解释论视角下居住权的设立方式

[ 摘要 ]

居住权是肇始于古罗马时期一项人役权制度，本次《中华人民共和国民法典》新增居住权条文，是我国住房保障体系改革的重要一步，但目前立法在居住权的设立方式上仍存在阙漏，笔者拟从法律解释学的视角探析居住权设立的完善路径。

[ 关键词 ]

居住权；法定居住权；设立方式；规范解释论；投资性居住权

中图分类号：F27

文献标识码：A

DOI：10.3969/j.issn.1672-0407.2022.013.027

正如科斯所言：“权利有明确的界定是市场有效率均衡的基础。”居住权制度作为一个新制度，不仅体现了尊重民事主体意思自治的私法精神，而且契合了住房保障体系改革的指向。但是，目前《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的规定仍较为笼统简疏，仅以第三百六十六条至第三百七十一条的6个条款，框架性地规定了居住权，其中对于“居住权的设立”这一根本性问题并未详述，这导致在实践中产生法律立法和法律适用的冲突。

笔者以解释论为视角，进行居住权设立方式的多维度探析，从权利的产生历史、域内外范式、解释学等层次分析我国居住权设立方式，并提出完善路径，进一步推动这项新制度的实践发展，规范意思自治和法律规范之间的边界。

1 居住权设立溯源及解释论释义

1.1 居住权设立方式之流变

居住权（habitatio）起源于罗马时期的《优士丁尼法典》，它由罗马法人役权中用益物权体系下的一项权能逐渐分化为一项独立的人役权类型，与用益权相并列。其最初的立法目的是“每遇家长亡故，家父就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给遗孀、被解放的奴隶，使他们的生活有所保障”，其设立方式较为单一，多通过遗赠的方式使不具有宗亲关系的遗孀和奴隶能够获得住房保障。而发展至今，该制度有了多元的立法目的和设立模式。

首先，从古今维度看，居住权的设立呈现出“去人役性”的特征。从罗马时期的人役权居住权，到《德国民法典》第一千零九十二条的“限制性人役权”，法学家逐渐意识到这种强人身依附性规定所带来的弊端，诸如不可转让、不可继承、不可出租。为了适应社会的发展，1951年德国通过颁布《住宅所有权及长期居住权法》确立了“长期居住权”，允许转让和继承。

其次，从中外维度看，居住权的设立体现出西法东渐的中止性。不同于德国、法国、意大利、瑞士等欧陆各国民法典对于居住权制度的继受，东亚各国在进行法律移植时并未继受西方的人役权制度，其中日本、韩国的民法均未规定居住权。究其原因，在于当时的立法者认为“东西习惯不同”，受儒家文化影响的亚洲国家所提倡的“养老育幼”已经被社会公共道德所接受，故不必另设法律，而事实上，家庭成员因住房而发生的纠纷仅依靠道德来解决并不能达到理想状态。

最后，从公私法维度看，我国《民法典》的居住权包含了社会性居住权和投资性居住权。从目的解释的立场出发，虽然公私法的分界并非绝对的互斥关系，但居住权作为一项私权利，应当首先体现私法中意思自治的价值基础。国家住房保障的“公租房”虽然在形式上属于行政给付的领域，体现为“依行政合同而设立居住权”，但在实质上是一种公权力对资源配置的介入，这已经超出了私法的范畴，故应当由行政法、宪法等公法来另行规范，从而使私法上的居住权不必由于政策的变动而频繁修正，以维护法律的稳定性。

1.2 法律解释论之运用

“解释学”（hermeneutics）源自古希腊语，原意为“诠释”，学者多认为其意义发端于古希腊神话中的“赫尔墨斯（Hermes）”信使。当使者向人间传达上帝的旨意时，他需要先以自身对神意的理解为前提，然后再将其翻译成人间的语言，供世人理解。法律解释论，包括法律解释、法律续造、概括条款的具体化和法律原则。从哈依姆·佩雷尔曼（Chaim Perelman）所构建的以司法三段论为核心的形式逻辑推理，到以伽达默尔的哲学解释论和新修辞学为基础而形成的法律解释学，法学家一直在解决着这样一个问题：“法律是客观存在的吗？法官该怎样运用法规？”对此，从解释论的视角来回答，法律规范本身并非绝对的客观存在，与自然科学所追求的绝对真理不同，法律则注重系统性的叙述，其研究的是约然性和预见性。

推而言之，对于目前《民法典》中规范的居住权设立方式，有必要运用法律解释学的方法来进一步明确意思自治和法律规范之间的界限，结合我国的社会环境和文化来解读该制度。

2 解释论下《民法典》居住权的设立方式

从《民法典》的规范出发，我国的居住权设立以意定居住权为主，包括以合同设立居住权、以遗嘱设立居住权。下面笔者以解释论为视角，从法律规范出发，解读此两种设立方式的构成要件及争议之处。

2.1 居住权的合同设立

《民法典》第三百六十六条规定了居住权的合同设立方式。合同设立的构成要件包括实质要件和形式要件。在形式要件中，需要簽订书面合同，而对于书面合同应当如何理解呢？

首先，书面合同并非严格意义上的“书面”，也应当包括“视为书面”。对于实践中以口头等其他形式订立的合同应当如何认定呢？对此，有学者认为应当运用目的解释的方法，只要双方缔约的意思表示是真实的，并且一方已经履行主要义务或为履行做好必要准备，例如，所有权人已将住宅交付给居住权人占有使用，或者在有偿设立居住权的合同下，居住权人已支付大部分价款，则“形式瑕疵不害真意”，认定该口头合同成立，适用第四百九十条第二款的“履行治愈”规则。

其次，合同的标的物为“他人的住宅”，对于“住宅”应作扩大解释。居住权的立法目的在于尊重民事主体的意思自治，缓解住房压力，所以“住宅”不仅包括普通商品房住宅，还包括取得完全产权的经济适用房等具有居住功能的建筑物。此外，可以在整体住宅上设立居住权，也可以在单个住宅的一部分上设立居住权，有学者曾质疑这样做会破坏“一物一权原则”，单个房间并非独立物，不符合物的独立性和特定性。对此，纵观域外法，《德国民法典》第一千零九十三条第三款规定，居住权可设定在建筑物的一部分之上，对于居住者共同使用的工作物和设备，居住权人有权共同使用。所以，即使是不具有浴室、厨房的单个房间，也可以作为居住权的客体。

2.2 居住权的遗嘱设立

《民法典》第三百七十一条规定了居住权的遗嘱设立方式，“参照适用本章有关规定”的表述使其生效效力模糊不清。从体系解释的角度来看，遗嘱设立包括遗嘱继承和遗赠，所有权人可以为法定继承人也可以为非法定继承人在遗嘱中设立居住权。此外，在实践中还存在着“登记义务人缺位”的问题。根据物权法定原则和体系解释，遗赠属于法律行为，仅具有债权效力，受遗赠人能否取得物权则取决于遗嘱人、法定继承人的态度，而现实中法定继承人若故意隐瞒、不配合登记等，将给受遗赠人居住权的取得形成很大障碍，也不利于受遗赠人在“谁主张，谁举证”的诉讼规则下维护自身权利。

3 解释论下居住权设立方式之完善

3.1 细化具体规范，构建总分体系

我国民法典的编纂受潘德克顿法学体系的影响，在总体上是一种“帕累托式改进”，虽然这种温和通俗式的立法模式更易让民众接受，但是由此产生的立法漏洞却会让当事人和法官模棱两可，对此，笔者提出以下几点完善设想。

其一，在合同设立的情形下，当事人约定不明时类推适用租赁合同的规定。因为租赁与居住权存在着相似性，在居住权立法空白时，对于不相冲突的租赁合同规范，可以类推适用。例如“买卖不破居住”规则，居住权作为一项物权，一方面是对所有权的限制，另一方面具有对世效力，房屋所有权的转移不影响居住权的行使；此外，当所有权人对房屋进行销售时，在同等条件下，由于居住权人对房屋的保管维修投入更多、物权效力更强，所以应享有优先购买权。

其二，对于居住权的伴随债之关系，法律未明确规定，若当事人亦无约定，则应按照不同性质进行分配。所谓伴随债之关系，是指在居住权存续期间所产生的房屋利用、日常维护、改良修缮的义务分担问题。具体而言，居住权人的义务限于房屋在正常使用前提下所必需的一般性保管和修缮，对于重大修缮，则需要征得所有权人的同意，并及时将房屋状况告知所有权人，若房屋的损坏是由居住权人的不当行为引起的，则所有权人有权向居住权人主张损害赔偿。

3.2 增设法定居住权，保障特定群体权益

我国现有居住权设立立法仅有意定居住权，法定居住权没有直接的物权基础，因此当事人并不能够获得直接的居住权，不利于保护家庭关系中的弱势群体居住权。从解释论的视角看，依据人身关系的类型不同，法定居住权的具体适用情形可分类如下。

其一，离婚帮扶型的法定居住权。《民法典》第一千零九十条虽然对离婚中的经济困难方进行了保护，但该条的表述太过抽象，“协商不成由法院进行判决”能否理解为当事人不能达成居住权合意时，法院有权直接判决设定居住权仍有待商榷。笔者认为，基于最大程度实现对弱势群体保护的立法目的，应当将婚姻家庭编与物权编的居住权规定相接轨，允许在婚姻关系结束后双方无法达成合意时，法院直接判决经济困难的一方居住权，该种居住权可以附期限或附条件，待一方解除经济困境后，居住权消灭。

其二，赡养型的法定居住权。虽然法律规定了成年子女的赡养义务，但在司法实践中大多体现为金钱给付义务，无法切实保障老年人的居住权益。而老年人与成年子女产生纠纷时处于劣势，此时法律应作出直接规定，存在居住困难的老年父母可以请求法院在其成年子女的房屋之上为自己设立居住权，这样不仅能够保障老年人住有所居，还能够协调父母与子女之间的亲子关系。

4 结语

正如朱庆育先生所言：“人文科学的最终目的就是超越事实的科学，以便重新赋予人文主义概念以新的意义和生命。”法律规范是法律解释的客观前提，法律解释是法律规范的新生。居住权制度作为我国《民法典》一项全新的制度，有利于实现中国特色的住有所居。但是，我们仍应看到目前法律立法与法律适用之间的错位，运用法律解释论来填补空缺，细化意定居住权的具体规则，增设法定居住权，构建“总—分”的多层次居住权设立体系，能够更好地发挥中国式居住权的制度优势。

参考文献

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[ 作者简介 ]

朱羽佳，女，吉林长春人，吉林大学法学院，本科在读，研究方向：民法学。

[ 项目名称 ]

吉林大学大学生创新创业训练计划。