主渠道作用下行政复议意见书与建议书的监督范围重构

马鹏斐 伊方舟

〔摘要〕 行政复议意见书与建议书是行政复议机关监督被申请人或有关机关职权行使的重要方式，在强调行政复议发挥化解行政争议主渠道作用的背景下，两类文书所承载的监督职能将得到更为集中的体现。但是当前行政复议意见书与建议书制度在监督对象、强制效力、适用情形等方面规范不清，存在监督范围混淆的现实问题。针对这些问题，应当重构行政复议决定书、意见书与建议书等文书的监督范围，将审查结果载体区分为回应申请人申请事项的行政复议决定书、载明申请人申请外事项并面向下级行政机关的行政复议意见书、载明申请人申请外事项并面向上级行政机关与非行政机关的行政复议建议书，细化行政复议意见书与建议书的适用规则，从而促进行政复议监督功能更好的实现。

〔关键词〕 主渠道作用;行政复议;行政监督;行政复议意见书;行政复议建议书

〔中图分类号〕D922.11 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1009-1203（2022）02-0086-06

习近平总书记在中央全面依法治国委员会第三次会议上讲道，要发挥行政复议公正高效、便民为民的制度优势和化解行政争议的主渠道作用。以此为指导，2020年司法部发布了《中华人民共和国行政复议法（修订）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），将“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”写入立法目的条款。而“主渠道作用”不等于行政复议监督纠错功能的舍弃，相较于权力机关、司法、监察等外部监督方式，行政复议对行政機关的内部监督具有高效、专业等优势。其中，行政复议意见书与建议书就是承载这一监督纠错功能的重要制度。在发挥化解行政争议主渠道作用的背景下，从完善行政复议意见书与建议书制度入手，探索行政复议监督功能的有效实现，具有重要的现实意义。

一、主渠道作用下行政复议监督功能的制度空间

行政复议在性质上表现为行政司法二元面向〔1〕，既产生评价被申请人的行政责任，也产生裁决争议的司法责任。其中行政责任来源于政府层级关系，对应政府内部监督功能;司法责任来源于争议解决主体地位，对应争议化解、权利救济功能。所以，行政复议是行政监督功能、争议化解功能与权利救济功能的集合〔2〕。而在行政复议化解行政争议的主渠道作用定位下，行政复议化解矛盾纠纷的功能被重申，权利救济作为行政复议制度的价值基础得到进一步强化〔3〕。那么，行政复议是否已然转型为“行政争议解决机制”〔4〕，应当如何明确“主渠道作用”下行政复议监督功能的制度空间，成为值得思考的问题。

从《行政复议条例》到《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》），“监督行政机关依法行使职权”始终是行政复议的立法目的之一。《关于〈行政复议条例（草案）〉的说明》指出，“为了加强行政机关的自身监督，提高行政机关依法行政的水平”而启动立法〔5〕，1998年《关于〈中华人民共和国行政复议法（草案）〉的说明》明确指出，“行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度”。虽然2007年《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《实施条例》）通过后，“内部监督理念有所淡化”〔6〕，但是相较于权力机关、司法、监察等外部监督方式，“监督能力更强、程度更深、效率更高、手段多元”〔7〕的行政复议仍是行政机关内部监督纠错的重要方式。

然而，在行政复议作为化解行政争议主渠道的指导思想下，此次《征求意见稿》的制度安排使得行政复议的性质侧重于司法性，导致其行政监督功能的制度空间发生了变化：一方面，行政复议决定书不再是送达后生效，而是处于效力未定的状态，如果申请人不服行政复议决定而起诉，则行政复议决定失效;如果申请人在法定期间内未提起诉讼，则行政复议决定生效。效力未定的行政复议决定对下级行政机关的行政行为不能起到即时替代的作用，行政监督的效率有限。另一方面，调解被确立为行政复议的办案原则，强调应调尽调，行政复议效果较为局限于个案的纠纷解决。行政复议机关处于纠纷裁决的第三方中立地位，监督行政机关、促进依法行政的普遍性功能被弱化，行政监督的力度有限。因此，行政复议的行政性或内部监督功能的实现方式将集中体现为对行政行为的全面审查，即行政复议机关基于其领导地位，超越行政复议申请的内容对争议行为与相关行为进行审查。虽然行政复议在启动程序上遵循被动要求，但是其审查广度包括对争议行政行为与相关行政行为的审查，审查深度包括对行政行为的合法性与合理性的审查，能够实现较为完整全面的内部监督纠错目的。

行政复议全面审查的结果最终体现为行政复议决定书、意见书与建议书等各类文书，其中行政复议意见书与建议书是承担行政复议申请事项外监督功能的重要方式。行政复议决定书是面向行政复议申请人作出的文书，目的是回应申请内容并作出裁决，所以行政复议决定书的内容应当受限于行政复议申请的内容与行政复议的受理范围，同申请相关但超出申请内容的审查结果不宜写入行政复议决定书。因此，为弥合行政复议审查全面性与行政复议决定书内容有限性之间的差距，2007年《实施条例》将行政复议意见书与建议书引入行政复议过程，使其发挥不宜由行政复议决定书涵摄内容的承载功能〔8〕，做好行政复议宣传善后工作，从而“平衡利益、化解矛盾”〔9〕。此后各地陆续出台细化规定，如《常州市行政复议意见书和行政复议建议书制度规定》等。2020年《征求意见稿》将行政复议意见书与建议书制度纳入法律层面，再次肯定了两类文书在行政复议实践中发挥的重要作用。

在行政复议成为化解行政争议主渠道的修法背景下，行政复议决定书面向申请人需要承载定分止争、权利救济等重要内容，而行政复议意见书与建议书可以此为契机，更多地承担起面向行政机关内部的监督功能。通过行政复议决定书、行政复议意见书与建议书适用范围的协调配合，可实现行政复议制度“多层次目的”〔10〕的有机结合。

二、行政复议意见书与建议书制度分析

（一）构成要件的修改变动

现行行政复议意见书与建议书制度规定于《实施条例》第五十七条，包括制发主体、适用情形、监督对象与责任承担等内容。此次《征求意见稿》关于两类文书制度的变动集中于第八十五条所作的修改与第八十六条、第八十八条、第九十三条的新增，涵盖适用情形、意见抄送、监督对象的义务履行与责任承担等。行政复议意见书与建议书是具有根本区别的两类制度，应当明确区分（见表1）。

其一，制发主体。《实施条例》与《征求意见稿》均规定行政复议机关可以制作行政复议意见书，行政复议机构可以制作行政复议建议书，但是与《实施条例》“多而分散”〔11〕的行政复议机关不同，《征求意见稿》行政复议机关、行政复议机构的定义因集中行使行政复议权力的修法要求而产生了变动。《征求意见稿》中，行政复议机关是县级以上各级人民政府以及其他依照行政复议法履行行政复议职责的行政机关，行政复议机构是行政复议机关负责办理行政复议事项的机构。

其二，适用情形。《实施条例》规定，行政复议意见书适用于“相关行政行为违法”或者“需要做好善后工作”的情形，而《征求意见稿》将两类情形修改为“有关行政行为违法”或“有关行政行为不当”，将行政管理意味较浓的“善后工作”排除在外。行政复议建议书的适用情形未作变动，仍适用于“法律、法规、规章实施中带有普遍性的问题”，说明适用行政复议建议书的情形虽然不属于行政复议的受理范围，却是在行政立法与执法中应当注意的问题。

其三，监督对象。《实施条例》规定行政复议意见书的监督对象为“被申请人或者其他下级行政机关”，《征求意见稿》对此规定为“被申请人及其下级行政机关”，表述上的变化并不影响行政复议意见书监督对象是行政复议机关领导的本级行政部门及下级行政机关的实质。而行政复议建议书的监督对象在《实施条例》与《征求意见稿》中均规定为“有关机关”，有关机关可以是相关行政制度的制发机关，也可以是适用此制度的行政机关，但是不明确是否必须是下级行政机关。

其四，强制效力。行政复议意见书具有强制效力，体现为《实施条例》与《征求意见稿》规定的60日内根据行政复议意见书的内容纠正相应行为，以及《征求意见稿》新增的被申请人不履行行政复议意见书时的限期履行义务，或者对于不履行及无正当理由拖延履行行政复议意见书的负责人员的处分等。而行政复议建议书没有履行期限与结果反馈的要求，仍是不具有强制效力的文书类型。

（二）监督范围的实践混淆

1.监督对象不够明确。虽然对于行政复议意见书与建议书监督对象的文本规定并未改变，但是结合其他要件综合理解，相关规定前后不一且范围不够明确。一方面，行政复议意见书的监督对象是否包括其他下级行政机关不明确。一般认为行政复议意见书的监督对象应当是“被申请人”与“下级行政机关”，所以意见书的内部监督功能既表现为监督争议行政行为的作出机关，也包括监督作出相关行为的其他下级行政机关。但是现行多部部门规章规定行政复议意见书仅能针对被申请人作出，如《国土资源行政复议规定》《中华人民共和国海关行政复议办法》等，其他“下级行政机关”不能作为行政复议意见书的监督对象。此外，《征求意见稿》中监督对象要件与监督对象作为义务间用词矛盾，即行政复议意见书的监督对象是“被申请人及其下级行政机关”，但是收到意见书60日内纠正行为的作为义务主体却从《复议条例》的“有关机关”更改为“被申请人”，这一更改同样使得其他“下级行政机关”的监督对象地位存疑。

另一方面，行政复议建议书的监督对象是否仅是下级“有关机关”不明确。《实施条例》与《征求意见稿》规定行政复议建议书是向“有关机关”提出建议的文书，但是对于“有关机关”的理解存在差异。如果认为行政复议建议书可以向任一级需完善行政制度的制发机关与适用此制度的行政机关作出，那么不论是国家立法机关，还是省级、市级立法机关，均可能成为县级政府法制办行政复议建议书的建议对象。这一理解似乎是以下级机关监督上级机关，与政府层级关系理论存在相悖之处，却符合行政复议建议书并无强制效力仅为建议性质的特征。而如果认为行政复议建议书仅能向下级有关机关作出，虽然与行政内部监督的功能相适应，却无法解释行政复议机关为何不能针对下级行政机关制定的不合理行政制度提出强制性修改意见。同时，《征求意见稿》新增行政复议建议书适用时“可以同时”采取约谈、责令限期整改或通报批评等措施，对此条款也能够相应解释为行政复议建议书仅就下级机关作出与不仅仅就下级机关作出两类。若认为配套措施均为上级机关监督下级机关的方式，则理解为，《征求意见稿》以配套措施的制定权限将行政复议建议书的监督对象范围限制为下级机关;若侧重于“可以”体现出的选择意味，则理解为，行政复议建议书针对下級机关作出时能够采取配套措施，但是针对上级机关时仅制发不具有强制力的行政复议建议书本身。

2.强制效力较为有限。根据《实施条例》，收到行政复议意见书的行政机关需在60日内将纠正或善后情况通报行政复议机构，行政复议建议书的监督对象则没有明确的反馈义务，所以学界多认为行政复议意见书具有一定强制力，而行政复议建议书不具有强制力。但是从实践来看，即使是行政复议意见书的强制效力也较有限。行政复议机关极少因为被申请人或者其他下级行政机关不履行行政复议意见书的决定而采取后续督促措施，行政复议意见书的监督对象纠正违法行为不当也不需承担责任。强制效力不足使得行政复议意见书与建议书缺少应有的威慑效力，难以充分发挥两类文书所承载的行政监督功能。

《征求意见稿》坚持了行政复议意见书与建议书间的效力差别，新增第八十六条、第九十三条，规定被申请人应当履行行政复议意见书，否则负有责任的领导人员和直接责任人员将被给予处分。该新增条款是否具有足够的威慑效力有待实践检验。但令人遗憾的是，这些义务与责任条款仅指向被申请人，“其他下级行政机关”的履行义务仍未予规定。同时，为提升行政复议内部监督的实际效果，《征求意见稿》增设第八十五条第三款，创设了行政复议意见书与建议书作出时“可以同时”采取的三类配套措施。但是作为配套措施的约谈、责令限期整改与通报批评针对的是行政复议意见书与建议书所监督的行为，而非不履行或拖延履行行政复议意见书和建议书的行为，所以配套措施的创设与行政复议意见书、建议书自身效力的提升无涉，未能改变行政复议建议书没有强制力的实质。

3.适用情形不够清晰。其一，“有关行政行为”与“法律、法规、规章实施”行为重合时，应当如何适用行政复议意见书与建议书的问题。《征求意见稿》未对《实施条例》中关于行政复议意见书与建议书适用情形的规定作大幅度修改，仅将与行政行为无关的“善后工作”排除在行政复议意见书的适用范围之外。由此，行政复议意见书适用于“有关行政行为违法或者不当”，行政复议建议书适用于“法律、法规、规章实施中带有普遍性的问题”。但是以争议行政行为为起点，与之发生主体、客体、原因、结果等联系均可作为全面审查原则下“有关行政行为”的判断标准，而实施法律、法规、规章的行为则是以被审查行为所依据的制度文本为标准。由此，被审查行为的属性存在两类划分标准，可能导致同一行政行为的不同属性认定。如产生行政争议行为的原因是地方政府规章的实施，这一行为既属于“有关行政行为”，也属于“法律、法规、规章实施”行为，可能造成行政复议意见书与建议书适用的重合与交叉。同时，虽然理论上行政复议意见书适用于个案，行政复议建议书适用于普遍情况，但是个案与普遍存在相对性，仅着眼于本案则为个案，推广到其他机关则为普遍，所以也会因行政复议机关是否推广审查范围而造成有关行政行为与实施法律等行为的混淆，导致两类文书适用不清。

其二，申请人未提起行政规范性文件审查时，文件的审查结果如何载明的问题。行政规范性文件既是申请人提起行政复议时可以一并提出审查申请的内容，也是行政复议机关可以依据职权主动审查的内容。当申请人提起附带审查时，为回应申请人请求，行政规范性文件的审查结果应当于行政复议决定书中一并告知申请人，这一处理方式也得到了《征求意见稿》第六十九条、第七十条的确认。而当申请人未提起附带审查，行政复议机关依职权主动审查行政规范性文件时，审查结果已经超出了申请人的请求范围，不应当体现于面向申请人的行政复议决定中。现行《行政复议法》《实施条例》并未规定行政规范性文件的审查结果如何载明，《征求意见稿》也未区分附带审查或主动审查行政规范性文件的不同情形，仅规定在行政复议决定书中告知审查结果，这与行政复议决定书的功能不符。行政复议意见书与建议书是承载行政复议行政监督功能的重要文书，主动审查行政规范性文件的内部监督目的似乎与其功能相符。但是通过分析两类文书的适用情形可知，行政复议意见书针对有关行政行为，一般指具体行政行为，行政复议建议书针对法律、法规、规章实施中的普遍性问题，不包含层级较低的行政规范性文件，可见，将两类文书适用于主动审查行政规范性文件的情形于法无据。所以，行政复议机关主动审查行政规范性文件时，审查结果如何载明成为实践中的棘手问题。

其三，应当适用行政复议决定书却适用行政复议意见书的问题。如果争议行政行为存在实体或程序的违法原因，行政复议机关应当以行政复议决定书的形式对被申请人作出违法性评价。但是，出于便捷或其他因素考虑，行政复议机关可能采取强制力较低的行政复议意见书。如实践中，部分行政复议机关在争议行政行为程序违法、法律适用错误、事实不清等应当适用行政复议决定书的情形中，适用了监督“有关行政行为违法或者不当”的行政复议意见书，从而回避裁决争议行政行为违法可能引发的与被申请人之间的关系紧张或相似行政行为大量复议的连锁反应〔12〕。所以，行政复议决定书、意见书与建议书的适用范围划分不清，可能造成行政复议机关在策略选择上的不当空间。

三、行政复议意见书与建议书监督范围的重构

（一）行政复议被审查事项与文书类型的对应

当前行政复议中的被审查事项可分为行政复议申请范围内的争议行政行为及其依据的行政规范性文件，行政复议申请范围外的相关行政行为，法律、法规、规章制度本身及据其实施的行为。

行政复议全面审查的结果承载于各类文书中。针对行政复议申请范围内事项的主要有三类文书：行政复议決定书是对申请人申请复议事项的审查结果;调解书是行政复议机关根据合法自愿的原则在申请人与被申请人达成协议时制作的文书;和解协议是申请人与被申请人就争议行政行为自行达成的协议。行政复议申请范围之外事项的审查结果则主要由行政复议意见书与建议书涵盖：行政复议意见书体现对与争议行政行为相关的行政行为的审查结果;行政复议建议书体现对法律、法规、规章制度本身及其实施过程中行政行为的审查结果。

但是现行文书适用范围因行政复议中被审查事项的分类不当而存在监督范围上的混淆，如上文提及的因有关行政行为与依法律、法规、规章实施行为的重合，导致适用行政复议意见书或建议书的混淆。所以，有必要对各类文书的监督范围进行重新划分（见表2）。

表2 被审查事项与文书类型的预期对应

[ 被审查事项 文书类型 申请人申请事项 符合行政复议申请范围的申请人申请事项 行政复议决定书+调解书+和解协议 申请人申请外事项 面向下级行政机关的申请外事项 行政复议意见书 面向上级行政机关与非行政机关的申请外事项 行政复议建议书 ]

第一，根据审查事项是否属于申请人申请的事项，将审查结果载体区分为回应申请人申请事项的行政复议决定书、调解书与和解协议，以及载明申请人申请外事项的行政复议意见书与建议书。行政复议在启动程序上是被动的，需要申请人向行政复议机关提起复议申请，但程序启动后，行政复议机关的审查范围则能够不受申请内容的限制而进行全面审查，所以申请人提起的行政复议事项与行政复议机关实际审查的事项之间存在差异，应当以此差异作为文书适用的首层区分标准。具体而言，行政复议决定书面向申请人作出，应当体现对申请人申请事项的回应，调解书与和解协议同样是申请人与被申请人之间达成的关于争议事项的处理结果，所以只要属于申请人申请内容、符合行政复议范围的争议行政行为和行政规范性文件的审查结果，即以行政复议决定书、调解书与和解协议的内容呈现。超出申请人申请范围事项的审查结果则只能记载于行政复议意见书与建议书中。同时，达成调解书或和解协议后，仍需作出处理的其他审查结果，同样需要写入行政复议意见书与建议书。

第二，结合行政机关上下层级间的行政监督关系，将监督申请人申请外事项的文书区分为面向下级行政机关作出的行政复议意见书，与面向上级行政机关和非行政机关作出的行政复议建议书。申请人申请外的事项，既有可能是由下级行政机关作出，也有可能是由上级行政机关作出，甚至是由非行政机关作出（如立法机关制定的法律、地方性法规在实施中出现的普遍性问题），它们都是行政复议机关可以基于全面审查原则进行审查的事项。在行政机关内部层级关系下，行政复议机关对下级行政机关的具体行政行为或制发文件的行为具有审查并提出强制改正意见的权力，对上级行政机关或非行政机关的行为虽不能强制要求改正，却可以提出请示、建议等。结合《实施条例》与《征求意见稿》仅赋予行政复议意见书强制力而不赋予行政复议建议书强制力的制度安排，两类文书间的效力差异与行政机关上下层级关系较为贴合。所以，无需过度探求个案或普遍性、具体行政行为与抽象行政行为的多重适用标准，采用单一的行政机关层级关系标准即可。申请人申请外事项的审查针对下级行政机关时适用行政复议意见书，针对上级行政机关或非行政机关时适用行政复议建议书。

（二）行政复议意见书与建议书的规则细化

在行政复议意见书与建议书监督范围重构的前提条件下，二者的其他适用要求也将随之发生变化。为充分发挥两类文书的行政监督功能，行政复议意见书与建议书制度的适用规则有必要作出细化。

一是监督对象。行政复议意见书应当监督下级行政机关，行政复议建议书应当面向上级行政机关或非行政机关。二是强制效力。行政复议意见书具有强制性，可要求下级行政机关60日内反馈处理意见，如果纠正过程中的其他法定程序（如鉴定）超过时限，可以于60日内将预期纠正措施反馈行政复议机关，待完成法定程序与纠正工作后再行报告。行政复议建议书不具有强制性，仅为建议属性，上级行政机关或非行政机关可根据情况自主选择是否采纳。但是，不论是行政复议意见书还是行政复议建议书，都应当履行公开程序，通过公开意见与建议内容，增强社会公众的监督效果。三是配套措施。行政复议意见书的适用需要保留《征求意见稿》中约谈、责令限期整改或通报批评的措施，对于行政复议建议书则不再设定配套措施。四是责任承担。行政复议决定书、调解书与行政复议意见书具有强制力，被申请人或其他下级行政机关收到相应文书后应当履行，否则将承担《征求意见稿》规定的责任，即不履行文书的行政机关被责令限期履行，不履行或者拖延履行以及责令履行却仍不履行文书的有关责任人员受处分等。行政复议建议书不具有强制性，则没有责任承担的规定。

〔参 考 文 献〕

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责任编辑 梁华林

〔收稿日期〕 2022-02-16

〔基金项目〕 中央高校基本科研业务费专项（202061045）。

〔作者简介〕 马鹏斐（1995-），女，山东安丘人，中国海洋大学法学院博士研究生，主要研究方向为行政法理论、地方立法。

 伊方舟（2001-），女，山西太原人，湖北大学楚才学院学生，湖北大学计算机与信息工程学院学生。