增设非法实施他人发明专利罪的分析及立法设想

傅启国，吴广海，王梦婷

（1.南京市知识产权保护中心，江苏 南京 211800；2.南京理工大学 知识产权学院，江苏 南京 210094）

一、引言

我国现行刑法仅能惩处情节严重的假冒专利行为，专利侵权行为不属于刑法的规制范围。近些年来，专利行政机关处理的专利侵权纠纷案件数量非常庞大且逐年快速上升，恶意侵权、重复侵权等严重侵犯专利权的现象也愈发严重。为了应对专利侵权日渐泛滥和严重的形势，国家出台了一系列要求加强知识产权保护的政策性文件，2019 年11 月24 日中共中央办公厅、国务院办公厅发布了《关于强化知识产权保护的意见》，该意见提出要推进刑事法律修订完善，并明确指出要研究降低侵犯知识产权犯罪入罪标准，加大对侵犯知识产权行为的刑事打击力度。①参见中国政府网http：//www.gov.cn/zhengce/2019-11/24/content_5455070.htm，访问时间为2021 年4 月26 日。因此，专利侵权刑罚化问题值得我们进行更深入全面的研究。

现行刑法对专利权刑事保护力度不够、对专利侵权行为震慑力度不足是专利侵权行为日益泛滥和严重的重要原因。专利侵权行为特别是恶意侵权、重复侵权等行为严重侵害了专利权人的合法权益，破坏了国家的专利管理秩序，甚至造成市场竞争秩序的混乱[1]，影响了集成电路、高端装备制造、生物医药等高新技术产业创新发展，社会危害性十分严重。因此，为强化专利权保护，有力震慑专利侵权行为，将专利侵权行为纳入刑法规制范围刻不容缓，本文从紧迫性、必要性和可行性等方面分析恶意、重复侵犯他人发明专利权行为入罪的现实意义及合理性，提出非法实施他人发明专利罪的立法设想。

二、专利侵权行为入罪的紧迫性

近些年来，国家在开展一系列打击侵犯专利、商标等知识产权违法行为的执法行动中发现专利侵权现象越来越普遍，尤其是恶意侵权、重复侵权现象愈演愈烈。表1 列出了2016 年至2021 年全国管理专利工作的部门办结的专利侵权纠纷案件情况②相关数据来源于国家知识产权局官方网站专利执法统计。和全国地方各级法院审结的假冒专利罪刑事一审案件情况③相关数据来源于历年《中国法院知识产权司法保护状况》白皮书。。

表1 2016～2021 年专利侵权纠纷案件和假冒专利罪刑事一审案件统计表

由表1 中数据可知，自2016 年到2021 年间，全国管理专利工作的部门共办结专利侵权纠纷案件20 万余件，案件数由2016 年的不足2万件增长到2021 年的近5 万件，6 年共增长了2.5倍，呈现出案件量持续快速上升的态势，不论是专利行政机关还是司法机关都因案件数量的激增而不堪重负。与专利侵权纠纷案件数量的庞大形成强烈对比的是，从2016 年开始的6 年时间里总共只有11 件假冒专利刑事案件，几乎可以忽略不计。

专利民事案件和刑事案件的巨大反差反映出我国对专利权的保护存在刑事保护力度不够、刑事处罚威慑不足的问题。刑法对现实生活中罕见的假冒专利犯罪行为给予刑事处罚，却没有将大量存在和不断增加的专利侵权行为规定为犯罪，显然无法达到刑法对专利权充分保护的效果。因此，用更严厉的刑罚手段保护专利权显得十分重要和迫切。只有将专利权人的独占实施权纳入刑法保护范围，才能有效遏制和震慑非法制造专利产品和使用专利技术的专利侵权行为，切断非法许诺销售、销售、进口专利产品的来源，减少专利侵权行为的发生，促进专利制度的良好运行。

三、专利侵权行为入罪的必要性

设立侵犯他人专利权相关罪名不但存在现实的紧迫性，而且存在刑法理论上的必要性，同时也符合我国强化知识产权保护的现实需要。

依据传统刑法理论，刑法调整的犯罪行为通常具有三个特征：社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。[2]98一般的专利侵权行为仅需追究行为人的民事责任和行政责任，但是恶意侵权、重复侵权等严重的专利侵权行为社会危害性非常严重，行为人的主观恶性极大，具有应受刑罚处罚性。专利刑事司法保护力度的增强符合当下国家强化知识产权保护的政策要求，有利于营造全社会尊重知识价值的良好氛围和专利制度运行的良好秩序，也有利于营造不敢侵权的法律氛围和保护知识产权的良好法治环境。

（一）专利侵权行为具有严重的社会危害性

社会危害性是犯罪的最本质特征，现在的通说是以法益侵害说来考量社会危害性，对法益侵害程度的严重与否是区分一般违法行为和犯罪行为的重要标志。法益，是指根据宪法基本原则，由法所保护的人的生活利益，既包含人的财产、身体、生命等利益，又包含基于保护个人利益因而可还原为个人利益的国家利益和社会公共利益。[2]63恶意侵权、重复侵权等专利侵权行为不仅严重侵害了专利权人的财产法益，而且严重侵害了国家法益和社会法益。[3]

1.严重侵害了专利权人的财产法益

专利权本质上是一种无形的智力成果，是人们通过智力劳动创造的具有较高科技含量的精神产品，科技含量最高的发明专利更是既凝结了发明人大量的心血、汗水和智慧，也离不开创新主体高额的材料、设备等科研投入。不可否认，专利财产权是专利权的重要组成部分，包括独占实施权、许可实施权、转让权等，其与一般财产权的区别是，前者为无形财产，后者为有形财产。盗窃、抢劫等行为是通过非法转移他人对财物的占有来侵害他人的有形财产法益，而专利侵权行为是通过让专利权人失去理应获得的专利许可费和转让费、损失相应的市场份额的方式侵害专利权人的无形财产法益。既然盗窃、抢劫等行为构成犯罪，那么未经专利权人许可擅自实施其专利以牟取利益的专利侵权行为也应该构成犯罪。

从社会秩序的角度看，“犯罪的存在及其结果一般都表现为对秩序的破坏”[4]，侵犯有形财产罪侵害的是财产秩序，侵犯无形财产罪侵害的也是财产秩序，其危害的严重程度有时并不亚于侵犯有形财产罪。既然有形财产受到刑法严格保护，那么无形财产也应当受到刑法严格保护，保护专利权不受严重的非法侵害以及保护无形财产秩序不受严重破坏应当是刑法的任务。而且，无形财产的权利边界较为模糊，公众认可度不高，如果缺乏法律的特别规制，那么无形财产的财产秩序就更容易被侵害。因此，对于严重侵犯无形财产权的行为也需要用刑法加以规制。[5]

更为重要的是，在专利权越来越成为企业参与国内外市场竞争的有力工具和领先筹码的今天，恶意侵权、重复侵权等专利侵权行为不仅严重侵害了专利权人的财产法益，还会增加企业专利权人的维权成本，扰乱其正常的经营计划和发展战略，甚至危及一个企业专利权人的生存，其社会危害性相当严重，不亚于侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪等其他侵犯知识产权罪的犯罪行为。

2.严重侵害了国家法益

专利权是由国家专利行政部门经过严格审查后赋予发明人、设计人或其所在单位在法定期限内的专有权。亦即专利权是国家权力机关赋予专利权人的法定权利，因此专利侵权行为也是对国家公权力的公然挑战，破坏了国家的专利管理秩序，恶意侵权、重复侵权等行为更是对国家法益的严重侵害。专利侵权行为的泛滥不仅会给我国带来巨大的经济损失，影响我国高新技术产业的发展及民族品牌的创建[6]，还会降低包括外商投资企业在内的创新主体对我国专利制度的信心，影响我国的国际形象。

3.严重侵害了社会法益

一方面，诚信原则是民法总则中明确规定的民事主体从事民事活动应当遵循的基本原则，发展社会主义市场经济有赖于每一个民事主体对诚实信用原则的遵守。只有遵守诚实信用原则，专利权人才能作为专利许可人或转让人和其他被许可人或受让人进行良好合作，相关行业和产业才能取得长足发展。恶意侵权、重复侵权等专利侵权行为严重背离了诚实信用原则，破坏了专利权人和侵权人之间潜在的合作可能性，使得双方之间产生信任危机，甚至造成双方的对立，严重影响了相关专利技术的应用，不利于社会主义市场经济的健康有序发展。

另一方面，专利制度鼓励发明人从事发明创造，其发明创造成果可以促进经济社会发展，提高公众的生活水平，甚至解决公共健康、公共卫生安全等重大社会问题。恶意侵权、重复侵权等行为会严重损害包括投资人、发明人等在内的群体投资和从事发明创造的积极性和热情，最终产生影响经济社会发展和公众生活水平改善的负面作用。[7]

（二）专利侵权行为具有刑事违法性

我国《专利法》规定，专利行政部门可以对非法实施他人专利行为作出责令停止侵权行为的处理决定，①《专利法》第65 条：未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。《专利法实施细则》也在第七章对有权处理专利侵权行为的部门及案件的管辖等作出了详细规定。因此，专利侵权纠纷不同于一般的民事纠纷，专利侵权行为具有明显的行政违法性，恶意侵权、重复侵权等专利侵权行为更是严重违反了我国专利相关法律法规关于保护专利权的规定，显然是严重的违法行为。而违法行为转变为刑事违法行为的关键因素在于行为人对于保护相关法益的刑法规范之藐视甚至无视之态度。[8]刑法保护专利权相关法益，明确规定情节严重的假冒他人专利行为属于犯罪行为，而恶意侵权、重复侵权等专利侵权行为本质上是一种故意侵权行为，一定程度上具备藐视甚至无视刑法保护专利权规定的特征，具有刑事违法性。

（三）专利侵权行为具有应受刑罚处罚性

刑罚是国家打击犯罪的最锐利武器，国家通过刑事立法将具有严重社会危害性的违法行为规定为犯罪，并通过采取财产刑、自由刑等严厉的处罚手段来惩罚罪犯及修复其犯罪行为导致的后果。刑法具有从属、补充的性质，是民法、商法、行政法等相关部门法的保障法[9]，对于某种危害行为，当一般部门法足以有效控制时，刑法不必介入，但当一般部门法不能充分遏制时，刑法则应当发挥其调整社会关系最后一道防线的价值，及时介入。

一方面，对于专利侵权行为，我国《专利法》《专利法实施细则》《专利行政执法办法》等都对保护专利权作了详细规定。面对普遍存在且愈演愈烈的专利侵权行为，专利权人虽然可以寻求民事救济或行政救济，但由于专利侵权行为的特殊性，专利权人在维权时普遍存在举证难、成本高、周期长、赔偿低的问题。[10]专利侵权者很清楚，专利侵权本身就很难认定，即使认定侵权成立，专利行政部门也只能责令其停止侵权行为，即使被起诉到法院，承担损害赔偿责任后仍然有利可图，这造成了很多侵权者存在侥幸心理，部分侵权者还屡查屡犯，致使恶意侵权、重复侵权等现象越来越突出。专利侵权者对专利相关法律没有丝毫的敬畏之心，仅仅责令其停止侵权行为或承担民事责任不能完全消除其所造成的恶劣影响，更不能预防其他单位和个人实施专利侵权行为。

另一方面，专利权人的权利包括独占实施权、转让权、标记权等，专利权人通过实施其专利，将其专利技术转化为生产力，并带来财产性收益，同时促进了科技进步和人们生活水平的改善，这也是专利制度的初衷。所以，独占实施权是其最重要和核心的权利。我国刑法规定了假冒专利罪，即对未经许可，在其制造或销售的产品及其包装上，或在许诺销售或销售产品的相关宣传材料中非法标注他人专利号的行为给予刑事追究，根据刑法“入罪举轻以明重，出罪举重以明轻”的原则，既然侵犯专利权人标记权的行为都构成犯罪，那么严重的侵犯专利权人独占实施权的行为更应受刑罚处罚。一般来说，对于有明确动机或经过精心策划的犯罪，刑罚能够发挥其威慑作用。而专利侵权特别是恶意侵权、重复侵权等严重的专利侵权者大多都是经过精心准备而故意实施侵权行为的企业，其本身不但具备利用被侵犯的专利技术的能力，而且具备一定的法律专业知识，但为了牟取不正当的商业利益不惜违反法律的规定实施专利侵权行为，也丝毫不惧可能需要承担的一定的民事赔偿责任。因此，只有将恶意侵权、重复侵权等严重的专利侵权行为规定为犯罪，用严厉的刑罚手段惩治实施恶意侵权、重复侵权等行为的违法者，发挥刑法的教育和强制功能，才能产生较好的遏制和震慑作用，让相关单位和个人不敢实施专利侵权行为。

（四）专利侵权行为入罪符合现实需求

一方面，鼓励作出发明创造不是专利制度的最终目的，推动发明创造的应用才具有更深远的实际意义。[11]完善的专利权刑事保护法律体系不但可以充分保护专利权人的合法权益，而且可以有效推动发明创造的应用，给国家带来丰厚的回报，这也被很多国家的实践所证明。相关数据显示，日本战后30 年国民经济总产值增长的50%至70%都是由科技革新带来，专利上的丰硕成果是日本企业走向世界舞台的重要支撑。[12]德国、日本都在各自的法律中将侵害专利权的行为规定为犯罪，英、美等国在知识产权保护上也表现出严厉化和刑罚化的趋势。[13]

另一方面，从《TRIPS 协定》第61 条的规定来看，其对侵犯知识产权罪的刑罚底线是足以起到威慑作用，但从作者对表1 所作的分析来看，我国保护专利权的刑事立法体系显然没有对广泛存在的侵犯专利权行为起到足够的威慑作用。在强化知识产权保护的政策背景和全力加快创新型国家建设的时代背景下，不论从当务之急还是从深谋远虑的角度考虑，都必须加强对专利权的刑事司法保护力度[14]，用严厉的刑罚手段保护专利权已经成为提高我国知识产权的开发能力和获得国际竞争力的必要条件，也是塑造我国重视和强化知识产权保护的大国形象的现实需要。

四、设立非法实施他人发明专利罪的可行性

（一）国外相关立法现状

德国、日本、法国等许多大陆法系国家都很注重对专利权的刑事保护，在立法上都规定了相应的罪名和刑罚，这为我国设立侵犯他人专利权罪名提供了借鉴基础。

德国专利法规定，未经专利权人同意，制造、使用、提供、投入流通或为上述目的进口或占有专利产品，或对使用其专利方法直接制造的产品实施上述行为的，处三年以下有期徒刑或罚金；为了商业目的非法实施上述行为的刑罚更重，处五年以下有期徒刑或罚金；甚至规定了企图实施上述行为的，也应受刑事处罚。①参见[德]鲁道夫·克拉瑟著，单晓光、张韬略、于馨淼等译：《专利法（第6 版）——德国专利和实用新型法、欧洲和国际专利法》，知识产权出版社2016 年版，第1119-1122 页。德国外观设计法同样规定，未经外观设计权利人同意，实施制造、许诺销售、投入流通、进口、出口或使用包括其外观设计的产品等行为的，处三年以下有期徒刑或者罚金；以商业目的非法实施上述行为的，处五年以下有期徒刑或罚金。

日本以附属刑法的立法模式对专利权进行刑事保护，建立了严密的刑法法网，并对侵害专利权的行为规定了极为严厉的法定刑。日本在其专利法中规定了专利侵害罪的罪名，对侵害专利权或专用实施权的人可处十年以下徒刑或一千万日元以下罚金，或者两者并罚。①参见李明德、闫文军著：《日本知识产权法》，法律出版社2020 年版，第592-593 页。

法国对专利权的刑事保护则更为全面、详尽，明确规定了专利申报欺诈罪、侵害专利权罪和侵害外观设计权罪等[15]，其中，对侵害专利权的犯罪行为可处两年以下有期徒刑并处一百万法郎以下罚金。

（二）设立非法实施他人发明专利罪具备一定的司法实践基础

我国的专利申请量早在2011 年就超越美国居于世界首位，此后申请量一直稳居世界第一，世界知识产权组织2021 年发布的《世界知识产权指标》指出，2020 年我国发明专利申请量接近150 万件，实用新型专利申请量突破290 万件。由于实用新型专利和外观设计专利的授权不需要经过实质审查，这两种专利在我国专利总量中占绝大多数。而未经实质审查的专利权的效力稳定性必然不高，这也是部分学者主张专利权不宜作为刑法保护对象的原因。在目前专利申请量居高不下和专利泡沫化问题较为严重的情况下，如果不区分专利类型将发明、实用新型和外观设计专利权都纳入刑法保护范围，那么将很难避免以高昂的刑事追诉成本保护大量未经实质审查而混杂其中的价值偏低的专利权。

而我国发明专利是根据法律规定经过严格的实质审查程序后授权的，权利稳定性较强，在《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第11 条中，明确了法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该发明专利权无效的，法院可以不中止诉讼，从此规定也可看出发明专利具有较强的权利稳定性。即使当事人不服专利无效宣告请求审查决定引发行政诉讼程序，法院也无需回避对专利权效力的认定，司法审查本身就是认定专利权有效性及专利侵权是否成立的最终程序，而且，目前试点推广且成效明显的知识产权“三合一”审判制度为侵犯专利权案件的审理提供了良好的平台，可以确保审理侵犯专利权案件中法律适用的专业性和准确性。我国近几年增设的专家证人制度和技术调查官制度等也能为此提供帮助。因此，总体而言，将恶意、重复侵犯他人发明专利权行为纳入刑法保护范围有着较强的可行性。

（三）设立非法实施他人发明专利罪具备法制基础

目前我国处理专利侵权行为的法律、法规、规章及司法解释有《专利法》《专利法实施细则》《专利行政执法办法》《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》等，它们为专利行政部门和法院处理专利侵权纠纷提供了法律依据，对于专利权保护起到了一定作用，也为设立非法实施他人发明专利罪提供了良好的法制基础。但我国对专利侵权行为的惩治力度始终不够，如果在刑法中设立非法实施他人发明专利罪，则可以填补我国关于侵犯专利权犯罪的空白，使专利保护的民法、行政法与刑法相互补充、有机衔接，形成完备的专利权保护法律体系。

五、非法实施他人发明专利罪的立法设想

（一）单独设立非法实施他人发明专利罪

我国1997 年刑法在第216 条设置了假冒专利罪，即对假冒他人专利的犯罪行为，可处最高三年有期徒刑的刑罚，但没有对一般专利侵权行为规定刑事责任，当时刑法学界的观点是广义的专利侵权行为包含假冒专利行为，一般的专利侵权行为可按假冒专利罪惩处，这从1999 年周小波生产、销售侵犯“双层艺术玻璃容器”专利权的乐凯口杯行为属于假冒专利犯罪的刑事判决中也可看出。①参见山东省聊城市中级人民法院刑事裁定书（2000）聊刑经终字第7 号。

但我国知识产权法学界普遍观点是，假冒专利行为与非法实施他人专利的侵权行为不同，《专利法实施细则》规定了四种具体的假冒他人专利行为②《专利法实施细则》第84 条规定，下列行为属于假冒他人专利的行为：（一）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；（二）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；（三）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；（四）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。，将非法实施他人专利的侵权行为排除在假冒专利行为之外，现行有效的《专利法》和《专利法实施细则》依然没有将非法实施他人专利的侵权行为规定为广义的假冒专利行为。在2004 年关于办理侵犯知识产权刑事案件的司法解释中，对“假冒他人专利”行为的解释也与《专利法实施细则》的规定一致。③参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10 条。因此，通过颁布新的司法解释将假冒专利行为的解释扩大到包含非法实施他人专利的侵权行为将与《专利法》和《专利法实施细则》的规定相矛盾，进而出现法律概念冲突、法律适用困惑及行政保护和刑事保护无法衔接等问题。

因此，作者主张在我国刑法第三章第七节侵犯知识产权罪中单独设立“非法实施他人发明专利罪”，而不是通过司法解释将假冒专利行为的外延扩大为包含非法实施他人专利的侵权行为。

（二）非法实施他人发明专利罪的犯罪构成要件分析

1.客观构成要件分析

在未经许可、没有其他法定事由的情况下，侵权人通过使用、制造、许诺销售、销售、进口发明或实用新型专利产品，或使用相应的专利方法，或使用、许诺销售、销售、进口源于专利方法获得的产品等方式恶意实施或重复实施侵犯发明或实用新型专利权的行为，或通过制造、许诺销售、销售、进口外观设计专利产品的方式恶意实施或重复实施侵犯外观设计专利权的行为，其行为明显不存在法令行为、正当业务行为等任何违法阻却事由。侵权人的行为既侵害了专利权人的独占实施权，又破坏了国家的专利管理秩序和正常的市场竞争秩序，即破坏了社会主义市场经济秩序。

2.主观构成要件分析

对于恶意侵权、重复侵权等严重的专利侵权行为，侵权人明知其行为必然产生侵害国家法益、社会法益及专利权人财产法益的后果，但为了牟取不正当利益依然恶意实施或重复实施其侵权行为，甚至在被诉侵权时没有正当理由也借助提起无效宣告程序故意拖延时间，表现为直接故意，主观恶性极大。而且，侵权人主观上也不存在不可避免的违法性认识错误等任何责任阻却事由。

（三）非法实施他人发明专利罪的刑罚设置

非法实施他人发明专利罪属于侵犯知识产权犯罪，可以参照我国刑法中其他侵犯知识产权罪采取自由刑和罚金刑相结合的模式，并具体采用并处与单处选择适用的形式。

虽然我国刑法中也规定了假冒专利罪，但如前所述，假冒专利罪在司法实践中很少适用，且自1997 年刑法设置假冒专利罪以来，其法定刑就只有一档，最高刑为三年有期徒刑，刑罚标准一直未变[16]，而其他侵犯知识产权罪罪名的法定刑基本都有两档，最新通过的刑法修正案（十一）将最高刑提升至十年有期徒刑，非法实施他人发明专利罪可以参照我国目前对侵犯商标权、著作权等犯罪的相关规定，适当提高法定最高刑。对于非法实施他人发明专利罪，可以规定基本构成的法定刑幅度和加重构成的法定刑幅度两个量刑幅度，并以三年有期徒刑为界，前者适用于一般严重情节的处罚，后者适用于特别严重情节的处罚。

（四）非法实施他人发明专利罪的追诉方式

从刑事追诉的角度而言，非法实施他人发明专利罪作为一种侵犯知识产权犯罪，其设立与现行刑事诉讼法的相关规定也是相协调的。

一方面，由于专利侵权行为破坏了国家的专利管理秩序和正常的市场竞争秩序，侵害了国家利益和社会公共利益，根据我国刑事诉讼法的立法精神，专利侵权案件一般应作为公诉案件处理；另一方面，专利侵权行为也严重侵害了专利权人的财产利益，同时考虑到专利权的无形性和侵权手段的专业性、隐蔽性等特点，对专利权人有证据证明且没有严重危害社会秩序和国家利益的的轻微专利侵权案件，适宜同时允许采取自诉的方式，这也符合我国刑事诉讼法司法解释的规定。①参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第1 条。即对专利侵权刑事案件的追诉采取公诉和自诉相结合的方式，符合我国刑事诉讼法及相关司法解释的规定。

（五）非法实施他人发明专利罪的法条设计

结合以上分析，作者设想的“非法实施他人发明专利罪”的法条表述为：非法实施他人发明专利，有下列情形之一，且违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）恶意非法实施他人发明专利的；（二）重复非法实施他人发明专利的。犯前款罪违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。

对于“数额较大”“数额巨大”“其他严重情节”和“其他特别严重情节”，可通过司法解释加以明确。