修改《企业破产法》，赋予检察机关破产程序申请权

◎汤维建

破产是市场经济正常运行的重要机制保障， 破产机制的功效发挥取决于破产程序启动机制的顺畅。 全国法院在2019 年共审结了破产案件的数量为4626 件， 2020 年该数量增至10132 件。 2021 年该数量又上升至1.3 万件。 尽管数量逐年增长， 但与每年数以千万件计的民商事案件相比仍极其微小， 与我国经济规模和市场化程度也并不匹配。 其中一个重要原因就是我国破产立法在破产程序的启动机制上实行绝对的当事人申请主义， 脱离了现实情况， 忽视了“破产难” 的困境， 忽略了破产程序启动机制上的国家公权力的存在和作用空间。 为克服此一弊端， 我国有必要修改 《企业破产法》， 在继续坚持当事人申请主义的基本原则的同时， 加入国家公权力启动元素， 赋予检察机关以启动破产程序的申请权。

一、 赋予检察机关破产程序申请权的理论根据

1.市场出清理论。 市场出清 （Market clearing） 是指商品价格具有充分的灵活性 （flexible）， 能使需求和供给迅速达到均衡的市场。 在出清的市场上，没有定量配给、 资源闲置， 也没有超额供给或超额需求。 但我国目前仍存在大量应当出清的 “僵尸企业” 躺平在市场主体的目录簿上， 未能及时排解，造成挤占市场资源、 损害营商环境的不良后果。 造成此一状况的原因之一就是优胜劣汰的破产法机制未能有效建立起来。 赋予检察机关以破产程序的申请权有助于通过破产程序及时有效地清理 “僵尸企业”， 促使市场经济的新旧动能转换， 助推国家对经济发展的宏观调控， 减少乃至避免交易陷阱侵害债权人的合法权益， 保障市场经济高质量发展。不仅如此， 通过破产程序的强制性启动， 也有助于对 “病患企业” 进行分类甄别、 精准救治、及时清理， 梳理出盘错结节的社会资源， 尽快释放经济活力， 使破产制度的价值功能得到最充分、 最有效的发挥。

2.破产申请责任理论。 赋予债务人以破产申请权是破产法发展史上的一大进步， 标志着破产保护本位开始由债权人绝对本位主义向兼顾债务人利益本位的方向转变和倾斜。 然而与此同时也产生了一个问题， 就是最了解债务状态和财产状况的债务人对其所陷入的债务清偿危机隐而不发， 继续在市场上与他人交易并持续消耗其财产， 其结果在客观上便是降低了债权人的清偿比例， 损害了债权人的合法权益。为避免此一弊端的发生， 有的国家规定了破产预警制度， 在债务人陷入债务危机受到破产预警时， 它便具有了申请破产的法律责任和义务，否则该债务人就会被认为是不诚信的， 将承担相应的法律制裁后果。 例如， 根据德国法的规定， 如果企业的经理或其他责任人没有履行及时破产申请义务的， 且新债权人在不知情的情况下与企业达成了交易， 那么债权人依据 《德国民法典》 第823 条第2 款以及 《有限责任公司法》 第64 条第1 款之规定， 可以向负有破产申请义务的责任人主张赔偿损失。

我国 《企业破产法》 第7 条规定： “债务人有本法第二条规定的情形， 可以向人民法院提出重整、 和解或者破产清算申请。 债务人不能清偿到期债务， 债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。 企业法人已解散但未清算或者未清算完毕， 资产不足以清偿债务的， 依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。” 据此规定， 对企业法人负有清算责任的人具有向法院申请破产的法律责任， 也间接地规定了债务人在一定情形下的破产申请责任制度。 《公司法》 第188 条第1 款做出了类似的规定： “清算组在清理公司财产、 编制资产负债表和财产清单后， 发现公司财产不足清偿债务的， 应当依法向人民法院申请宣告破产。” 最高人民法院通过司法文件进一步明确和发挥了破产申请责任制度。 例如，最高人民法院 《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》 第32 条规定： “公司强制清算中， 清算组在清理公司财产、 编制资产负债表和财产清单时， 发现公司财产不足清偿债务的，除依据公司法司法解释二第十七条的规定， 通过与债权人协商制作有关债务清偿方案并清偿债务的外， 应依据公司法第一百八十八条和企业破产法第七条第3 款的规定向人民法院申请宣告破产。” 再如， 《公司法司法解释 （二）》第18 条规定： “有限责任公司的股东、 股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算， 导致公司财产贬值、 流失、毁损或者灭失， 债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的， 人民法院应依法予以支持。 有限责任公司的股东、 股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务， 导致公司主要财产、 账册、 重要文件等灭失， 无法进行清算， 债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的， 人民法院应依法予以支持。 上述情形系实际控制人原因造成， 债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的， 人民法院应依法予以支持。”

不仅如此， 我国有的地方性破产法规中也有破产申请责任制度的某种探索。 例如， 2021年11 月， 上海市人大常委会通过了 《上海市浦东新区完善市场化法治化企业破产制度若干规定》 第4 条规定： “企业董事、 高级管理人员知道或者应当知道本企业出现 《中华人民共和国企业破产法》 第二条情形的， 应当及时采取启动重组、 向债权人披露经营信息、 提请企业申请预重整或者破产重整、 和解、 清算等合理措施， 避免企业状况继续恶化和财产减损。 企业董事、 高级管理人员因故意或者重大过失违反前款规定造成企业财产损失， 管理人或者债权人主张其在造成损失范围内向企业承担赔偿责任的， 人民法院应当予以支持。”

然而， 我国破产法并没有直接规定债务人的破产申请责任制度， 司法实践中对清算责任人的破产申请责任制度的落实也基本上形同虚设， 这样就导致了普遍出现的 “破产申请难” 的制度困境， 大量的事实上的破产案件无法进入破产程序的司法门槛。 为破除此一困境， 破产立法应当导入破产程序启动的公权力因素， 赋予检察机关以破产申请权就是弥补我国破产申请责任制度不足的一个理想选择。

3.国家干预理论。 破产法教科书告诉我们，破产程序的启动自古及今始终并存着两大原则：一是当事人自治原则， 另一是官治主义原则。 官治主义原则还包括法院主动依职权启动破产程序的立法例， 但此后鉴于司法程序 “控审分离” 的要求， 法院便从破产程序的启动者行列退了出去， 而将官治主义的破产启动权让位给了其他国家主体。 从比较法视野看， 国家机构启动破产程序的立法例主要有两种： 一是专门设置官方申请人制度。 官方申请人是行政机关， 由行政机关申请启动破产程序。 英国便规定： 如果破产案件中涉及破产犯罪， 则官方申请人有权提起破产申请。 另一是将破产申请的国家职权赋予给检察机关行使， 如荷兰法律规定检察机关可以对与公共利益有关的破产案件提出破产申请。 意大利《1942 年破产法》 第6 条规定检察官有权申请债务人破产。 法国也有公诉机关可以提起破产申请的规定。

笔者认为， 鉴于破产案件的公益性较强、 社会影响力较大、 往往关系到国家经济体制改革的政策性因素、 同时与社会稳定与和谐发展之大局密切关联， 国家干预主义在破产程序中应有一定的适用空间。 《民法典》 确立的法律规则中透露出一个鲜明的立场： 当国家必须出场的时候， 国家不能缺位。 因此， 基于国家干预理论， 从法律上赋予检察机关提起破产申请的权利是解决破产程序启动难的重要途径。

4.法律监督理论。 我国检察机关的法律监督权乃由 《宪法》 这一根本大法所授予， 《宪法》第134 条规定： “人民检察院是国家的法律监督机关”； 第136 条规定： “人民检察院依照法律规定独立行使检察权， 不受行政机关、 社会团体和个人的干涉”。 2012 年修订通过的 《民事诉讼法》 的将检察机关对民事诉讼的法律监督权扩展到了包括破产程序在内的全部领域。《民事诉讼法》 新增第242 条规定： “人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督”， 作为概括执行的破产程序自然也处在该条款的规范辐射范围之内。 《民事诉讼法》 第15 条规定：“机关、 社会团体、 企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为， 可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。” 同法第58条第3 款规定： “前款规定的机关或者组织提起诉讼的， 人民检察院可以支持起诉。” 就立法规定而言， 检察机关对破产程序适用全面监督原则， 包括事前监督、 事中监督和事后监督。目前从法律的明确依据来看， 检察机关对破产程序实施事前监督仅限定于支持当事人提出破产申请， 还不包括直接提出破产申请的权力。这是从解释论角度得出的结论。

然而， 从立法论上说， 检察机关是否应当享有向法院提出破产申请的权力呢？ 答案应当是肯定的。 因为， 从检察监督的制度体系而言，如果缺乏检察机关对破产程序的事前监督， 则检察机关对破产程序的事中监督以及事后监督有时会被司法实践所架空， 破产程序既然无法启动， 则所谓事中监督和事后监督便无从说起。凡是涉及到国家利益、 社会公共利益民事活动，检察官参与其中就可以充分发挥维护国家利益、社会公共利益的作用。 因此， 为了使检察机关对破产程序的事中监督和事后监督富有实效真正落地， 立法上赋予检察机关提出破产申请的权力显有必要。

二、 检察机关启动破产程序的具体规则构想

1.启动监督模式。 检察机关对破产程序实施法律监督可以划分为启动监督模式、 法定监督模式、 职权监督模式、 申请监督模式以及邀请监督模式等五种形式。 启动监督模式是指检察机关对破产程序的法律监督是通过向法院提出破产申请从而启动破产程序的方式来进行所形成的监督模式， 其具有自始性、 全程性、 完整性、内在性的特征。 在启动监督模式中， 检察机关从破产程序的一开始就予以介入， 破产程序的启动也是取决于检察机关的破产申请， 在破产程序的全过程中， 检察机关对破产程序实行全方位、 不间断、 连续性的法律监督。 由于检察机关在启动监督模式中的全程参与性， 同时又由于破产程序的启动本身也是源于检察机关的法律监督所致， 因而检察机关在破产程序中具有破产程序主体和破产程序监督者双重身份。检察机关在对破产程序行使法律监督权的同时，也需要对破产程序中应当由申请人负担的推进程序发展的事项承担法律上的责任， 如要提供证据证明债务人达到了破产界限、 具备了破产原因等。

2.检察机关提出破产申请的前置程序。 前述已经论证了立法授予检察机关提出破产申请权力之必要性及正当性。 但立法上授权检察机关破产申请提起权并不意味着检察机关行使该项权力就可以不受限制而任意行使。 检察机关提起破产申请应当在两个方面受到限制： 一是从前置程序上看， 检察机关只有在破产当事人以及诸如清算组之类的适格当事人不提起破产申请之时方能够作为最终保障力量行使破产申请权。 也即， 检察机关提起破产申请要遵守“破产申请受阻” 原则， 只有在破产申请人缺位的情况下才能由检察机关行使公权力启动破产程序。 这不仅是尊重破产程序私权自治原则的需要， 也是检察监督谦抑性原则的具体表征之一。 因此， 检察机关提出破产申请应当仿照检察公益诉讼制度的模式， 设立一个前置程序，由检察机关发出公告或通知， 催促相关利害关系人或相关组织、 机构提出破产申请。 经过前置程序， 如果没有其他适格程序主体提出破产申请， 则检察机关即可提出破产申请； 反之，检察机关则不宜提出破产申请， 但如果检察机关认为确有必要， 也可以加入破产申请， 成为破产申请的支持者和破产程序的协助者。

3.检察机关提出破产申请的案件范围。 从案件范围上看， 检察机关提起破产申请应当符合一定条件， 恪守有限性原则。 检察机关之所以被赋予提出破产申请权， 其目的不在于取代破产当事人启动破产程序， 而在于维护破产案件所涉及的国家利益和社会公益。 诚然， 凡破产案件， 通常会涉及或多或少的公益性因素，但即便如此， 检察机关对所面对的破产案件也要进行筛选和甄别， 不得来者不拒、 不附条件地提出破产申请， 否则即有损及私权自治性、滥用检察监督权之虞。

笔者认为， 检察机关对以下类型的破产案件， 在无人提出破产申请的前提下， 可以依职权向法院提出申请从而启动破产程序： 其一，混杂刑事犯罪的破产案件。 如涉嫌构成破产诈欺罪、 虚假诉讼罪等， 检察机关可以提出破产申请。 因为此类破产犯罪的案件通常涉及刑民交叉复合司法程序的运用， 检察机关依职权提出破产申请有助于将相关联的法律案件进行合并处理， 从而消弭司法冲突以及程序紧张， 最终达到以 “刑” 促 “破”、 以 “破” 补 “刑” 的效果。 其二， 因人数众多、 涉及面广等原因容易导致群体性事件的破产案件。 例如上市公司破产案件即属此类范畴。 其三， 有关国计民生、关乎社会和谐稳定的重大破产案件。 如国企破产、 金融机构破产等案件即可划为此一范围。 其四， 政策性破产案件。 政策性破产案件是基于国家经济政策调整等方面的原因所导致的破产， 对该类破产案件的处置往往涉及较强的政策问题，由检察机关出面提出破产申请也是理之所归。其五， 涉及职工安置难、 企业办社会的功能疏解难等因素的破产案件。 此类破产案件通常涉及需要政府协助解决的问题较多， 检察机关提起破产申请有利于破产善后问题的解决。