水利工程项目管理总承包模式下的合同商务要点分析

张誉 冯晓成

水利工程项目管理总承包，是指总承包单位按合同要求对水利工程的采购、建设、验收、试运行、完工移交等全过程进行项目管理和工程总承包。作为项目管理总承包单位，不仅要与项目法人订立项目管理总承包合同，向项目法人负责，还要根据承包内容对工程的施工、设备采购等依法分包，跟分包单位签订施工、采购等分包合同。处理好复杂的合同关系，做好合同的风险分析尤为重要。为更好地理解和把握合同，本文从项目管理总承包单位的角度，从合同商务要点进行以下几点分析。

1 承发包模式

1.1 总承包合同承包模式

水利工程一般施工周期较长，工程内容相对繁杂，受地质、水文、气象等自然因素影响，施工过程中的变更、工程量及工程措施的变化较多。水利工程的建设资金多为财政资金，其业主多为水利局（或其下属机构）或政府成立的平台公司，为了降低投资突破初设概算的风险，项目业主通常选用总价合同。

总价合同按最终结算金额是否可调整又分为固定总价合同和可调总价合同。对固定总价合同来说，若合同约定的内容和边界条件不发生变化，工程量和单价的大部分风险一般由承包人承担，由于发包人在这类合同中向承包人转移了过多的风险，极易引发纠纷。在2008年及以后的版本的工程量清单计价规范（办法），均已经取消了“固定总价合同”的说法。可调总价合同，即在总价合同的基础上，根据拟建设项目的特点合理设置利益激励条款和风险分担条款。激励条款可设置提前完工节点奖励等。风险分担可考虑因素一般包括因国家行业政策等调整引起的工程费用变化、物价波动引起的主材价格调整、重大设计变更、不可抗力引起的工程费用变化、因项目业主原因产生的工程费用变化等。结合考虑各方面特点，水利工程项目管理总承包宜选用可调总价的承包模式。

1.2 分包合同承包模式

基于以上总承包合同模式，项目管理总承包单位在进行分包时，根据分包合同内容特点，一般采用单价合同和可调总价合同。

分包合同采用单价合同，即根据合同确定的单价，按实际完成工程量，确定最终结算价格。单价合同对于总承包单位来说，若设计深度已达到一定程度，可预判出实际工程量与合同工程量差别，同时在合理范围内降低单价，可实现总承包单位的利益最大化。

但水利工程多在初步设计阶段招标，按照初步设计深度要求，伸缩缝工程、排水工程、止水工程等均不在初设概算清单中出项，交通工程、供电设施工程一般不做详细设计，根据长度按当地造价指标进行匡算，也就是说，初设阶段的工程量不够细化、准确，若在合同实施过程中，实际工程量增加较多，将导致最终结算价失控，对于项目管理总承包单位来说，风险过大。

分包合同采用和总承包合同一样的承包模式，将总承包合同条款约定乙方的风险转移给了分包单位，同时也将可能取得的利益转让给了分包单位。总承包单位确实在一定程度降低了价格失控的风险，但取得的收益也因此受限。在分包合同内容不确定因素较多且总承包单位管理水平有限的情况下，总承包单位可保守地选择该种分包合同模式，以达到风险可控。

2 结算方式

前面提到，总承包合同多采用可调总价承包方式，但基于水利工程清单项目种类繁多、工程量庞大的特点，一般不能简单以总承包价格作为结算依据，较多地采用如下几种结算方式。

2.1 按年度计划完成工程投资额支付

总承包单位根据主要形象进度和计划工程量，提交下一年度计划完成工程投资额，项目法人批准后作为下一年度的支付依据。对于总承包单位，该种结算方式申请项目资金流程较为简单便捷，有利于资金及时到位。但需要注意的是，该种方式缺少中间工程量审核签证环节，对于工程变更、隐蔽工程工程量、非承包方原因发生的窝工等需要向项目法人索赔的情况，在最终环节能否得到承认，存在很多的不确定性。水利工程多属于国有资产，审计通常需要过程签证资料作为依据，建议跟踪审计单位尽早介入，同时总承包管理单位应加强过程中工程结算资料及支撑资料的完善，尤其是隐蔽工程的签证及事前、事中和事后的影像资料，对于规模和金额较大的变更项目，严格按照变更审批流程执行，及时整理会议纪要完善签批手续，避免出现先干再补流程的被动情况。

2.2 按审核完成的形象进度支付

将工程按形象进度结算支付的项目进行分解，将工程量按比例（加权平均法计算）分摊至相应项目，计算出每个项目造价指标。每月按完成相应形象进度计量签证，经验收合格后以评定资料为依据进行计量支付。该种结算方式以直观的形象进度计算已完工程价值，具有简单、明了、签证快、扯皮少、结算简化等优点，可以及时获得已完工工程的价款，缓解企业资金困难的压力，被建设单位和建筑企业广为采用。

2.3 按完成目标支付

将工程的内容分解成不同的单元，比如单位工程，以该单元完工并通过验收作为支付工程款的前提。该种结算方式下，承包单位要想尽早获得工程价款，可以争取先根据工程实物量进行结算，在该单位工程验收合格后再以单位工程的总价进行结算。这种方式既可在过程中完善工程量签证资料，满足后续审计的要求，又可实现总价结算的目标，但缺点是结算工作量较大。

2.4 按政府财审结果支付

先由地方政府财审机构对施工图预算进行审核，按财审价格作为合同的结算依据。因审核的为施工图成果，审核工程量较为接近实际完成工程量，但没有实物量支撑的措施费用往往会被强制性审减，设备材料费用也基本选取市场价低值。该种结算方式因工程量已没有优化空间，核准单价一般也偏低，总承包单位利润空间有限。为了保障项目预期利润，总承包单位应该提前与财审机构沟通，通过共同去现场踏勘、共同询价等方式帮助财审机构尽快熟悉工程，全面及时地掌握工程真实信息，减少业务分歧，尽快取得共识。

3 审计结果是否作为结算依据

水利工程多为政府参与投资项目，许多项目法人以防止国有资产流失为出发点，要求以审计结果作为竣工结算依据。但此要求损害了自愿、公平、公正的市场交易原则，严重损害了总承包单位的合法权益[1]。审计机构在进行审计时通常采用传统的工程量清单计价模式，往往与合同约定的总价承包方式不符。为了使工程结算和行政审计结论保持一致，不少地方性行政法规曾经明确规定，“应在招标文件或合同中明确以审计结论作为结算工程价款依据”。

中国建筑业协会于2015年向全国人大法工委寄送《关于申请对规定“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查的函》，认为该行为混淆了行政法律关系和民事法律关系的界限，全国人大法工委复函（法工备函[2017]22号）明确：“以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权，应当予以纠正”[2]。同时，全国人大法工委将《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》印送各省（自治区）人大常委会，要求地方人大常委会对地方性法规中的相关规定自行清理、纠正。2020年住建部下发的通知（建办质[2020]8号）明确要求：“规范工程价款结算，政府和国家投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付”[3]。因此，行政审计作为行政监督措施，在没有合同明确约定和合同约定无效的情况下，一般来说行政审计结论不能作为结算依据。

4 不可抗力和异常恶劣气候条件

在各行业的合同示范文本中，一般都会有不可抗力和异常恶劣气候条件的条款约定，但很多企业在使用合同范本时，会因合同条款太多太复杂而进行删减，因这些极端情况数十年难遇，“不可抗力条款”与“异常恶劣气候条件条款”有时会被删除或在专用合同条款中混为一谈。

随着新冠肺炎疫情、郑州“7·20”特大暴雨灾害等事件的发生，人们越来越关注风险条款的设置。不可抗力的定义以及因不可抗力造成的损失和责任划分在施工合同范本通用合同条款中已有明确约定，总承包单位在签订总承包合同时可以直接引用，避免相关合同条款的缺失。

异常恶劣的气候条款往往需要在专用合同条款中约定具体情形，如果约定不明或没有约定，一旦发生可能被认定异常恶劣的气候条件的情形，将会导致发包人和承包人之间就是否属于异常恶劣的气候条件而发生争议。为减少此类争议，可以结合工程特点和项目所在地的气候条件等因素，参考气象灾害预警信号分类和当地应急办出台的应急预案中的分级标准，约定适合于工程特点的异常恶劣气候条件的具体情形。

在约定的异常恶劣气候条件发生后，总承包单位要在第一时间收集相关证据资料，如当地气象资料等，然后履行通知义务，通知监理人和发包人，并在通知中对异常恶劣气候条件进行描述，向发包人主张权益[4]。因异常恶劣天气导致合同无法正常按期履行或引起的工期或费用的损失，其责任划分也需要在合同中约定清楚。

还需注意的是，有些合同将不可抗力的自然灾害约定为异常恶劣的气候条件，这将导致异常恶劣气候条件的认定难度增加，另一方面，承包人在面对异常恶劣的气候条件与不可抗力时，所承担的合同义务和法律后果不同。因此，建议总承包单位需要特别注意区分所约定的情形到底属于不可抗力，还是异常恶劣的气候条件，避免混淆。对于台风、地震、山洪等其他自然灾害，可以考虑依据自然灾害的等级不同做区分处理，对自然灾害等级不构成不可抗力的，放到异常恶劣的气候条件条款中；对自然灾害等级构成不可抗力的，放到不可抗力条款中。

5 索赔处理

工程索赔关系着企业的切身经济利益，必须充分认识和把握索赔的特征和处理原则。首先，索赔的双向性是指索赔作为一种依合同约定、合同双方当事人皆可获得的权利主张，即承包人可以向发包人索赔，发包人亦可向承包人进行索赔。项目管理总承包单位既是总承包合同的承包人，又是分包合同的发包人，不同的合同身份有着不同的权利主张，因此具备索赔处理能力尤为重要。其次，处理索赔要严格依据合同文件及相关法规规范，做到有理有据。仔细研读合同、主动收集证据，在不同的合同阶段对合同条款进行分析，特别是变更、工期、补偿费用等条款予以特别注意和研究。

（1）在合同签订前特别是招标阶段，要仔细研读招标文件给定的技术条款和商务条款。例如土石方项目，要复核取土场和弃渣场的位置、距离是否明确等。但对于一些地表以下水文地质条件等，承包人在合同签订前并没有能力作出判断，招标文件约定“承包人据此作出的推论、判断和决策，由承包人自行负责”并不公平，在投标阶段应及时提出澄清资料，以便保障当事人的合同和索赔的权利。

（2）在合同实施过程中，应注意施工条件和施工措施是否和原招投标文件一致，对出现不一致的地方进行比对分析，若是非自身原因造成的，应向责任方进行索赔处理。例如地下障碍物的位置与招标文件描述的不同，导致施工费用的增加；投标文件根据招标文件提供的资料和图纸确定的施工方案为普通爆破，因实际现场条件与图纸不符，不得不改成静态爆破而增加的费用。

（3）工程变更是索赔的源头。首先要从源头把控，严格控制变更，尽量避免索赔的发生[5]。在变更发生时，能及时签订合同补充协议是最好的，但落实起来通常会受时效性等外部因素的限制。要注意同步收集其他证明材料，如业主或监理的指令、双方往来信函、谈判记录、会议纪要、包括重要的通话都要及时记录归档整理，实现责任方的明确，为索赔提供更好的实施条件。

（4）要注意索赔的时效性。合同条款里有关于索赔的相关约定，既要防止未及时向项目法人提出索赔申请而失去了索赔的机会，也要防止因未及时驳回分包单位的索赔而产生的推定成立的法律后果。

在接到正式索赔报告后，要认真研究对方单位报送的索赔资料，时效性、程序性是否符合规定。在无法确定责任归属时，要对事件发生原因展开追踪式管理，对索赔证据进行研究。总承包单位可以审核监理人对于索赔的认定意见，分析是否认定合理，可以在监理审核基础上进一步研判。

6 结 语

合同管理的重要性是不言而喻的，甚至决定着一个项目的成败。作为项目管理总承包单位，每个项目都对应数个或者数十个合同，没有一点合同风险是不可能的，但合同的承包方式、结算方式等核心条款一定要风险可控，因为这些风险一旦失控，将会直接影响项目收益和公司利益。本文仅从项目管理总承包单位的角度选取了承包方式、结算方式、审计、不可抗力、索赔等要点进行了经验总结和分析，合同的风险管理是多方面多维度的，合同生命周期的各个环节都应多归纳多总结，不断完善合同条款，使它更好地为项目服务。