《民法典》第369条的解释论展开

杨凯

摘 要：居住权包括社会性居住权和投资性居住权，其权利定位为用益物权，人役权属性应当有所削弱。立法上虽未明文规定法定居住权，但法定居住权尚有存在空间。居住权的权利主体应包括自然人、法人和非法人组织。对居住权设立对象“住宅”，应解释为房屋。对于投资性居住权，可以通过约定，以直接或间接实现出租、转让、继承的法律效果。

关键词：居住权;用益物权;投资性居住权;居住权权能

一、规范意旨

居住权制度滥觞于罗马法。在古罗马共和国时期，由于无夫权婚姻和奴隶的解放的事件频发，每当家长亡故，那些没有继承权以及丧失劳动能力的人的生活便成了问题。因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠、老有所养。[1]故而居住权制度自始就存在着保护弱势群体的意旨，这一功能也因居住权制度的沿袭而得到保留。居住权作为一种人役权，专为特定人利益而设，故而居住权具有人身专属性的特征，不得转让和继承，原则上也不得出租。我国民法典第366条虽明确居住权为一种用益物权，但是仍部分保留了其人役权的属性。

随着时代的变化和需求的不断扩大，人们对于“住有所居”的需求也不断膨胀，但是现有的以房屋买卖和房屋租赁为主的二元房屋供给体系难以满足多数人的需求。[2]居住权的规定不仅给房屋所有权人提供了一种更为多元的利用方式，也兼顾了居住权人稳定的居住利益，从而有利于实现房屋价值多元化利用、人民住有所居的规范目标。对于此种类型的居住权，不能与古罗马时期的居住权一概而论，其人役权属性有所削弱，故而立法上承认，当事人另行约定，使得居住权人可以出租房屋，实现居住权从人役权属性向用益物权属性的倾斜。有学者也将此种类型的居住权称为投资性居住权。[3]

二、居住权的适用领域

在《中华人民共和国物权法》制定以来，立法上虽没有承认居住权规范，但是在司法实践中已经出现大量的居住权纠纷案件。即使当时在立法上没有明确居住权的规定，但是也有部分地区法院法官富有创造力地部分承认了当事人享有居住权，其裁判理由或基于公序良俗原则、或将居住权解释为所有权。[4]如今看来，这些判决在逻辑上都或多或少存在弊端，但是不可基于此否定这些判决的作用。这些判决明确了未来居住权规范可能适用的领域。

（一）为保障特定群体居住利益的社会性居住权

1.婚姻家庭关系中的居住权

据学者统计，因婚姻家庭关系中产生的居住权纠纷案例总件居于所有居住权纠纷案例中的第二位。[5]在家庭关系中的老人以及离婚后配偶的居住利益如何得到保障是一个值得关注的话题。有学者认为在婚姻家庭中老人、配偶的居住利益可以通过婚姻法、继承法的相关规定予以保障，而无需通过设置居住权进行保障。[6]然而，婚姻法、继承法中关于、老人居住利益的规定含糊不清，婚姻家庭关系纠纷解决又过于依靠许多道德与伦理因素，最终处于婚姻家庭关系中的老人和配偶的居住利益也难以获得保障。多数学者认为，为老人、配偶设置居住权，以民事权利的方式确保老人、配偶的居住利益，可以确保老人以及配偶的居住利益。[7]

2.政策性居住保障房中的居住权

由于土地资源的紧缺和人口的迅速增长，房屋的价格也迅速的攀升，房屋购买或租赁的成本也不断增加。所以各地响应党中央十九大号召“加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住宅制度”，推出了一系列政策性居住保障房，诸如经济适用房、共有产权房以及廉租房等等。其中对于共有产权房，其到底采何种权利结构，引发学者讨论。目前大部分学者认为国家和个人对于共有产权房处于一种按份共有的权利样态。但是采用按份共有的权利结构可能会引发一系列问题，例如房屋的管理维修义务、共有份额的转让等等[4]。进而有学者主张由国家享有空虚所有权，另一方当事人享有居住权，从而一方面确保特定人群享有居住权，实现其居住利益，另一方面也抑制市场上存在的投机行为。此观点值得赞同。

（二）为实现所有权人财产利用自由的投资性居住权

1.以房养老模式中的居住权

由于现代中国社会典型的“四个老人、二个夫妻、一个孩子”的传统家庭结构，老人很难一直与其子女一同生活，而其年老又无生活来源，老人养老问题颇为严重。以房养老模式的出现，为中国养老问题的解决提供了一个新的思路。老人可以低于市价的价格将房屋所有权移转为买方，并约定在所有权移转后，为老人在房屋上设定居住权。此时老人的居住利益得以保障，还可以获得足够满足生活需要的一笔资金，来解决自己的养老问题。买方也可以一个相对低廉的价格获得房屋的所有权。[8]当然可能的方式不仅此一种，若老人想把房屋留给自己的儿女，也可不让渡其所有权，可与从事养老服务的人员约定：老人为其设定居住权，由保姆负担老人的生活起居也未尝不可。

2.合资建造房屋或者购买房屋时的居住权

由于房屋的价值过高，个人的购买能力有限，所以实践中出现了有两方以上当事人共同出资建造或者购买房屋。此处的当事人不仅指自然人之间共同出资[9]，也包括法人之间[10]。出资的形式也不仅限于金钱，也可能是劳务或者具有经济价值的财产权。双方当事人可以约定由一方取得所有权，一方取得居住权。此时当事人可以以低于市价的方式各自获得單独所有权，另一方也可以以较为低廉的方式享受到稳定地居住利益。

三、对于《民法典》第366条的解释

民法典第366条是对于居住权涵义的阐述，属于不完全规范中的说明性规范。其中包含了有关居住权设立、权利定位以及内容的诸多要素，需要经解释确定其基本内涵，以期明晰居住权的适用。

（一）权利主体：居住权人

居住权人一般为自然人，对于居住权人可否是法人，学者存在不同观点。有学者认为居住权人应当仅限于自然人。[11]理由在于居住权主要是在于为婚姻家庭关系中的老人、配偶等弱势群体而设，而外国立法例上存在的由法人享有居住利益的情形，非为居住权，而为用益权。所以应当将权利主体严格定位为自然人。笔者以为，此观点没有正确理解我国关于居住权的定位。众多西欧国家的立法受到罗马法的影响（法国在有关人役权立法上基本沿袭了罗马法的规定），立法中关于用益权、使用权、居住权都有着详细明确的规定。居住权作为使用权的一种，在主体、客体、权能上都受到严格的限定，对于居住权以外的情形由用益权进行补足，从而明确居住权与用益权的区分。在我国，居住权被定位为一种用益物权，并未采纳罗马法对于居住权的人役权定位，故而我国实证法上也没有完整的用益权体系。我国立法者正确意识到居住权的设置并非仅有保障特定群体的居住利益的社会性功能，它还提供给了房屋所有权人更为灵活的投资利用渠道。[2]对于法人参与合资建房，从而享有的投资性居住权，法律没有理由禁止。所以居住权的主体不一定仅限于自然人，尚包括法人、非法人组织。

需要注意的是居住权人对于特定的房屋享有居住利益，因其家庭生活的需要，最终享有居住利益的不仅为居住权人本人，尚包括其家庭成员、提供家庭服务的人员。但是这些人员并不因享有居住利益就成为居住权人，上述人员的居住利益从属于居住权人的居住权。居住权人的居住权消灭后，上述人员自无任何权利继续居住在此房屋。

（二）居住权的设定方式

民法典第366条规定：“居住权人有权根据合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权”。民法典第371条规定了“以遗嘱的方式设定居住权的”。这两条规定了居住权的设定方式。我国立法上似乎只承认了以意定方式设立居住权。学说上，也有学者主张，尚需规定法定居住权。[12]理由主要在于虽然法定居住权主要发生在婚姻、继承、收养法律关系中，但是仅凭现在的婚姻家庭编的制度，无法解决复杂家庭关系中一些弱势群体的居住问题。在司法实践中也存在这样的案例：在“郭伟宏、刘爱珍诉郭国荣等一案”[13]中，郭国荣作为房屋的所有权人拒绝为其儿媳刘爱珍、孙子郭伟宏设立居住权，而刘爱珍、郭伟宏的居住利益不能得到保障。在不能形成设立居住权的合意而又无法通过其他途径加以救济的情形下，法院通过解释确定了郭伟宏、刘爱珍的居住权。所以该学者的顾虑不无道理。

但是我国立法上是否真的排除了法定居住权呢？民法典第366条只是肯定了居住权可以依据合同约定产生，我们不能简单地作反面解释，进而排除法定居住权出现的可能。事实上，婚姻家庭关系中的居住权纠纷，大多都是因为房屋所有权人拒绝为对其具有扶养、照顾义务的亲属设立居住权，大多法院也均依照婚姻家庭法的相关规定，认可了亲属的居住权。故而法定居住权在我国是切实存在的，不能仅因未在法条中明文显示，即断然否定法定居住权的存在。

（三）权利客体：住宅

民法典第366条将居住权的设立对象认定为他人的住宅，似有以显示与后文中“满足生活居住需要”的协调一致之意。但是我们需要反思的是能够满足生活居住需要的就一定为他人的住宅呢？首先，住宅一词的含义并未明确。就我国现有法律体系而言，住宅一词并非仅在民法中出现。《中华人民共和国宪法》（以下简称“《宪法》”）第39条和《中华人民共和国刑法》第245条均有住宅一词出现。其中住宅所指并非是指物理状态上的住宅或者财产意义上的住宅，而是代表个人隐私、生活安宁的场所，包括但不限于小产权房、不能办理房屋登记的违章建筑等等。显然，作为居住权设立对象的住宅，并非此种含义。其次，能够满足生活居住需要的不一定为住宅，而应当为房屋。大多数学者也主张，此处的住宅应修改为“房屋”[14]，或应当作“房屋”理解。将居住权的客体限定为住宅，会不当限制居住权的客体范围，诸如酒店、员工公寓等房屋之上能否设立居住权则会陷入争议。之前的物权法仅存在以土地使用权为核心的不动产用益物权体系，现如今居住权制度丰富了我国的不动产物权体系，更不应将其局限于对于家庭住宅的利用，从而限制了居住权作为用益物权应有的制度功能。故而笔者认为，对此处的住宅应作目的性扩张，进而将其解释为可以满足生活居住需要的房屋。

除此之外，尚需注意的是，在我国以国家土地所有权为主、集体土地所有权为辅的土地产权制度框架下，在其上建筑物建成之后，该建筑也仅能用于特定用途。若该土地使用权本身上本身不包含供他人居住的功能，其本身也不能成为居住权的设立客体。[15] 《民法典》第368条规定居住权采登记生效主义，故而不能办理登记的小产权房以及一些其他建筑也不能成为居住权的设立对象。反之，若是具有利用上、构造上的独立性，能够在房产登记簿上登记的，即使为房屋的特定部分，如房屋中的一间房间，也可以成为居住权的设立客体。

（四）居住权的权能：占有、使用

居住权人对于房屋仅能以生活居住为目的进行占有或使用，民法典并未直接承认居住权具有收益的权能。其主要原因在于居住权制度在于满足居住权人的生活居住需要，而非让居住权人更有所得。[2]民法典369条规定，居住权不得转让、继承，但可以经特别约定出租居住权人房屋，也有排除居住权收益权能之意。但是对于上文所谈及的投资性居住权而言，直接排除其收益权能，似有不当。有学者也在民法典出台之前提出修改该条的立法建议，但并未被采纳。[16]其实由于规定居住权根据合同约定并经登记后有效设立，即已给予居住权人寻求收益的空间。

首先，居住权人可以与所有权人约定，在居住权期间内，可以出租房屋。居住权人与房屋的承租人对于房屋的占有和使用功能，基本是相同的。居住权人与承租人的权利义务关系也可以约定进而向居住权人趋同，例如房屋的修缮、管理也可以经约定由承租人负责。故而，通过合同约定可以类似实现居住权人法律地位的移转。其次，虽然居住权禁止转让和继承，也可以通过合同的手段加以规避。比如房屋所有权人分别与居住权人、居住权人的继承人分别订立居住权合同，房屋所有权人与居住权人的合同约定居住权期间，与居住权人的继承人约定的居住权合同约定生效条件：若居住权人在居住期限届满前死亡，房屋所有权人与居住权人的继承人约定居住权的合同生效，其居住权期限为剩余期限，从而变相地实现居住权的继承。居住权的转让可以采用类似的附条件合同的方式加以规避，从而实现通过合同约定间接实现居住权人的收益权能。其中产生的交易成本，也可以通过市场交易的经验总结，进而形成稳定、高效地交易模式，格式文本，加以缓和。

虽然通过合同约定，可以实现对该条规范的规避，但是我们需要进一步考虑的是，其是否构成违反法律、行政法规进而构成合同无效。正如上文所述，居住权可以分为社会性居住权以及投资性居住权，由于其各自功能目的不同，其制度规范也应作区别设计。对于社会性居住权，固然需要强调其人役权属性，原则上无偿设立，不得转让、继承。对于投资性居住权，则需要强调其用益物权属性，允许居住权人进行约定有偿设立，也可以通过约定从而间接到达可以转让、继承的效果。所以对于社会性居住权，一般房屋所有权人也不会与居住权人达成合意——允许居住权人出租、转让，若居住权人擅自转让其居住权，则构成违反法律的禁止性规定而无效。对于投资性居住权，原则上需要所有权人与居住权人达成相应合意，居住权人才能出租，也允许通过约定以变相地实现转让、继承的效果。

参考文献：

[1] 周析.罗马法原论（上）[M].上海：商务印书馆，1994.375-376.

[2] 最高人民法院民法典贯彻实施领导小组. 中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）[M].北京：人民法院出版社，2020.861.

[3] 申衛星.视野拓展与功能转换：我国设立居住权必要性的多重视角[J].中国法学，2005（05）： 82.

[4] 肖俊.“居住”如何成为一种物权——从罗马法传统到当代中国居住权立法[J].法律科学（西北政法大学学报），2019（03）：102、104.

[5] 曾大鹏.居住权的司法困境、功能嬗变与立法重构[J].法学，2019（12）：52.

[6] 陈信勇、蓝邓骏.居住权的源流及其立法的理性思考[J].法律科学（西北政法大学学报）.2003（03）：74.

[7] 钱明星.关于在我国物权法中设置居住权的几个问题[J].中国法学，2001（05）：15.

[8] 肖俊.空虚所有权交易与大陆法系的以房养老模式[J].上海财经大学学报，2017（01）：127.

[9] 参见江苏省盐城市中级人民法院（2018）苏09民终764号民事判决书.

[10] 参见湖北省高级人民法院 （2017）鄂民再117号民事判决书.

[11] 孙宪忠、朱广新主编.民法典评注_物权编[M].北京：中国法制出版社. 2020.238.

[12] 单平基.“民法典”草案之居住权规范的检讨和完善[J].当代法学，2019（01）：12.

[13] 参见福建省泉州市中级人民法院（2013）泉民终字第2914号民事判决书.

[14] 鲁晓明.“居住权”之定位与规则设计[J].中国法学，2019（03）：237.

[15] 肖俊.居住权的定义与性质研究——从罗马法到“民法典”的考察.暨南学报（哲学社会科学版），2020（12）：88.

[16] 申卫星.从“居住有其屋”到“住有所居”——我国民法典分则创设居住权制度的立法构想[J].现代法学，2018（02）：113.