规制提出以下建议：

1.要确定类型化规制的法律思维。共享经济下的用工模式具有灵活性、工作时间碎片化、用工形式及关系多种多样等特点。如果在司法实践中，固守劳动关系认定的三个条件必须同时具备，对所有用工模式的劳动关系认定搞“一刀切”，则很难做到即促进共享经济的发展，又同时保护劳动者特别是共享经济服务提供者的劳动权益。诚如德国联邦劳动法院在相关判决中指出的“不同的行业和岗位，人格从属性的强弱程度也不同，不存在适用于所有行业和岗位的判断标准”。在我国对于共享经济用工的劳动关系没有统一的认定标准的情况下，在司法实践中，我们不妨确立起类型化的法律规制思维，对共享经济下的劳动关系进行分析归类，对不同类型的劳动关系进行不同的法律规制。比如，对于兼职、零工模式，不认定为存在劳动关系；对于专职化的用工模式则要具体分析，特别是要注意到网络平台公司利用其技术优势、掌握信息资源的优势，规避法律，逃避对劳动者应尽义务的趋势。因为有力的保护共享经济劳动者的权利，会对社会的和谐稳定发展，以及促进共享经济的长期发展起到积极作用。当然，类型化规制法律思维的确立，需要国家级层面的支持与探讨。

2.对劳动关系的从属性做扩大化解释与理解。正如有学者指出的，在共享经济下，虽然劳动者的从属性有所减弱，但劳动者仍存在的较强的从属性。按照传统理论，用人单位与劳动者是管理者与被管理者的关系，存在着人格从属性。如前所述，在共享经济下，这种从属性有所减弱，但究其实质，这种从属性并未改变。既使服务提供者在多个平台进行了注册，但其仍需按各个平台的指令行事，只是表现形式为其可以选择是否接受某个具体的指令。因此，在本质上，其与平台公司之间仍是管理与被管理的关系，人格从属性并没有改变。在共享经济下，服务提供者利用网络平台提供的资源，完成对第三者的服务劳动，网络平台给予服务提供者一定比例的提成或补贴，表面看起来，二者更像是合作关系。但是，服务提供者对于提成或补贴的比例没有议价权，对于是否接单虽有选择权，但对于接单是否成功没有决定权。也就是说，其获得相应报酬的多少，主要取决于网络平台，本质上，其对网络平台仍具有经济从属性。诚然，在共享经济下，服务提供者的组织从属性大幅度的予以减弱，但对于专职化的从业者来讲，这种从属性依然存在，只是这种从属性是依附于网络平台还是外包公司，在实践中的表现形式各不相同，各方的理解也不相同。

综上，共享经济下，劳动者的从属性在本质上并没有改变。在现行法律框架下，从属性在劳动关系认定中仍居于核心地位。建议在司法实践中，要运用与社会发展相符合的法律思维，对劳动关系的从属性做扩大化解释与理解，不能拘泥于双方是否达成了劳动关系的合意，而应从实际出发，具体情况具体分析。

3.加快相关法律的修法、立法工作。2017年印发的《关于促进分享经济发展的指导性意见》第15条就规定：加强释法、修法工作，按程序及时调整不适应分享经济发展和管理的法律法规与政策规定，不断优化法律服务。在相关立法工作中，根据国家有关战略部署和分享经济发展特点进行设计，加强制度与监管的适应性。根据需要及时研究制定分行业分领域分享经济管理办法。

根据该条规定的精神，我们一是要加快调整共享经济下新型用工关系的立法工作。但笔者认为，这种立法工作，仍应以现行的《劳动法》、《劳动合同法》为依据，在二法原有的基础上进行修改与完善。理由如前所述，在共享经济用工关系下，劳动者的从属性在本质上并没有改变，从属性在劳动关系认定中仍居于核心地位，只需对从属性的理解与适用作出相应调整，不宜推到重来。二是可以探讨、推动劳动法的分类制定工作。在不断修订劳动关系相关法律的同时，建议根据新型用工关系的不同特点，对其进行分类，并根据不同用工关系的需求，对其规制法律进行分类化的制定。这既符合该条“及时研究制定分行业分领域分享经济管理办法”的规定精神，也有利于完善对共享经济劳动关系的法律规制；既有利于共享经济长期的健康发展，也有利于加强共享经济从业者的劳动权益保护。

注释

①②骑手为谁打工[N]，中国青年报，2021—11—3.