生态环境损害赔偿磋商制度的性质界定及完善路径

吕志祥，田鹤翔

（兰州理工大学法学院，甘肃兰州，730050）

2015年国务院发布了《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》（以下简称《试点方案》），伴随《民法典》的推行，最高院也颁布了《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》（以下简称《若干规定》）。虽然目前已有相关司法解释对生态环境损害赔偿进行了规定，但磋商作为新的制度设计，需要进一步对其规则设计进行研讨，从而增强生态环境损害赔偿磋商制度的可操作性。

一、生态环境损害赔偿的磋商适用妥当性

（一）生态环境损害赔偿诉讼主体和程序的合意性

在生态环境损害赔偿诉讼中，采用政府及相关部门向法院提出环境损害赔偿的诉讼模式，鉴于政府作为民事主体的特殊性以及诉讼模式的独特性，理论界对其性质一直存在争议。无论是《民法典》还是《若干规定》，都对生态环境损害赔偿进行了具体规定，由此也明确了其在民事诉讼中的定位。源于此定位，政府以民事主体的身份参与协商，使其诉讼标的和请求权转化成一种私法上的利益。《若干规定》的第一条就对磋商的主体、内容以及如何提起诉讼进行了规定，由此从法律层面上证实生态环境损害赔偿的可磋商性。

1.政府作为民事主体可以参与磋商

从磋商的主体进行考虑，无论是最开始颁布的《试点方案》还是最高院颁布的《若干规定》，都明确将赔偿权利人和赔偿义务人作为生态损害赔偿的磋商主体。赔偿权利人包括省级、市地级人民政府或者是受国务院委托行使自然资源资产所有权的相关部门，赔偿义务人就是对生态环境造成破坏的单位或者个人。政府基于自然资源所有权作为权利基础提起诉讼，但在诉讼过程中，这种基础并不是行政管理权力，而是政府以保护环境为目的在私法领域做出的调整和规范[1]。自然资源国家所有权理论将环境资源等要素进行财产化解释，为实现保护生态环境和公共利益最大化，将由此产生的权利交由政府行使。在现代法律规则下，政府无论是提起诉讼还是进行磋商，都是对此种私法权力的运用，也由此成为民事诉讼的主体。

2.生态环境损害赔偿内容具有合意性

一个完整民事诉讼应包括诉讼标的和诉讼请求，生态环境损害赔偿作为民事诉讼的一种也不例外。诉讼标的作为民事诉讼程序中不可或缺的一部分，对民事诉讼的发展具有举足轻重的作用。在《民法典》第七篇的侵权责任中，生态环境损害赔偿被视为一种侵权责任，由此国家机关可以作为赔偿的权利主体提起诉讼，就损害事实主张其权利。在诉讼过程中呈现的是民事侵权损害赔偿法律关系，而作为侵权法律关系的一种，即都可在私法调整范围内接受意思自治，当事人双方可以就损害发生后造成的损失金额、赔偿方式等进行磋商，体现当事人双方共同的意思表示。

在诉讼请求方面，可以将诉讼请求大致概括为生态修复和损失赔偿。在生态修复方面，由于生态环境损害直接发生于生态环境，其最直接的表现就是导致环境受到损害，此时单纯以承担货币为主的救济模式无法彻底解决环境侵权对责任实现方式的特殊需求。修复责任的实现离不开当事人的自愿，在磋商过程中，双方当事人可以就修复的方式、时间等内容进行协商，当事人为减轻责任会在自身条件许可情况下做出妥协，这不仅有利于实现双方的互利共赢，还可以有效保护生态环境。

（二）生态环境损害赔偿磋商的价值和意义

1.磋商的价值

首先，磋商可充分尊重当事人的自由。法律上的自由即保护人们的消极自由不受干预，使人们通过自己的积极行为实现自由价值。法律意义上的自由不仅包括行为上的自由，也包含意志上的自由。在协商规则下，双方当事人从各自的利益视角出发，在排除任何强制因素下进行协商，使自身意思得到充分表达。同时自由的行使也并不是毫无限制的，任何不加限制的自由都容易被个人或群体滥用，对于磋商的行使要限定在自由的合理范围内，包括预设和辩论的规则[2]。

其次，磋商有利于公平的实现。法律价值是作为客体法对主体人需要的满足，公平作为法价值的一种表现形式也不例外。在磋商过程中，双方当事人都希望处在相对平等的地位进行协商，并得到一个对双方来说都公正的结果。因此在实际运行过程中，不仅要满足代表国家利益、公共利益的政府，也要满足代表个人利益的自然人、法人。磋商制度正是在此种前提下产生的，其目的正是为了营造相对公平的协商环境，满足各方的利益，从而使当事人双方达成动态平衡。

最后，磋商有利于效率的实现。鉴于司法资源的有限性，如果只重视公平正义而忽视效率，那么就会造成案件审理的繁琐，短期来看虽然保证了个别案件的公平，但从长期看不利于社会整体公平的实现。实践一个生态环境的侵权问题通常涉及很多方面，案件的复杂性使法官很难在短时间内作出判决。而磋商使当事人双方通过协商的方式，达到案件快速终结的目的，既保证了公平，也有利于效率的实现。

2.磋商的意义

首先，磋商有利于政府环境义务的实现。长期以来，我们国家的环境立法都一直在强化政府的环境责任，而没有明确政府在环境方面的相应义务。法律方面，政府在权力划分上往往处于优势地位，但相对应的义务却不明确，政府在管理环境职责或者说是环境义务上处于被忽视、淡化的地位。随着法治理念的变迁，现代法治强调政府的环境权利和义务应该是对等、协调的。从政府环境管理的角度看，政府作为民事主体提出的生态环境损害赔偿是法律所赋予的一项义务，不仅可以明确政府应当做出的行为，而且可以使政府官员不断增强保护环境的责任感和义务感。

其次，磋商有利于构建多方合作平台。政府在与赔偿义务人磋商时，并不只单纯依靠行政机关的公权力，在对生态环境损害的鉴定、赔偿金的确立等方面，由于环境损害的复杂性和专业性，需要有第三方鉴定机构加入，帮助政府做出相关责任认定的依据报告。同时行政机关的权力行使离不开公众的监督，公众监督让权力在阳光下行使，多方主体的加入才可以确保磋商的合理运用。

最后，磋商可以破解诉讼实践的困境。我国的生态环境损害赔偿诉讼起源晚、发展短暂，在2018年才得以在全国铺开。同时由于环境损害的复杂性和修复困难，使得诉讼成本高昂，调查周期长，短时间内很难解决，而环境损害的紧迫性又使司法机关不得不快速结案[3]。磋商可以妥善解决这一问题，只要当事人双方达成合意，即使没有相关法律规定，也可以快速解决案件，不仅节约了司法资源，也可以很好地化解矛盾。

二、将磋商作为前置程序定性

（一）磋商的性质争议

在传统理论上，行政机关在执法过程中应当按照法律的有关规定，其相对人只需对行政机关做出行政结果执行即可。但在一些新兴领域，如金融、生态环境、反垄断等，由于其内容的复杂性和较强的专业性，使得行政机关难以做出合理有效的监管。磋商制度的引入一方面可以减少执法成本，缓解紧张的执法资源；另一方面也可尽快解决行政处罚，推动纠纷更好更快解决，实现和谐双赢。从“主动磋商”原则的提出到司法解释将磋商正式作为诉讼前置程序，表明了其作为诉讼的一种过滤机制的重要性，但此种方式的协商属于私法领域的意思自治还是公法当中的行政协议，相关条款中并没有说明，由此带来的问题是如何对磋商行为进行规制。

私法属性论主张生态环境损害赔偿磋商的本质是民事行为，认为磋商的前提应是赔偿权利人与赔偿义务人为平等的民事主体，双方的磋商过程充分体现私法中的意思自治原则，当事人基于意思自治就环境损害事实、修复启动时间与期限、赔偿金额与期限等问题达成赔偿协议，其行为模式属私法自治中的民事协商行为。相对应地，应当将赔偿磋商形成的磋商协议视为民事合同[4]。

公法属性论者将生态环境损害赔偿磋商认定为一种行政协议。虽然“民事行为说”已成为官方主流说法，但有不少学者认为，仅以磋商主体法律地位的平等性和磋商协议非经司法确认不具有强制执行性，还不能认定磋商协议为民事合同。公法论者认为，生态环境损害磋商来自法律的明确规定，应当属于政府的法定职责，地方政府对本辖区内的环境和生态质量负责，采取包括磋商在内的各种措施维护环境质量是地方政府应尽的义务。同时，生态环境损害磋商的目的是明确生态环境损害的程度及修复和赔偿的方式，进而以较低的行政成本实现生态环境管理目标，维护环境公共利益，且磋商协议主要以行政法上的权利义务为内容[5]。

此外，还有学者提出“两阶构造理论”，认为对生态环境损害赔偿磋商制度的认识需要摆脱“非公即私”的思维定式，从磋商制度的具体运行过程出发，在兼顾公私的基础上提出两阶理论，即将原本复杂的关系划分为两个相互关联但性质上却有差异的阶段，并选择适用不同的法律规范，从而解决实行过程中的规制问题[6]。两阶理论从过程论的视角将磋商制度划分为两个不同的阶段，即以调查评估与磋商启动为核心的第一阶段和以协议缔结与履行为核心的第二阶段[7]，兼顾私益和公益的保护。

具体而言，其认为第一阶段体现公法属性，在生态环境损害前期调查中，对生态环境损害调查、鉴定评估、赔偿金的确立以及修复方案编制等基础性工作都需要行使行政机关的调查权，行政机关借助公权力对生态环境的方方面面进行调查，赔偿义务人仅仅对最后的调查结论进行合理性判断。当赔偿义务人认为行政机关做出的鉴定意见、调查报告存在不合理性时，其所采取的救济手段应为行政复议。第二阶段体现私法属性，这一阶段当事人双方遵循民法的意思自治、当事人地位平等等原则，构建一种私法上的平等民事法律关系，借助私法制度的设计促进公法任务的实现。在协商过程中，双方当事人以行政机关前期所做的调查为基础，通过沟通、协商达成协议。磋商协议达成以后，当事人双方不受公法上的约束，也不会产生公法上的责任，具有相当强烈的私法属性。《若干规定》中对磋商协议的司法认定也表明其具有的私法色彩。在此阶段，双方当事人在协议履行期间发生的争议应通过民事法律手段的救济实现。

（二）对磋商制度的公法属性认定

目前，大多数学者主张磋商制度的私法属性是基于国家自然资源所有权，并在学理基础上将其物权化，各级政府基于“权利人”的视角向义务人提出索赔，这也是基于民事自由协商主义，认为其具有私法性质，忽视了行政机关在磋商过程中的公权色彩。在磋商阶段，虽然一定程度上体现出双方当事人的意思自治，但行政机关在磋商过程中的前期调查、证据收集以及后期对赔偿义务人的监督执行无不反映公权色彩，私法上的意思自治仅体现在磋商中的协商阶段。同时如果将磋商制度认定为私法属性，就会使行政机关完全不受监督而任意行使意思自治原则，与义务人肆意磋商，不利于建立行政控权的法治政府[8]。

而在“两阶构造理论”中，虽然其有一定的进步意义，但仍存在不足。本质上，“两阶构造理论”并没有摆脱大多数学者主张的私法解释路径，只是将磋商认定为涉及公法元素的特殊私法行为[9]，实质上只是通过私法制度安排促进公法任务的实现，背后的公权色彩依然浓厚。同时，两阶理论中认定的协议的私法属性是法律文件和政策性文件的导向，并不意味将其定位为民事契约具有合理性和可行性[10]。行政机关通过意思自治的方式与赔偿义务人进行协商，并不代表行政机关放弃其公权的主体地位，其公权属性依然存在。此外，在磋商的权利救济中，两阶理论也没有明确指出应采用私法救济还是公法救济。

笔者认为，对磋商协议的定性应当认定为行政协议。从大背景来看，行政方式正在从之前“命令—控制”式的强权行政模式向以“合作—协商”式的弱权行政模式转化。与行政机关的磋商一定程度上淡化了传统行政管制的独断色彩，赋予了其合作秉性。在行政理念上，政府也在强调从“管理”向“服务”的转变。磋商表现为一种柔性行政下的行政法律关系，是对以往社会管理方式的突破，是对传统行政强制手段的改进[11]。此外，有质疑说行政机关可直接行使监督管理职权，直接作出行政决定即可，增加“磋商程序”显得多此一举。笔者认为，磋商作为柔性执法行为遵循的是“协商理念”，强调行政机关合作性的行政行为，在淡化行政强制色彩的同时提升赔偿义务人的积极性；同时，行政机关运用协议的方式解决矛盾也可以从行政法中找到出处。根据《中华人民共和国行政强制法》第五条，可以认定行政机关采取磋商等柔性行政手段就可以解决生态环境损害争议的，不得对赔偿义务人采取强制措施，而柔性行政行为必然优先于刚性行政行为。据此可以认定公法属性下磋商制度是存在合理性的。

三、磋商协议司法确认困境

司法实践中，贵州清镇市法院做出了全国第一例磋商协议的司法确认，得到实务界的积极评价，认为通过司法确认使生态环境损害赔偿磋商协议落到了实处[12]。《若干规定》的第二十条明确了司法确认的效力，但是在实践当中，仍处在以下问题：

第一，司法确认是通过对当事人进行调解以期能够达成合意，在实践当中，磋商区分为双方当事人之间进行协商或者由第三方介入对双方进行调解两种方式，对于调解的形式，各地规则不一，主持调解的机构也各不相同，有的省份规定由调解机构作为磋商主持人，有的则是赔偿权利人和赔偿义务人之间直接进行磋商，各省均依据各自的政策性主张，缺少法律上的先天正当性。《人民调解法》规定的相关内容是否也能够同时适用于磋商协议也存在较大争议，该法针对的对象主要为民事双方主体调节的私益，而生态环境损害赔偿磋商所达成的协议关乎公益，公益是否也能成为《人民调解法》适用对象还有待商榷。

第二，司法确认存在不利于磋商协议达成的情形。《若干规定》要求协议进行司法确认说明，通过磋商当事人签订的协议并不一定具有终局效力，即使当事人双方达成合意，也存在被司法程序撤销的情形，这无形中增加了磋商的不稳定性及不可预测性。虽然磋商制度的设计缩短了纠纷周期，但司法确认给企业带来新的顾虑，司法确认的无效会增加纠纷成本，不利于保护企业的利益[13]。同时，政府在司法确认中具有双重身份特性，难以分辨磋商程序是政府在履行环境行政管理职责还是行使国家所有权人的民事请求。

第三，司法确认作为民事诉讼法规定的特别程序，是人民法院根据当事人双方的申请，对其达成的协议进行审查，同时赋予强制执行力。根据《人民调解法》第三十三条，司法确认采取的是一审终审，一经作出即具有强制执行力，如果赔偿义务人拒绝履行，则相关权利人可向法院申请强制执行。而环境侵权不同于一般侵权，由于环境和生态问题的潜伏性、长期性以及受当时条件的局限性，当双方当事人对已发生的环境问题进行磋商并经司法确认之后，再次由于赔偿义务人前行为导致生态损害发生，该如何进行救济。

四、对生态环境损害磋商制度的规划路径

磋商制度作为重要创设，在建立多方参与机制的同时，也要在灵活多变的磋商背景下对其背后的行政权加以控制，由此从内外部两个层面对生态环境损失赔偿进行规则完善。

（一）内部制约

首先，应当赋予行政机关适当处分权。行政机关在面对生态受到损害的情况时，应当充分发挥其自身优势，通过专业判断和利益衡量，对案件是否启动磋商进行判断。行政裁量权的实行既是行政机关决定开展调查评估、决定是否启动磋商程序的必要前提，也是为达成磋商合意而进行适当权衡与判断的现实需要，亦是保障赔偿磋商协议有效履行的必然要求[14]。

其次，私权的行使也应受到适当约束，在磋商过程中如果不对其进行一定的限制，可能会使公共利益受到损害，进而使磋商的目的难以实现。因此，应对磋商过程中的当事人的意思表示加以适当约束，使其利益追求与公共利益相适应。同时，充分保障赔偿义务人的陈述和申辩权利，使双方的意思自治在符合生态环境公共利益保护目标的前提下展开。行政机关作为赔偿权利人参与赔偿磋商，应严格以生态环境公共利益保护为限，不得对公共利益进行不当处分。明确磋商协议一经达成即具有强制效力，当事人双方不得任意进行变更或解除，除非协议的相关内容会损害国家、社会利益等。

（二）外部制约

要使生态环境损害赔偿磋商制度有效运行，不仅需要对内部机制进行适当约束，还需要多元主体对磋商的外部行为进行监督和制约。行政机关要做好信息记录和保存工作，健全信息公开制度，打造以政府为主体，企业、社会组织及公众等共同参与监督的外部制约体系。行政机关在与赔偿义务人磋商时，针对行政机关单方面做出的关于损害调查、鉴定评估、修复方案编制、阶段性磋商结果等涉及社会公共利益的重要信息，应当做到及时向社会公开，如果公开内容与实际情况不符，则不利于环境保护工作的开展，也不利于政府树立公信力。

为确保公众参与的有效落实，发挥对磋商制度的监督作用，首先，应当完善磋商的程序，进而满足社会公众的诉求表达，对此应该重点考虑磋商过程中社会公众参与的具体环节、参与权和知情权的保障程度以及受损之后的救济程序和渠道等；其次，对于相关领域的专家、学者、相关利益主体的代表或者个人、相应的环境保护组织等应通过法定程序、参与路径以及产生的法律后果做出具体设计和规定，以此来加大社会监督的参与力度，还可以根据实际情况尝试引入第三方监督机制或者其他监督方式和措施。

同时，还应设立后续的督促程序，督促赔偿权利人及时启动磋商程序。鉴于实务中可能存在权利人未主动提起磋商的情形，对于赔偿权利人没有合理事由怠于履行磋商程序，检察机关应通过督促的方式跟进行政机关，确保其保质保量完成磋商协议约定的事项。一方面，可以促使行政机关认真履行职责，及时控制公益损害；另一方面，行政机关采取不主动磋商、不按照协议整改等消极措施对待磋商协议时，检察机关应当立即作出检察建议，督促行政机关尽快履行其法定职责。

（三）司法确认的路径修正

司法确认的目的是给予磋商协议强制力，在《若干规定》中增加司法确认的内容一是为了保护双方当事人达成的合意，强化磋商效力；二是为了使司法权可以发挥对行政权的监督作用，衡平磋商之中赔偿义务人和权利人的不对等地位。司法确认虽然可以对双方当事人达成的协议进行确认，但实现对行政权的监督意图的可能性不大，因为司法确认作为一项民事法律制度，并不具备监督行政权的能力。

在设计初衷上，司法确认是为了尽快执行协商内容，提高效率，但以此作为生态损害赔偿制度的最后程序明显存在矛盾之处。基于行政协议的定性，当事人在于行政机关签订磋商协议后，该协议自双方确认之后便具有执行力，行政机关完全可以依据公权力手段进行处理。

可以考虑取消司法确认程序，修改、纠正司法权对于行政权的监督途径。对于双方磋商成功的情况，因磋商协议属于行政协议的范畴，如果义务人认为该磋商协议损害了自身的合法利益，义务人基于此可以提起相应的行政诉讼。对于义务人不能进行进一步的磋商甚至拒绝磋商的，则可以按照法定程序由该行政机关针对该案件以生态环境损害为由提起诉讼，要求法院依法作出合理判决。