论初查中数据调取程序的调适与完善

欧凯文，张 琴

（1.西南政法大学，重庆 401120；2.岳池县人民检察院，四川 广安 638300）

一、问题的提出

网络服务提供者是指提供网络接入服务、网络平台服务、网络产品服务等网络通信服务的单位或自然人，包括提供网络接入、传输、储存技术、设施，提供信息搜索、网上购物、网络公共服务，提供支付结算、电子游戏、定位导航服务等。网络服务提供者是信息传递的信道和中间环节。不断发展的电子信息技术赋予了网络服务提供者记录、聚合、交换海量个人信息的能力，使其得以捕获大量个人信息并将个人信息记录为数据。由于网络服务提供者具有信息收集、控制、处理上的优势，侦查机关在初查阶段向网络服务提供者调取个人信息，可高效获知相关公民的个人情况，如电话号码、行迹、爱好等，这有利于解决警务实践中管辖权、适用强制措施、取证等方面的障碍。［1］在公安机关执法规范化、法治化层面，初查调取行为的效益化目标和法治化目标平衡问题日益凸显，亟待详细的制度设计规制初查调取行为。

现有研究多通过调取行为的权利侵犯程度，探讨其性质属于强制侦查行为还是任意侦查行为。从强制力角度，部分学者认为因为初查中不适用强制侦查，所以初查调取行为仅属于任意侦查行为。［2］从警务实践角度，部分学者认为调取行为常干预个人信息权、隐私权等公民基本权利，调取行为应属于一种强制侦查措施。［3］若认为调取行为属于任意侦查措施，根据我国现行刑事诉讼法规定，任何立案前的行为都不能得到我国现行刑事诉讼法的有效规制。若认为调取行为属于强制侦查措施，则初查中不得任意行使调取行为而必须按程序审批。还有学者将干预个人基本权利的数据调取行为界定为强制侦查措施，认为初查中的调取行为不应任意干预公民基本权利。［4］但如此以来，在犯罪风险和犯罪隐蔽性激增的背景下，仅凭公开数据、非内容数据等很难实现初查效果。本文试图分析信息技术革新的时代特征及由此导致初查调取行为的法治化问题，从程序规则和权利保障角度探索初查调取中效益化目标与法治化目标间的平衡点。

二、初查中数据调取程序的问题分析

利用网络服务提供者持有的个人信息，公安机关初查效率大幅提高。初查调取将成为公安机关的基础性工作。但在电子信息技术革新的时代特征下，公安机关概括性的初查调取行为存在诸多问题，造成了调取过程与目标失配，主要表现为初查调取行为与侦查行为混同和权利保障缺失的问题。

（一）初查调取行为与侦查行为混同

目前，通信技术和警务变革最显著的特点即是泛在网导向的通信技术驱动信息外溢。通过网络服务提供者，公安机关在初查中高效调取大量个人信息，初查的实际范围扩大。依靠网络服务提供者持有的个人信息，公安机关可以对风险场域、风险人员、风险关系进行分析，以合理配置警力，挖掘犯罪线索。［5］融合导向的大数据与人工智能技术是新时代侦查工作现代化变革的重要力量，信息效能大幅提高。人工智能方面可利用专家系统、神经网络等技术训练人工智能，为公安工作提供指引。［6］公安机关初查工作越来越依赖数据调取环节，但现有法律规范却缺少具体详细的程序性规定约束初查调取行为。概括性的初查调取行为呈现侦查化现象。初查调取行为的效益化目标和法治化目标难以平衡。

第一，现有法律规范未明确调取行为的性质。《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（下文简称《电子数据规定》）、《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（下文简称《电子取证规则》）授权公安机关可于初查阶段调取电子数据，但在概括性授权下，一方面，调取范围泛化。对调取措施的实质限制而言，个人信息的调取范围仅限制于与案件事实相关，但在大数据环境下，有罪、无罪、罪轻信息以及其他个人信息与案件事实的相关性被冲淡。［7］实践中公安机关往往难以精准调取与案件事实相关的信息。另一方面，调取方式随意化。《公安机关办理刑事案件程序规定》要求初查“不得对被调查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被调查对象的财产，不得采取技术侦查措施”。法理上根据“侵犯重要利益说”［8］之任意侦查标准，初查阶段采用上述措施将侵犯个人重要利益，应予禁止。但若在初查中调取敏感个人信息，同样侵犯了重要利益，《电子数据规定》《电子取证规则》却未规定公安机关初查调取的程序适用、调取方式、权限等问题。概括性调取行为的权力性质难以确定。若将其定义为强制侦查措施，则初查中将难再行使调取行为。若定义为任意侦查措施，根据我国现行刑事诉讼法的规定，立案是刑事诉讼的启动程序。任何立案前的行为都难得到我国现行刑事诉讼法的有效规制。这导致初查调取中任意侦查与强制侦查的界限模糊，公安机关对调取方式的选择缺少详细具体的法律授权。刑事诉讼法对不同阶段公权力的行使约束不同，初查阶段的概括性调取行为对个人信息内容和调取方式都不加区分，权利干预效果甚至可达到强制措施的干预程度，架空了我国立案程序的人权保障机制。

第二，我国刑事立案标准较严格。即便认为部分调取措施具有强制干预性，将这类调取措施限制于刑事立案后进行，也难解决实践中初查调取侦查化问题。我国初查制度存在固有缺陷：“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”的立案条件过于严格。这要求公安机关于初查中查清的犯罪基本事实，能够达到可以判断其是否应追究刑事责任的程度。在许多实践案件中，这样的立案标准已接近“犯罪事实清楚，证据确实充分”的侦查终结标准，易驱使公安机关初查中先采取侦查措施并于侦查终结前再办理立案手续。

第三，并非所有案件都能在受案时了解其社会危害性，确定其案件属性。行政不法是否达入罪的程度，关系到立案后行政执法程序与刑事诉讼程序的适用问题。这是初查特有的案件分流的效果。但相关程序规范的缺失，初查调取权力扩张趋势下，初查调取行为的“侦查”目的已掩盖案件分流目的。

总之，初查阶段的概括性调取行为有时具有强制干预性，加之我国初查制度的固有缺陷，办案流程变为“强制性侦查措施——立案——拘捕——侦查终结”。［9］这从事实上架空了刑事诉讼法关于立案后方可开展侦查的规定，规避了刑诉法及相关解释关于侦查行为的严格程序限定。［10］初查调取行为与侦查行为边界模糊，两种行为相互混同。

（二）初查调取权利保障缺失

实践中的初查调取行为与侦查行为相互混同的问题，导致信息主体及网络服务提供者的权利易受侵犯。

根据世界各国立法经验，各国主要通过信息的可识别属性划定保护范围。①我国《个人信息保护法》第4条规定，个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息，不包括匿名化处理后的信息。欧盟《通用数据保护条例》第4条规定，个人信息是指与已识别或可识别的数据主体相关的任何信息，包括可直接或间接识别的，如姓名、识别号、位置数据、在线标识符等标识符或特定身体、生理、遗传、心理、经济、文化或社会身份等。美国联邦贸易委员会将自然人数据详尽分为12类、211个属性字段，以厘清数据关涉的个人权益。通过不同信息的不同可识别属性，可将数据包含的字段分为非敏感属性、准标识符、显式标识符、敏感属性。非敏感属性的信息指任何不可识别主体身份的信息，如“去标识化”和“匿名化”数据等；准标识符介于非敏感属性和显式标识符之间，指与其他数据结合可识别出主体身份的属性集合，包括年龄、性别等信息；显式标识符指主体身份的唯一标识，包括姓名、身份证号码、面部识别特征等；敏感属性包括主体的特定信息，如婚史、工资等。不同可识别属性的数据承载的公民权利不同，但目前公安概括性的初查调取方式模糊了不同数据间的权利区别。

一方面，对于信息主体而言，若初查中公安机关调取了敏感属性的个人信息，首先，侵犯个人信息权。通过敏感属性数据，公安机关可掌握信息主体的病史、婚史等情况，进而窥视信息主体的生活全貌。这不符合个人信息保护以“权益保护为主，合理利用为辅”的基本原则。其次，侵犯信息主体的诉讼权益。刑事立案后的侦查行为将受刑事诉讼法的严格约束，被调查者也可获得相应的诉讼对抗性权利。但我国刑事诉讼法律体系并未详细规定初查内容，初查中信息主体的权利保护并不如刑事立案后的侦查阶段完备。若初查中公安机关采取非法措施或采取了强制性的调取措施则难以实现救济。初查阶段的信息主体无法自行辩护、委托辩护。因为我国法律并不允许初查阶段采用强制侦查措施，被调查者的权利不易受到严重侵犯，初查中诉讼权益缺失的问题便不具急迫性。但在调取性质不明、调取内容泛化的状况下，公安机关于初查阶段可采取概括性的调取方式可能严重侵犯公民基本权利。由于公安机关的概括性调取行为，通过详细具体的立法填补初查的权利缺失无疑更加迫切。

另一方面，这种概括性初查调取方式难以满足网络服务提供者的合规需求。《电子数据规定》《电子取证规则》 等规定要求网络服务提供者承担向公安机关提供数据的义务。但《网络安全法》《数据安全法》及《个人信息保护法》均有条款强调应根据数据承载的权益对其进行分级保护。敏感的个人信息对网络服务提供者的保护要求更为严格。但公安机关的概括性数据调取行为更类似一种任意性侦查措施，未将信息的敏感性质纳入考量范围，对信息的调取不加区分，极易严重侵犯公民基本权利。

三、初查中数据调取程序调适的理论支撑

初查阶段概括性的数据调取行为呈现权力扩张趋势，初查调取的权力性质不明，授权依据不明，初查调取行为的效益化和法治化目标难平衡。解决这一难题前，应根据调取性质的要求和解决程序困境的需要明确初查调取程序调适的理论支撑。

（一）调取性质的应然要求

从权力属性看，针对性质不明案件的初查中的调取行为属于行政执法行为，应将调取行为放入初查阶段整体考量，第一，根据初查的时间节点，将其纳入行政执法符合立法本意。根据我国刑事诉讼法的规定，“认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案”。据此可知，“立案是刑事诉讼活动的开始和必经程序。”［11］而“初查不具有刑事侦查的性质。”［12］若将立案前的调取行为视作刑事侦查的延申，有违现行立法本意。

第二，根据初查调取的目的，将其纳入行政执法符合办案逻辑。初查调取的目的是通过调取结果审查案件是否具备立案条件。初查调取具备案件分流的目的，经过初查调取后，有犯罪事实需要追究刑事责任则立案侦查；否则作为行政案件处理，有的则不予受理。因此，初查调取与侦查调取不同。而侦查调取的主要目的是收集证据，查明案情，查获犯罪嫌疑人。

第三，根据现行法律，将初查调取纳入行政执法符合我国法治要求。根据刑事诉讼法的规定，只有立案后的活动才受刑事诉讼法约束。这意味着，目前缺少规范初查行为的刑诉依据。尽管初查阶段不允许适用强制侦查措施，但部分调取行为具有强制性效果，其在内容和方式上均可严重侵犯人权。若不将初查调取归入行政执法权范畴，将无法约束公权力，无法满足建设法治国家的要求。

（二）程序困境的解决需要

将针对性质不明案件初查阶段调取个人信息的行为纳入行政执法程序，有利于借鉴两大法系的经验，解决实践中初查调取措施侦查实质化现象。首先，英美法系国家的侦查启动采取随机启动模式，只要存在犯罪嫌疑即可侦查。日本法融入大量当事人主义内容，其侦查启动亦属于随机型启动模式。如日本《刑事诉讼法》第189条规定：“司法警察职员在知悉有犯罪发生时，应及时侦查犯人及证据。”［13］该模式下的侦查不属于单独的诉讼活动，而是控诉的手段。其次，大陆法系国家普遍出现的初查取代侦查的趋势。大陆法系国家的侦查启动模式主要以程序型启动模式为主，以法国、意大利为代表的国家都在启动侦查前设置初查程序。如法国刑事诉讼法规定“司法警察在检察长监督下可在立案前进行预侦，司法警察的预侦权力包括查封、扣押、搜身、搜查、尸体勘验、科学技术检验以及拘留。”［14］意大利刑事诉讼法规定“司法警察在发现犯罪发生或接到发生犯罪的报告后，应当在48小时之内进行初步侦查，包括勘验现场、讯问犯罪嫌疑人、询问证人、进行搜查、扣押和临时羁押等。”［15］大陆法系的初查程序有代替刑事侦查的趋势。如果侦查活动已经从正式的警察司法活动转化为经常性的非正式的警察初步调查，且由后者负责收集至关重要的证据，那么，正式侦查阶段设置的大量程序性保障制度，对于被告人就没有多少实践价值。［16］

与许多大陆法系国家不同，我国公安机关兼具行政执法和刑事侦查职责，应将行政犯的初查调取纳入行政执法，依据行政法律规范，根据合理行政原则，对数据适用层级性调取；自然犯直接立案开展侦查调取行为。这借鉴了英美法系国家的经验，有犯罪嫌疑之虞，就立即开展刑事侦查，减少了过高立案程序与侦查需要的不协调，防止公安机关以行政调取程序规避刑事调取程序的严格规定；也吸取了大陆法系国家初查代替侦查而忽视程序保障的教训，将侦查部门的调取活动限缩到刑事法范围予以规制，使信息主体和网络服务提供者的权益保障更完备。

四、初查中数据调取程序的发展与完善

由于初查中的数据调取行为呈现概括性调取特点，完善初查中的数据调取程序，应建立层级性的数据调取制度。有学者认为初查阶段不应调取敏感属性的个人信息。但仅凭公开的非内容数据难以实现初查效果。然而若允许初查阶段调取敏感属性的个人信息，这种强制性的数据调取行为又容易侵犯公民基本权利。故除了层级性的数据调取制度，还应明确公安机关数据调取的法律依据，将对自然犯的初查调取行为纳入刑事侦查程序；发挥初查调取制度的案件分流的作用。

初查调取程序机制改革不仅具有必要性，而且具有可行性。第一，立法和公安警务实践方面，受案初期面对性质不明的案件，公安机关有权选择适用行政执法程序或刑事侦查程序，可见在司法实践中公安机关并不排斥适用行政调取程序进行案件分流。第二，上述初查调取程序改革路径只需要对部门规章作少量修改，改革成本低，不抵触基本的立法精神。第三，德国等一些国家早已确立由行政调取程序实现案件分流和层级性的调取制度明确警察调取权力的调取制度。如警察行政法性质的《德国警察法标准草案》和德国《刑事诉讼法》均详细重复的规定了警察初查阶段的信息调取行为，这意味着警察初查调取行为也可仅依据《德国警察法标准草案》实施。结合我国实际，学习一些国家的立法经验，有助于初查调取制度的完善。

（一）初查调取程序规范完善

我国行政法律体系中，程序性规范占比极大。程序性规范确定了公权力行使方式，更具稳定性、操作性，可以有效约束公权力。［17］应明确行政执法程序的模式和适用边界，必须规范初查调取的行政执法流程和监督机制。

规范行政性的调取程序，才能发挥性质不明案件下行政调取的案件分流的作用。我国刑事法并无规定行政案件或刑事案件性质不明时，公安机关的程序适用问题，而该问题仅可见《公安机关办理行政案件程序规定》第65条规定，“对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序办理。”据此条款，初查的调取过程中公安机关可以选择适用行政执法程序和刑事侦查程序。但根据刑法理论，行政犯的构成须符合形成不法的基础构成要件。受案初期公安机关通常难以准确获知准确的案件内容，如涉案数额等案情。受案初期公安机关难以判断案件属于行政不法案件还是构成刑事案件。例如初查调取时，公安机关发现存在盗窃行为，但无法确定详细的涉案金额，无法判断盗窃行为其是否构成刑事犯罪。如公安机关选择以刑事案件程序进行立案侦查，则这种选择既不符合刑法对案件是否构成行政不法的前置性判断的要求，也与刑事诉讼法的立案程序对“有犯罪事实需要追究刑事责任”的立案标准不符。

对此，应回归初查调取的过滤功能，对性质不明的案件应适用行政调取措施。通过警察行政法律规范和刑事法规范互动以完善上述初查调取程序改革。具体而言，刑事法规范的修改上，应降低刑事立案标准。应于《刑事诉讼法》《公安机关办理刑事案件程序规定》等法律规范上明确规定不同案件的程序适用：一方面对于行政犯而言，若在行政执法的调取过程中认为已达到入罪标准，则应立案，将案件交由刑事侦查部门转换适用刑事诉讼程序办理案件；对于自然犯，则降低立案标准取消刑事立案程序，经行政调取发现涉嫌犯罪，则应立即开展侦查，后续的调取行为也应适用刑事诉讼程序规定。警察行政执法的规范修改上，应将《公安机关办理行政案件程序规定》第65条修改为“对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，应当按照行政案件的程序办理”。取消性质不明案件下公安机关对于行政执法的调取程序和刑事侦查的调取程序的程序选择权。实践中公安机关常将警务大数据与网络服务提供者的大数据资源库对接，通过海量个人信息调取，回溯式发现不法线索或进行预测式治安防控。将该过程纳入行政执法，通过行政执法的调取行为核查案件性质，再根据核查结果决定适用行政执法程序还是转而适用刑事诉讼程序。充分发挥初查调取的案件分流作用，将有效缓解初查调取侦查化现象和初查调取的权利保障缺失问题。适用行政执法程序的调取行为应遵守行政执法的一般原则，严格按照行政法规范的法律保留开展调取执法活动，履行行政公开、公众参与、公务回避等义务。此外，取消公安机关对于性质不明案件的程序选择权，也意味着面对一些“食药环税”案件，若不能在受案初期判断案件已达到犯罪程度，公安机关则不能径行调查。这类案件只能通过有行政执法权的行政部门移送而获得管辖权限。

（二）层级性的初查调取制度构建

实践中，初查阶段公安机关的强制性调取行为与任意性调取行为常出现混同。这极易侵犯信息主体和网络服务提供者的基本权利。不能忽视不同数据承载的不同权利期待。

第一，应强化调取权力制约机制，建立初查调取行为的监督机制。从上世纪八十年代起公安信息化建设已历经40余年的完善。近年来，随着大数据、人工智能等前沿电子信息技术的兴起，我国各地公安机关和各地检察机关均建设了网络信息化平台。应建立统一的警务、检务业务信息系统，并实现警务、检务业务信息系统的衔接与融合，积极拓展网络平台的检务监督质效。具体而言，通过信息化自动化的初查数据调取监督，严格审查公安机关的调取目的与调取程序的一致性。通过实时的自动化数据流监控，也可实现对侦查人员的调取行为进行实时监督，若发现侦查人员在初查过程中调取“敏感”数据则应立即督促纠正。此外，对于调取使用后的数据，应严格保管、及时销毁或封存，防止泄露。若需重复利用信息化系统封存的信息，应通过警务、检务平台重新申请审批数据调取目的与使用的一致性。

第二，应建立初查调取的层级性数据调取机制。初查阶段公安机关的调取行为可能违背信息主体和网络服务提供者的基本权利需求，应当规范公安机关的初查调取行为，确保初查调取损害结果保持在适当范围。为此，应规范调取中的权利保护机制［18］，应在初查调取制度中构建统一的层级性数据保护机制。［19］

首先，不侵犯信息权益的任意调取措施。日常生活中会产生大量非敏感属性的个人信息，包括源生性非敏感信息，也包括“去标识化”和“匿名化”处理的非敏感信息等。通过这类信息难以识别主体身份，调取这类信息不会侵犯个人信息权，可以满足网络服务提供者的合规需求。调取这类信息的警察行为应属于任意性的调取措施。根据门槛理论，不干预个人基本权利的警察措施可仅依任务概括条款作为警察行为的授权基础。只需要法律对这类行为的基本行为主体、方式作出规定，即可实施。

另外，除了从调取数据内容上识别出调取措施的任意性属性，即数据源的信息本身属于非敏感属性信息或在调取前已进行“去标识化”和“匿名化”处理等，还可通过调取方式识别任意性调取措施。在信息化的警务工作中，公安机关常对于一些关键行业进行常态化数据实时数据调取。实时调取的数据既包括敏感个人信息，也包括非敏感的个人信息。若调取敏感属性的个人信息时，在数据采集节点上采取了诸如安全多方计算、联邦学习等技术①对于隐私计算问题，法律应允许公安机关与网络服务提供者之间使用安全多方计算或联邦学习等技术，规避敏感信息调取的限制。但在各行业同样广泛运用的集中加密计算，即可信执行环境的方案不应用于初查调取。因为集中加密计算需数据出库，难以合规。，则也应属于任意性调取措施。这类隐私计算技术旨在将信息内容与信息使用分割，实现数据流动“可用，不可见”。这类隐私计算技术下，敏感信息的使用价值得以由公安机关借调取措施掌握，但敏感信息的内容部分却无法由调取方识别。借助这类技术的调取措施，从调取方式上杜绝了公权力干预隐私权、个人信息权的可能性。这类调取行为仍应属于任意性调取措施。

其次，侵犯信息权益的强制调取措施。敏感属性的个人信息可以展现出个人的生活全貌或特质，若公安机关在无法律特别授权的情况下直接调取敏感属性的个人信息，社会将成竖起福柯笔下“全景式监督”的法律围墙。应严格规范检察机关的制约监督机制。［20］应严格限制公安机关于初查阶段调取敏感属性的个人信息。对于涉及自然犯的，取消刑事立案程序后，敏感属性的个人信息调取行为应严格按照刑事诉讼法关于强制措施的要求进行。对于性质不明的案件，由于受案初期公安机关不能直观判断行政不法是否达到法定犯的程度，公安机关不得通过行政性的敏感属性个人信息调取进行案件分流。

最后，任意调取措施与强制调取措施的转化。对于准标识符属性、显式标识符属性的信息调取，如个人年龄、性别等信息，单一信息无法揭露公民个人的特征，不损害个人的基本权益。因而对这类信息的调取行为应属于任意调取措施，不应受到过于严格的限制。但在调取部分非敏感的准标识符属性、显式标识符属性的信息时，任意调取措施容易转换为强制调取措施。一方面，对近似对象的特定范围的个人信息调取，如同样范围的准标识符和显式标识符属性与同样范围的“去标识化”敏感信息的同步调取行为。若调取其中一类信息，公安机关的调取行为仍属于任意性的调取行为。但调取后继续调取相同范围的其他准标识符和显式标识符属性的个人信息，则可能通过数据碰撞还原出个人的敏感信息。这类调取行为属于转换的强制性调取措施，只得在刑事立案后才能进行。另一方面，对于在类似范围对近似对象的特定“去标识化”敏感信息的调取，对于两次以上的重复调取行为应认定为强制性调取措施。因为虽然单一准标识符或显式标识符属性的个人信息不揭露信息主体的特质，但多次调取后通过链接攻击［21］、背景知识攻击［22］、多次查询推理［23］、同质化攻击等方法，非敏感的准标识符属性、显式标识符属性个人信息也可能揭示出公民的敏感信息片段。因此，初查中任意性的个人信息调取措施就转换为了强制性的个人信息调取措施。立法应强化规范密度，严格规范初查中的信息调取行为，防止公安机关借非敏感属性个人信息调取达到强制性调取目的。

五、结语

信息化时代向网络服务提供者调取个人信息将愈加成为公安机关的常态化工作。学界常基于详细法律规则的缺失，探讨初查阶段的调取行为属于任意侦查行为还是属于强制侦查行为，并提出相应规制对策。这忽视了我国初查程序本身的运行逻辑完善初查调取程序，若仅关注“良法”的产生，并不能够从根源解决问题。还应引入“法解释学”的方法，对我国初查制度的立法原意进行剖析，才能实现调取制度的“良法美治”。因此本文立足现实国情，脱离了单一的任意侦查、强制侦查的论述框架，坚持公安机关行政执法权与刑事司法权的体系化考量，建议明确调取程序的行政执法规则，规范初查调取的行政执法流程和监督机制，通过层级性的初查调取机制回应信息主体和网络服务提供者的数据权利期待，使公安机关受案初期的各种调取行为均能得到有效授权，实现公安机关初查调取的法治化、效率化。