刑事数据调取措施的要素分析及其概念证成

田博博，蔡艺生

（西南政法大学，重庆 401120）

一、问题的提出

我国对于调取措施的关注与讨论源于侦查实务。虽在《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）中一直未将调取措施作为一项独立的侦查措施予以规定，但实务中却早已将调取证据作为一项具体的取证措施而被广泛运用。当前，学界对于调取措施的研究主要集中在以下三个方面：第一，调取措施能否成为一项独立的侦查措施被运用。有学者通过对公安部相关规定的梳理，对调取证据的具体步骤、调取证据与搜查扣押的关系等进行了厘定，认为调取证据应当属于任意侦查措施。［1］然而，有学者却认为调取不应该被作为一项独立的侦查措施，将调取措施作为一项独立的、具备干预性的强制措施是侦查机关对《刑事诉讼法》的误读，应该将现有的调取证据措施整合进扣押措施，使之成为提出命令式的扣押。［2］当然，对于前述认为调取措施不应作为一项独立侦查措施的观点，在后续的研究中也被诸多学者所反驳。而且，随着犯罪结构与犯罪形势的转变，以及《中华人民共和国数据安全法》（以下简称《数据安全法》）等一系列相关法律规范的颁布，调取措施无论是在侦查实务方面［3］，还是在法律规范层面都有了作为独立侦查措施的正当性基础。［4］因此，调取作为一项独立的侦查措施逐渐成为学界共识。第二，对于调取措施的性质界定。对于调取措施性质的界定，在学界存在着两种不同的观点，部分学者将其视为一种任意性侦查措施，但也有学者认为其应该被视为一种独立的强制性侦查措施。［5］在电子数据作为法定证据且被广泛运用之后，由于其自身的虚拟性、冗杂性以及承载权利的多样性等特征，有学者已经意识到调取措施不应被一刀切地界定为强制性侦查措施或者任意性侦查措施，而应当根据调取方式与调取信息的类型将其分为任意调取与强制调取，从而为监控型侦查的社会化延伸提供合法依据。［6］第三，对于调取措施规制。有学者从调取措施本身出发，认为应该对侦查机关调取措施的程序进行改造，并建立相应的保护机制［7］，要将调取措施与技术侦查进行界分［8］；而有学者则从网络服务提供者的角度出发，认为网络服务提供者应该积极参与到刑事数据调取措施中，通过设置协助机制的门槛来对刑事数据调取措施进行规制［9］；当然也有部分学者主张，通过对数字时代侦查措施的体系构建出发，从明确侦查措施界分标准、确定遵循原则、细化规定种类三个角度对其进行规制。［10］值得肯定的是调取措施，尤其是刑事数据调取措施，毋庸置疑已经被大家广泛关注。

虽就调取措施的运用与规制而言，当前已有诸多著述，但是反观当前对于其自身概念与内涵的辨析而言，却鲜有学者进行过专门的剖析与探讨。众所周知，概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具，限定严格的专门概念，可以有效辨识和区分社会现实中所特有的现象，有助于人们清楚与理性地思考，并以一种为人们可以理解的语言将其传达给他人。而作为人类语言产物的法律概念，就是被用来以一种简略的方式辨识那些具有相同或者共同要素的典型情形的工作性工具。［11］然而，尽管数字技术在赋能各类刑事案件侦破中展现出了巨大的潜力与优势，但也因数字技术的运用，使得传统侦查措施被赋予了新的内涵与外延。［12］这种内涵与外延的转变使得传统侦查措施在概念、性质、运用程序以及规制方式等方面与现行有效的法律规范产生了不同程度的冲突，而调取措施则是其中表现最为明显且争议最为突出的典型。

二、源起：调取是否应该成为独立的侦查措施

关于调取证据能否成为一项独立侦查措施的争议由来已久，有学者认为调取证据之所以被设置，其主要目的在于规范任意侦查行为，但其不应该被认为是创设的一类新的强制措施。但亦有学者认为，实践中将调取措施视为一项独立的、具备干预性的强制处分措施是侦查机关对于《刑事诉讼法》的误读，其违背了体系解释与明确性原则，不利于证据排除规则的适用，应该将调取措施整合进扣押措施。同样，对于刑事数据调取措施的概念证成、要素辨析，也需要追溯到问题的本源，即刑事数据调取措施能否成为一项独立的侦查措施。《刑事诉讼法》第108条对侦查的概念进行了界定，即侦查是指公安机关、人民检察院对于刑事案件，依照法律进行的收集证据、查明案情的工作和有关的强制性措施。《刑事诉讼法》对于侦查概念的界定，说明了侦查机关是以强制性措施为运用手段，以刑事案件为对象，以法律为依据，以收集证据、查明案件事实为其最终目的。而现代汉语中，措施则是指为了解决某一问题所采取的办法或是指对事物所采取的方法。侦查措施则是为实现刑事诉讼目的，完成侦查任务所采取的办法或者方法。置言之，侦查措施指侦查机关在侦查破案和防控犯罪的过程中依据法律所采取的各种侦查手段与方法。［13］就概念而言，侦查措施是一个具有高度抽象性的概念。以技术侦查为例，其并非是具体明确的，在《公安机关执法细则》中其又被细化为场所监控、通信监控、轨迹追踪等具体的侦查行为。因此，从该角度而言，侦查措施也即各种具体侦查行为的组合。

然而，若要成为一项侦查措施需要满足什么样的条件？纵观刑事诉讼法学与侦查学中有关侦查措施的研究，都未对侦查措施的形成条件或者标准进行明确规定。我国《刑事诉讼法》以二分法对侦查措施进行规定，即强制措施与侦查行为。从这些法律明文规定的侦查措施可以看出，其都是实践中使用频率较高，且极有可能对公民的人身权和财产权造成剥夺或者限制的侦查行为。在《刑事诉讼法》中对其进行明确规定，主要是为了通过程序上的限制，防止被滥用。然而，并非所有的侦查措施都能为法律所规定列举，这既与侦查工作的灵活性有关，又与复杂多变的犯罪形势有关，否则单凭法律明文规定的侦查措施将难以应对日益复杂多变的犯罪活动。也正是因此，在侦查实践中，便涌现了大量侦查实务部门通过长期侦查实践而不断总结提炼的具有一定经验性与指导意义的侦查措施。这些侦查措施虽然在《刑事诉讼法》中尚未被明文规定，但是在侦查实践中却发挥着至关重要的作用。综上所述，就侦查措施而言，我国当下的侦查措施主要有两类，一类是法律明文规定的侦查措施，譬如技术侦查、搜查、讯问等，一类是源于侦查实践总结，由实践推动而形成，譬如追缉堵截、并案侦查、摸底排查等。

通过侦查措施在侦查活动中所发挥的作用以及现有的侦查措施体系，可以发现，对于一项行为或者措施到底是在满足什么条件下才可以成为侦查措施，其实并没有明确的标准。但是，却可以就现存的侦查措施体系，反向审思调取措施是否应该成为一项独立的侦查措施。在侦查学教材中，有学者将固定、调取证据隶属于法定的侦查措施之中，并认为调取证据是指在侦查过程中，发现有关单位或者个人持有与案件有关的证据时，应当向有关单位或者个人调取。这种归类并非没有依据，因为在《刑事诉讼法》第1编第5章第54条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”除此之外，在《刑事诉讼法》第2编第2章第115条、第116条①《刑事诉讼法》第115条：公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。第116条：公安机关经过侦查，对有证据证明有犯罪事实的案件，应当进行预审，对收集、调取的证据材料予以核实。也对调取进行了相应规定。上述三个条款的典型特点在于“收集”与“调取”同时出现且中间仅用顿号隔开。就这个角度而言“收集”与“调取”很明显是并列关系，然而就上述条文内容的表述而言，其却极具概括性与抽象性，并未对其予以细化。这一点在全国人大常委会法工委主编的《刑事诉讼法修改与适用》中也得到了印证，即“人民法院、人民检察院和公安机关收集、调取证据的具体程序和规范，本法在侦查、审查起诉和审判的有关章节中作了规定”。［14］因此，也有学者认为，《刑事诉讼法》第54条的规范意义并非列举具体的侦查取证行为，而是一组侦查措施分类意义的抽象概念，这也在一定程度上使得“收集”与“调取”二者的并列逻辑关系得以自洽。［15］

然而，仅依据《刑事诉讼法》的规定来界定一项措施是否应该属于独立的侦查措施，则难免显得片面与局限。因为从现有的侦查措施体系来看，一项侦查措施的形成既要考虑对犯罪控制的效能，同时还要考虑这一侦查措施对于公民基本权利的限制与侵犯。《刑事诉讼法》对于侦查措施的规定，其主要考虑到相关侦查措施对于公民基本权利的侵犯类型与程度，这也主要是受刑事诉讼的目的要求。但《刑事诉讼法》对于对公民基本权利不会产生干预或者干预程度不大的侦查措施，并不会通过法律逐一列举并规定，这主要是因为侦查工作所面临的刑事案件的复杂多样，若对于侦查措施都予以明确规定，则势必会导致侦查工作的效能由于刻板的法条而失去一定的灵活性，使其难以实现侦查应有的价值。另外，事无巨细的法条规定，一方面会使得法律冗余复杂，另一方面也会在一定程度上对侦查工作的有效开展形成冲击，打击侦查人员工作的积极性。因此，对于调取措施是否应该成为一项独立的措施不应该仅从现行的法律规定出发去做定断，还应该从司法实践层面去进行考量。一般而言，证据材料的获取存在两种方式，一类是自行获取证据材料；另一类则是从第三方获取证据材料。前者主要体现在立案之后侦查机关通过主动采取具有一定强制性的侦查措施从犯罪现场、犯罪嫌疑人等获取相关证据材料，譬如，通过讯问犯罪嫌疑人获得赃物、作案工具等；后者多以证据被第三方控制或占有为前提，这种证据材料的获取方式就是调取，譬如向通信公司调取通信记录等。除此之外，在实践中，不管是从使用频率抑或是对于侦查目的的促成，侦查机关通过调取措施调取证据已经成为最为常规的侦查措施。从这个角度而言，调取已经成为一项独立的侦查措施并在实践中被广泛运用。从侦查措施的演变来看，侦查措施的形成往往都是基于实践运用过程中对于侦查工作与侦查目的推动而逐渐进入法治规制的轨道。而之所以调取措施未被规定到《刑事诉讼法》，是因为尚未认识到调取措施在数字时代对公民基本权利的侵犯。因此，就调取措施而言，尤其在数字时代，其成为一项独立的措施已经是必然趋势。

三、刑事数据调取措施的内涵辨析

数据调取措施与传统的调取措施相区别，其最为关键的因素有两个：其一是调取对象转变，即数据自身的特殊性与其承载权利的复合性，这也是促使电子数据取证措施逐渐自成体系的主要原因之一；其二是调取相对方的特殊性，调取相对方凭借自身在技术、资金等方面的优势，可以有效弥补传统公力模式所具有的灵活性和适应性不足等问题。［16］加之，调取相对方对于执法机构信息交流共享、开展企业合规等的现实需要，使得调取相对方也有了积极配合侦查机关进行数据调取的内在动力。正是这种相互需要，才使得公私合作模式成为当前网络犯罪治理的有效途径。然而，在刑事数据调取措施的相关规定中，却存在着诸多模糊表述。因此，对刑事数据调取措施内涵与概念的厘定与辨析就显得尤为必要。

（一）调取相对方内涵辨析

证据调取在本质上属于双方行为，即它是作为侦查机关在知悉有关组织或者个人占有、控制相关证据材料时，通知有关组织或者个人交出该证据材料，有关组织或者个人在收到调取措施证据通知后，需要将其占有、控制的证据材料交给侦查机关。［17］《刑事诉讼法》《公安机关办理刑事案件程序规定》《公安机关办理行政案件程序规定》《中华人民共和国反有组织犯罪法》《中华人民共和国反恐怖主义法》《数据安全法》《中华人民共和国反间谍法》（以下简称《反间谍法》）、《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称 《电子数据规定》）、《道路交通事故处理规范》等，都规定了刑事证据调取措施的相对方为“有关单位和个人”。只有在《中华人民共和国反电信网络诈骗法》《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》中明确将刑事数据调取措施的承受对象具化为“网络服务提供者”。将调取措施的相对方规定为“有关个人和单位”，其无疑在某种程度上扩大了数据调取措施的承受主体，这势必会侵犯有关单位和个人的合法权益。因此，有必要对实践中数据调取措施的承受主体进行分析，明晰公安机关刑事数据调取过程中可能涉及的“有关单位和个人”的内涵。

1.“有关单位”的内涵探析。单位是指能以自己名义拥有资产、发生负债、从事经济活动并与其他实体进行交易的经济实体。依据单位性质可以被分为：政府单位、事业单位、企业单位三类。但在刑事司法语境下，本部分所研究的单位实质上只有两类，即行政机关与非行政机关单位。按照《刑事诉讼法》第54条第2款①《刑事诉讼法》第54条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑事诉讼法解释》）第75条②《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第75条规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织，在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，视为行政机关收集的证据材料。”的规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集证据材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。此处的行政机关不仅包括《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第2条③《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第2条规定：“本规定所称行政执法机关，是指依照法律、法规或者规章的规定，对破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序以及其他违法行为具有行政处罚权的行政机关，以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能、在法定授权范围内实施行政处罚的组织。”所规定的行政执法机关，其还包括根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织。因此，在笔者看来，“有关单位”可被划分为三个层次：第一，若政府单位、事业单位、企业单位被赋予了行使国家行政管理职权，则此处的单位便为上述法律规定的行政执法机关，如教育部、卫生部等。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第63条④《公安机关办理刑事案件程序规定》第63条规定：“公安机关接受或者依法调取的行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料，经公安机关审查符合法定要求的，可以作为证据使用。”的规定，公安机关则可以对上述行政执法机关在行政执法和查办案件中的证据材料予以接收与调取。故而，属于第一层次的单位显然是侦查机关数据调取措施的相对方。第二，若政府单位、事业单位、企业单位仅仅具有国家属性，而未被赋予行使国家行政管理的权力，则此时的单位仅具有积极配合侦查机关数据调取的义务，如中国移动、中国电信等。因为在笔者看来，这些相关单位虽然未被赋予行政管理的职权，但其由于受国家支持与领导，其性质与任务无疑具有国家属性，对于国家有很强的依赖性。仅就这一层面，国家机关以及国有的企事业单位势必会在设立之初，被赋予服务国家需要的义务。而打击违法犯罪作为维护社会稳定的重要手段，也势必需要这些相关社会服务主体予以支持与配合。但是，该类单位的配合仅是基于侦查机关刑事数据调取目的正当性的单方面配合，因为在该类单位所拥有的数据中，只有部分数据是单位所有，其他数据仅是为该类单位所占有或者持有。第三，不具有国家属性的私有企业单位，如腾讯、京东、阿里巴巴等。该类型的单位一般与侦查机关数据调取措施的运用存在较强的对抗性，这主要是因为一方面该类单位不具有国家属性，其对调取措施的配合义务相比具有国家属性的单位而言，所具备的积极配合的动力并没有前两种单位强烈；另一方面，也如前述，该类单位一般是作为数据持有人的角色所存在，其在社会中的立足发展更多取决于社会主体与其所建立的信任，因此这类单位一般都会以数据所有人的权益作为主要考量因素。

从理论上来讲，上述三个不同层次的单位所持有的数据的类型、数据库大小等都存在着不小的差异。同时，因为不同层次的“有关单位”性质迥异，也由此衍生出它们在社会治理中所承担责任的差异。但是，正如本部分开头所述，随着“有关单位”在数字社会中地位的凸显，第三方主体在网络犯罪治理中已经必不可少，甚至发挥着至关重要的作用。从现有法律规范对第三方单位的相关规定中可以看出，网络犯罪治理中的第三方平台在义务、角色、功能等方面都发生了转变。数据作为数字时代的新型生产要素，被“有关单位”争相占有，与公权力机关相比，第三方主体凭借对信息技术的快速适应与掌握显然更具优势。随着社会数字化程度不断加深，作为新兴的权力主体，其不仅是数据的生产者，更是数据的收集使用者。尤其，一些互联网巨头则无疑已经成为数据权力掌控者，其权力已经悄然蔓延到了社会的方方面面。正是由于互联网平台对数据权力的掌握，才使得其能与传统国家侦查机关之间形成这种合作共生关系。［18］这也是侦查机关进行刑事数据调取时，将第三方主体作为主要调取对象的原因之一。因此，本文在后续的论述之中也主要围绕着第三方主体展开。

2.“有关个人”的内涵辨析。《刑事诉讼法》规定诉讼参与人主要包括：当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。其中最有可能成为调取相对方的主体为：当事人、证人。首先，便是做当事人的犯罪嫌疑人或者被告人。对于犯罪嫌疑人或者被告人所持有的证据，可以通过任意侦查措施收集保全，也可以通过强制性侦查措施收集保全。在对传统证据物证、书证等的收集过程中，调取措施往往被视为任意侦查措施，在收集保全该类证据时，可以考虑适用调取措施来对相关证据进行收集，此时犯罪嫌疑人或者被告人是否予以积极配合，则是调取措施适用的前提。实践中，侦查机关主要通过概括性调取的方式取得与犯罪相关的数据，常见方式即侦查机关通过调取犯罪嫌疑人的手机来获得犯罪嫌疑人手中的数据，再辅之以计算机分析技术，基本上就能实现对犯罪嫌疑人的精准数字画像。［19］但考虑到控诉方与犯罪嫌疑人或者被告人之间的对立关系，除犯罪嫌疑人或者被告人自愿认罪认罚、自首或者立功外，基本上都通过采取强制措施来对犯罪嫌疑人或者被告人所持有的证据进行证据的收集保全。加之，如果是对犯罪嫌疑人相关数据进行调取，则更是可能性极低。一方面数据的相关性使得侦查机关难以清晰把握调取数据的范围；另一方面，如果被调取的数据可能承载犯罪嫌疑人或者被告人的基本权利，则会导致其在本质上是不具备调取措施的适用条件的。因此，从这个角度而言，侦查机关刑事数据调取措施对于犯罪嫌疑人或者被告人的适用，基本上不可能实现。其次，是广义层面的被害人，即遭受犯罪行为侵害的人，包括公诉案件的被害人、自诉案件的自诉人、附带民事诉讼的原告人以及反诉成立的部分反诉人。［20］按照我国的诉讼制度，在一般公诉案件中，都是由公权力机关代替被害人对犯罪嫌疑人或者被告人进行追诉。刑事追诉机关主要以维护公民合法权益、社会公共利益、国家利益为其主要职责。从这个角度而言，刑事追诉机关与被害人在目的上是一致的。因此，一般情况下，被害人会积极配合刑事追诉机关的追诉活动，主动提交与案件相关的各类证据。但是，也不排除在特殊情况下，被害人对刑事追诉机关的对抗或者不配合。在此种情形下，作为刑事诉讼所要保护的被害人，还能否被适用调取措施，此处的被害人还能否被囊括为“有关个人”，当下是一个值得深入思考的问题。尤其面对侦查机关的数据调取措施时，还可能存在被侵犯隐私权、个人信息权以及财产权的后果。最后，即为证人。证人作为刑事诉讼的参与人之一，其也可能成为有关“个人”持有相关数据，但证人作为与案件事实没有直接关系的第三人，除非侦查机关知悉且证人同意将持有相关数据交付，否则此处的证人也难以成为“有关个人”。综上所述，对于“有关个人”的数据调取上，在实践中将很难被实现。而且，如果在实践中操作不当，侦查机关还极有可能受到控诉。因此，本文在后续论述中并未将“相关个人”作为侦查机关数据调取措施相对方予以展开。

（二）调取对象的内涵辨析

明晰电子数据所承载的基本权利，是电子数据取证中实现尊重和保障人权的重要前提。［21］然而，由于多学科混杂的信息与数据理论、制度历史形成的法律术语差异、随时代变动的信息与数据概念，使得信息与数据在一定程度上具有广泛的模糊性。［22］这种模糊性在一定程度上会使得权利设定出现偏差，进而出现权利保护不全面、法律论证呈现各种难以解释的矛盾。因此，必须对数据与信息之间的关系予以辨析。

从立法上看，《数据安全法》对数据进行了法律层面的界定。《数据安全法》第3条第1款规定：“本法所称数据，是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。”与之相对应，在《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个人信息保护法》）第4条第一款也对个人信息进行了法律层面的界定：即“个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息，不包括匿名化处理后的信息。”上述定义在一定程度上从形式与内容的意义上区分了数据与信息。从信息科学来看，信息是被赋予一定意义的数据，二者最大的区别在于是否对其本身的内容与意义的强调。立足于信息的生产和传递，数据、信息、知识、智慧呈金字塔层次关系，具体而言，从数据到智慧，依次呈现出意义与价值从低到高，属性由客观到主观的关系。［23］因此，数据作为信息链中最基础的要素，只有通过对其进行相应处理，才能被赋予明确意义，才能变为具有价值的信息。也即数据是信息的基础，信息可提炼出知识，知识又可产生智慧。［24］

信息与数据的法律地位的探讨，可分别在物理层、代码层、内容层展开。其中物理层属于信息传播的底层设备，可对应法律中的信息基础设施；代码层是设备上运行的代码，以0和1组合而成的比特形式存在，是信息的形式与载体，与法律中的数据相对应；内容层则体现为代码符号所表达的具体内容，具有一定的意义，可对应法律中的信息。作为计算机系统中以二进制信息单元0和1为表现形式的数据，其可以直接被录入计算机系统中，而信息则需要转换成数据形式才能被录入。从这个角度而言，数据是以作为信息载体的形式而存在，信息则是数据的表征形式［25］，二者在一定条件下可以相互转化。在计算机系统中，二者的本质是相同的，只不过是侧重点不同，相比信息而言，数据更加侧重形式，而信息却是更加侧重其所呈现的内容。置言之，信息与数据分别处于描述层或者内容层、符号层，二者之上分别成立兼具消极防御的保护与积极利用的信息人格权和数据所有权。［26］唯有在数据与信息区分的意义上，方可理解《数据安全法》与《个人信息保护法》中的属性选择。即数据安全以技术架构为规制对象，指向代码层安全；个人信息以可识别为必备要素，指向内容层信息。置言之，信息与数据所指向的权利客体并不同。根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第111条①《民法典》第111条规定：“自然人的个人信息受法律保护。任何组织或者个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。”、127条②《民法典》第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”的体系结构可知，个人信息与数据分别指向人格权与财产权。另外，从《个人信息保护法》与《数据安全法》的关系来看，立法上不仅承认了个人信息与数据的属性差异，而且进一步表明个人信息与数据的规范起点、保护机制均不相同。简言之，以个人信息为代表的内容信息指向人格权，其中权利客体是个人信息蕴含的个人利益。此外，代码层的数据亦是财产权的客体，可通过数据新型权利予以保护，值得注意的是，信息与数据有动态转化的可能。一方面，信息能逆向转化为数据，如个人信息匿名化处理后，已不再体现可识别特定个人的信息内容，可成为数据权利的客体。另一方面，尤其是在大数据语境下，海量数据汇集已经与全样本的数据分析相结合，大数据实质上已部分转化为信息。

四、刑事数据调取措施的概念证成

调取按照汉语词典的解释即为“调集，招致”。但本文所研究的调取并非汉语词典中的调取，若按照汉语词典的释义去理解与界定调取措施，则失去了其需要被研究的意义。因为这种词典式的词条表述，由于其脱离刑事司法基本价值指导，会导致刑事司法中调取措施的构成要素难以被细致解剖。［27］因此，对于调取措施的概念解析必须将其置于具体的刑事司法语境去予以理解与认识。据笔者统计，有关刑事调取措施运用的法律规定，已经将近30部。但在这些相关规定中都没有对调取措施的含义作出精确的界定。概念作为人们进行清晰思考和对象认知的工具［28］，是人们认识和理解一项事物的起点，调取措施亦不例外。但事实上，现存法律规定仅对调取措施的结构要素作了规定。虽然调取的概念并不能被有关调取的法律规范所穷尽，但法律规范却能提供给调取以语义条件或特征，帮助我们了解调取的内涵。而且，基本法律概念也可通过实践经验而被发现。因此，对于调取的概念界定可以从两个方面着手，其一是通过法律规范；其二是通过实践运行。

在规范层面，我国《刑事诉讼法》《公安机关办理刑事案件程序规定》《公安机关执法细则》等都对数据调取进行了一定的规定，但现存法律规范仅对调取措施运行的审批程序、调取条件、调取对象、调取的相对方及调取相对方的义务等进行了规定。在实际操作中，公安机关对于调取措施的运用是以《刑事诉讼法》第54条①《刑事诉讼法》第54条规定“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”为依据，具体按照《公安机关办理刑事案件程序规定（2020年）》与《公安机关执法细则》为实施标准，即经过办案负责人批准，通过办案机关负责人开具调取证据通知书，向有关单位和个人调取相关证据。结合法律规范与实践操作，基本上可以看出调取措施其具备以下特点：首先，调取措施是一种双方行为；其次，调取措施必须以侦查机关知晓或者发现有关单位或者个人（除犯罪嫌疑人或者被告人）持有有关证据为前提；最后需要调取相对方予以配合。仅从字面意思看，调取是对侦查机关无法直接控制与支配的证据的取得。［29］除此之外，作为与公安机关在性质上类似的监察机关、国家安全机关，分别在《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）第4章监察权限第18条②《监察法》第18条规定：“监察机关行使监督、调查职权，有权依法向有关单位和个人了解情况，收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供。监察机关及其工作人员对监督、调查过程中知悉的国家秘密、商业秘密、个人隐私，应当保密。任何单位和个人不得伪造、隐匿或者毁灭证据。”、第25条③《监察法》第25条规定：“监察机关在调查过程中，可以调取、查封、扣押用以证明被调查人涉嫌违法犯罪的财物、文件和电子数据等信息。采取调取、查封、扣押措施，应当收集原物原件，会同持有人或者保管人、见证人，当面逐一拍照、登记、编号，开列清单，由在场人员当场核对、签名，并将清单副本交财物、文件的持有人或者保管人。对调取、查封、扣押的财物、文件，监察机关应当设立专用账户、专门场所，确定专门人员妥善保管，严格履行交接、调取手续，定期对账核实，不得毁损或者用于其他目的。对价值不明物品应当及时鉴定，专门封存保管。查封、扣押的财物、文件经查明与案件无关的，应当在查明后三日内解除查封、扣押，予以退还。”，第5章监察程序第41条④《监察法》第41条规定：“调查人员采取讯问、询问、留置、搜查、调取、查封、扣押、勘验检查等调查措施，均应当依照规定出示证件，出具书面通知，由二人以上进行，形成笔录、报告等书面材料，并由相关人员签名、盖章。调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查。”，《反间谍法》第三章调查处置第26条⑤《反间谍法》第26条规定：“国家安全机关工作人员依法执行反间谍工作任务时，根据国家有关规定，经设区市级以上国家安全机关负责人批准，可以查阅、调取有关的文件、数据、资料、物品，有关个人和组织应当予以配合。查阅、调取不得超出反间谍工作任务所需的范围和限度。”、第31条⑥《反间谍法》第31条规定：“国家安全机关工作人员在反间谍工作中采取查阅、调取、传唤、检查、查询、查封、扣押、冻结等措施，应当由二人以上进行，依照有关规定出示工作证件及相关法律文书，并由相关工作人员在有关笔录等书面材料上签名、盖章。”中也对调取做了规定。在《监察法》中，调取被定位为调查职务违法犯罪案件时收集、固定证据的一项重要措施。其主要目的是防止违法犯罪的单位或者人员隐匿、毁灭证据，从而及时有效地查清案件。因此，《监察法》将调取界定为监察机关为获取被调查人涉嫌职务违法或者职务犯罪证据，要求有关单位或者个人提供相关资料，并根据需要拍照、录像、复印和复制的一种调查措施。⑦中国方正出版社：“带你了解监察机关调查措施⑩丨调取，怎么调？”，https：//xian.qinfeng.gov.cn/info/1045/12927.htm，发布日期：2019年8月14日，最后访问日期：2023年3月12日。综上，根据调取措施的法律规定，结合调取措施的实践运行，可以发现调取措施主要包括这几个要素，一是调取主体；二是调取对象；三是调取相对方及其主观意愿；四是调取目的。

然而，因为电子数据自身的特殊性与其在网络犯罪案件中出现的高频性，使其形成了一套与传统侦查措施体系相区别的具有一定独立性的电子数据侦查措施体系。［30］因此，对刑事数据调取措施而言，不仅在兼顾传统调取措施的一般性要素，更要兼顾作为调取对象的电子数据自身所具有的特殊性，只有如此才能准确对其予以界定。其中，一般性主要体现在传统调取措施的基本要素之中，而特殊性则体现在电子数据的存在形态上，其也是决定电子数据调取措施区别于传统调取措施的根本所在。因此，对于刑事数据调取措施，应该从以下几个方面出发进行界定：首先，刑事数据调取的主体主要包括国家安全机关、公安机关、检察机关、法院、监察机关。其中公安机关最为特殊，一方面因为公安机关在维护社会公平正义与维护社会秩序稳定等方面发挥着至关重要的作用；另一方面则是因为我国公安机关所具有的办理治安案件与刑事案件二元一体违法犯罪的追究机制。这一特殊地位使得公安机关成为了数据调取措施运用的主要主体。其次，刑事数据调取措施的相对方。如前所述，按照《刑事诉讼法》及其相关的法律法规，其主要包括两类主体，一类是有关单位，另一类是有关个人。但是在相关法律规定中并没有对“有关”清晰的界定。同时，在证据调取的过程中，还需要相关单位和个人的配合，如果相关个人或者单位不予配合，则侦查机关是难以完成调取工作的。换言之，调取相对方的主观意愿一定程度上对调取措施的顺利开展起着决定性作用。但是，作为数据的所有人，其并没有真正享受到对个人数据的控制权。再次，刑事数据调取措施的对象一般指向的都是电子数据。与传统调取的书证、物证等不同，电子数据作为网络信息时代的一种广泛存在，其所具有的虚拟性、可复制性以及海量性等特征，使得其已经突破传统侦查措施的规范体系。最后，刑事数据调取是以侦查目的的实现为落脚点，即数据调取一方面是为了寻找与保全犯罪嫌疑人，另一方面则是为了收集与保全证据。通过上述刑事数据调取措施要素的分析解构，笔者以为可将刑事数据调取措施的概念界定为：侦查机关为实现寻找、保全犯罪嫌疑人与收集、保全证据的目的，在有关单位和个人的积极配合下，依照法定程序获取与刑事案件有关的数据的行为。

数字技术与社会生活的深度融合使刑事数据调取措施被赋予了新的内涵，不管是在法律规范层面，还是在实践运用过程中，现有的规制方式都已无法应对刑事数据调取措施的权力扩张。该问题之所以日益突出，其本质主要在于数字技术与刑事司法活动的不断融合，加快了传统司法制度中边缘性问题向普遍性演进的速度，进而产生了刑事数据调取措施与现有诉讼规则相冲突的现状。然而，刑事数据调取措施的内涵与概念作为界定却是其性质判断、规范化运用、侦查程序细化完善的基础。因此，只有重新厘定刑事数据调取措施的概念和内涵，才能有效化解因数字技术引发法律边界模糊所导致的程序冲突问题。当然，这一问题不仅仅体现在对于刑事数据调取措施的运用上，还体现在其他譬如查封、扣押、冻结等整个电子数据侦查措施体系的运用过程之中。