浅析互联网平台型企业的反垄断法律规制

单婧文

（中国刑事警察学院，辽宁 沈阳 110035）

随着互联网技术的不断发展，互联网平台型企业如雨后春笋般迅猛发展、不断壮大。从2007年前后淘宝网购逐步进入学生群体，到后来京东、唯品会、拼多多的纷至沓来，伴随“双11”半价促销，发展到如今的狂欢盛典。互联网平台经济现如今充分的扩张，也给人们生活带来了深刻的变革，其被百姓接受的程度说明了互联网平台经济的确给人们带来了太多便利与实惠。比如，促销折扣帮助网购群体抵御了消费者物价指数涨幅、网络平台的全国甚至全球销售渠道使商户的生意可以突破地域限制，辅助的物流行业也因此蓬勃发展。一场产品的大迁徙、大交换，使得各地区的优势被充分的发挥出来。但是，随着数字平台经济日新月异的发展，互联网平台型企业的垄断问题越发引起人们的关注和热议。如果缺乏对互联网平台的有效监管，可能会演变成无序的扩张。因此，探究有效的法律规制是防治互联网企业垄断行为的重要课题。

一、案情背景

2021年4月，市场监督管理总局依法对“阿里巴巴市场垄断案”作出了行政处罚182亿元的天价罚款，对其“二选一”行为下达了《行政指导书》，同时责令其立即终止违法行为。该处罚金额成为我国迄今为止反垄断处罚的最高金额，阿里巴巴对于此次处罚迅速表示“诚恳接受，坚决服从”。早在2015年，阿里巴巴就开始利用其在国内网络零售平台的支配地位，对平台商家实行“二选一”行为。阿里巴巴旗下的天猫商城通过店铺排名、流量等奖励措施，与众多平台品牌服装企业口头约定或签订《框架协议》《战略备忘录》等独家经营协议，要求平台商家不得在天猫以外的网络平台经营，同时要求商家取消在其他平台上的促销活动，使阿里巴巴成为商家唯一的网络销售平台。鉴于阿里巴巴强势的市场支配地位，大部分平台商家不得不顺从并执行阿里巴巴提出的不合理要求，如果商家不同意上述规则，阿里巴巴可以通过大数据算法等手段屏蔽商家或者对店铺进行降级处理。为此，京东采取了封杀商家等一系列反制措施，向原国家工商总局实名举报阿里巴巴的“二选一”行为。2017年11月，向北京市高级人民法院起诉阿里巴巴滥用市场支配地位行为。2020年12月，阿里巴巴因涉嫌滥用市场支配地位被市场监督管理总局立案调查。经调查，阿里巴巴在无正当理由的情况下，利用其在互联网电商平台的掌控地位，限制平台内商家进入其他平台经营，破坏互联网市场竞争机制，侵害平台内商家及消费者的利益，干预互联网平台的创新发展，违反了《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第17条第1款第（四）项规定的无正当理由实施限定交易行为，构成不正当竞争。

互联网平台经济在我国现阶段经济发展中发挥着至关重要的作用，是优化产业升级、推动大众创业的关键载体。但是，平台经济的网络效应极易产生“赢者通吃”的局面，一些互联网平台巨头往往滥用其市场支配地位，强迫商家“二选一”，破坏网络销售市场竞争秩序，进而严重损害中小企业及消费者的合法权益。如何在互联网经济飞速发展的背景下防止资本垄断性扩张，是维护互联网平台市场公平、良性竞争亟待解决的重要问题。

二、平台经济反垄断法律规制的必要性

垄断意味着“独占”，它可以是指特定行业里的某一家巨型企业，也可以是达成协定的多个企业形成的协定联盟。无论是传统行业还是新兴的互联网平台经济领域都有可能形成垄断，这对于市场中的经营者带有天然的吸引力与驱动力。纵观国内外平台经济市场，垄断问题无论是在同一平台的内部竞争中还是在平台之间的外部竞争中都一直存在。较为典型的垄断行为主要有：同类商户联盟的卡特尔化①卡特尔（cartel），又称垄断联盟，是为了垄断市场从而获取高额利润，生产或销售某一同类商品的厂商通过在商品价格、产量和市场份额分配等方面达成协定从而形成的垄断性组织和关系。、平台“二选一”经营限制、平台用户信息数据的滥用、巨型平台进军新领域的掠夺性定价、平台支付方式的限定交易、折扣满减的搭售行为、平台自营商品的自我优待和对拥有良好市场前景的初创型企业掐尖式并购等行为。［1］与传统垄断行为相比，平台经济垄断行为的影响扩散更快、危害更强，因而需要通过制定和实施反垄断法这一“有形的手”予以规制。

平台经济的网络效应和交叉补贴的产业特点为平台企业带来杠杆效应，这是平台经济的优势所在，可以缩短其涉足的新领域、新产业的成熟周期，这一产业特点本身并不必然产生有害结果，但如果不加以规制其有序发展，可能会诱发“赢者通吃”的情形，不利于反垄断的控制。［2］比如，当超大型平台企业凭借技术、人员、资本的巨大优势，利用业已形成的强用户黏性、引入资本进行大量补贴等方式实施跨界经营时，杠杆效应助其业务规模快速扩张，初创型中小微企业被大大挤占生存空间，甚至被赶出市场。倘若再配以垄断后的涨价行为，最终受损失的将是市场中的终极消费者。另外，平台企业服务于商贸，普遍涉及金融业务，一旦形成“大而不能倒”的规模，就有可能引发系统性风险，进而牵扯万千用户，关乎国计民生。此外，平台企业在提供平台服务时会采集用户的信息，当平台企业足够大的情况下，采集的大数据样本也是海量，若其经营中存在侵犯消费者隐私，甚至危害国家信息安全等社会公众利益乃至政治利益的行为时，强化互联网平台领域的反垄断法律规制的意义，已然上升至完善社会主义市场经济体制高质量发展的高度。

因此，平台经济越发展，就越需要更好地发挥政府反垄断规制“有形之手”的作用，使“无形之手”在公平竞争的市场秩序下高效配置资源，激发平台经济市场主体不断创新，迸发市场活力。

三、平台经济反垄断法律规制的难点分析

我国互联网平台经济在整体上表现为垄断与竞争并存的局面。近年来，国家在平台经济领域的反垄断监管力度明显加强，平台经济的反垄断规制日趋成熟，但是反垄断规制在顶层设计层面与执行层面仍面临诸多现实问题。

（一）法律层面：理论更新的挑战

不同于传统的线下经营模式，平台经济在互联网技术的加持下，演变出网络效应、强者通吃、交叉市场性、用户多重归属性、大数据效应等独特的行业特点。［3］其中，网络效应的特点尤为突出。网络效应是指同一市场内用户之间的相互依赖性，当每增加一个用户的时候，平台的价值就会被进一步放大，进而有更多的人使用该平台。比如微信这样的垄断应用其实是市场用户的选择，由于其给用户带来了沟通与交易的便利，使得这个领域的垄断行为具备一定的合理性，甚至被用户所支持。鉴于此，对互联网平台进行反垄断规制面临着更为复杂的情况，认定其是否构成《反垄断法》中滥用市场支配地位也受到挑战。

互联网平台的另一常见且独特的特征是具有用户多重归属性，具体表现为人们在现实中往往会在多个平台上进行交易而无须支付过多的转换成本。平台即使能获得很多用户，其对用户的控制力也不会很强。当平台采用不同支付方式优惠、不同的价格歧视、平台连同商户和银行共同出优惠组合拳的掠夺性定价和满减活动的搭售等行为时，由于平台本身对用户不具备强控制，在分析评价上述情形是否可以被定义为滥用市场支配地位，也难以适用《反垄断法》中传统的反垄断分析方法来确定其垄断行为。

此外，互联网平台企业往往利用大数据、云计算等互联网技术操控，且更新换代速度远超过传统行业，其通过算法分析经营数据来实施平台奖惩措施，平台商家为了获得额外流量奖励或避免隐性降级惩罚而自主降低在其他平台的销量或取消在其他平台的促销活动。这样一来，商家和平台之间并未达成垄断协议的合谋，便不能简单适用《反垄断法》中存在垄断协议而认定垄断行为的规定。

总而言之，如今的互联网平台利用大数据、人工智能等先进的数字技术，不断演变出新的商业模式，垄断行为的形式和内容都发生了重大变化，但是《反垄断法》的传统理论及法律条文存在自身滞后性，尚不足以判断这些创新应用是否能界定为垄断行为，以及是否会带来有害结果。如果《反垄断法》仍固守在传统理论中对垄断行为的分析研判标准，则无法准确辨别平台经济中的哪些垄断行为是可以放松管理，哪些恶性垄断的竞争行为会对大众创新和用户利益造成实质性损害，这种损害后果会冲击到《反垄断法》的主要实体制度。因此，如何对平台经济领域的垄断行为进行有别于传统方式的定义，并做到差异化精准规制，是立法者和司法者需要共同面对的课题。［4］

（二）执行层面：监管难度的提升

徒善不足以为政，徒法不足以自行。在2022年8月1日新《反垄断法》施行之际，立法的提升更需要执法的跟进。目前，反垄断执法机构在保持平台经济适度宽松的发展环境的同时，对平台经济垄断行为采取靶向化管理，即对于超大型平台企业以强凌弱式的“二选一”等恶性垄断行为作为执法重点，坚决打击到底，避免消费者因承担其恶性后果而使合法权益蒙受损失，从而导致市场公平竞争秩序与环境的严重破坏；对于良性的类垄断行为，究其本质，在无害或利大于弊的情况下，不随恶性垄断行为一刀切，监管部门对其经营行为加强引导及监督。［5］然而，在互联网平台不断更新换代的形势下，如何有效区分良性和恶性的垄断行为，已成为监管部门反垄断执法中面临的重要难题。同时，也有观点担忧，过于严格的执法会抑制平台创新。如何促使平台企业向注重技术进步和商业模式创新转变，通过创新而良性地“争夺”商家资源，以此实现维护和促进平台经济的创新，也是反垄断执法机构亟待解决的问题。

我国经济处于从高速度发展向高质量发展的关键转型期，需要在平稳过渡中持续推进国民经济稳健转型，因此，政府应理性对待平台经济中的垄断认定与惩处。为此，《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》（国办发〔2019〕38号）明确指出，当前阶段对于平台经济应当采取“分类监管、强监管、早监管、持续监管”的总体思路，有序引导平台经济健康发展，避免“一管就死，一放就乱”的困局重复。然而，在大数据算法、人工智能技术的辅助下，互联网平台企业的经营模式涉及海量的数据，这可能会消耗大量调查时间和精力，客观上加大了监管和执法的难度。［6］面临知识更新有限、执法工具落后、人才队伍不足等问题，即使反垄断执法机构发现了违法行为的线索，也很难及时分配人力、物力、财力来干预垄断行为。因此，面对互联网平台市场在经营模式、大数据技术等方面的不断创新，我国反垄断规制机构亟需更新反垄断监管技术、强化反垄断执法队伍建设，以完善对市场竞争秩序的有效监督工作。

四、新《反垄断法》规制平台经济垄断行为的路径优化

我国《反垄断法》自2008年8月1日起施行以来，对于保护公平竞争、维护消费者和社会公共利益、促进市场经济高质量发展等方面发挥了十分重要的作用。从2021年国务院反垄断委员会发布《关于平台经济领域的反垄断指南》（国反垄发〔2021〕1号），到2022年8月1日新《反垄断法》正式实施，可以见得国家为加大反垄断规制力度，明确了规则，划清了底线。结合阿里巴巴“二选一”案例，从以下六个方面分析新《反垄断法》对平台经济的法律规制优化路径。

（一）建立公益诉讼制度

新《反垄断法》第60条规定，市级以上人民检察院对于经营者实施的侵害社会公共利益的垄断行为，可以依法向人民法院提起民事公益诉讼。在原《反垄断法》实施的十多年来，反垄断民事诉讼案件虽层出不穷，但中小企业及个人消费者在起诉中往往面临诉讼时间长、诉讼成本高、举证难度大、赔偿措施不足等问题，严重损害了广大消费者和中小企业的利益，同时也制约了经济的可持续发展。随着检察机关介入反垄断民事诉讼制度的落地，商家在遇到阿里巴巴“二选一”这类涉及民生、社会公共利益的垄断行为时，可以申请检察机关直接向垄断企业提起诉讼，促进反垄断案件在司法及执法层面得到更高效的执行，从而有效地维护正常的市场秩序。［7］同时，平台企业为了避免被提起公益诉讼而带来声誉损失，也会在反垄断事宜上更加审慎，确保其行为符合《反垄断法》的各项规定。

（二）提升违法行为的法律责任

新《反垄断法》大幅提升了垄断相关违法的罚款数额，并对垄断企业及相关负责人进行双重处罚，在巨额罚款的同时，将垄断企业及相关负责人列入失信名单并向社会公开。此外，新《反垄断法》在违法责任方面的另一个重要举措是扩充了刑事责任的追究范围。［8］我国《反垄断法》在修订前，仅可以对经营者拒不配合反垄断调查的情形追究刑事责任，新《反垄断法》增加了从事垄断行为本身的企业及其高管、员工的刑事责任。这对于平台垄断企业的高管来说，无疑是一种强有力的震慑，同时也倒逼平台企业加强自身经营的合规性建设。

（三）增设“协助垄断协议”规定

原《反垄断法》仅规定行业协会不得组织经营者达成诸如分割市场、固定价格、限定产量等垄断协议，没有规定其他实体企业协助他人达成垄断协议的法律责任。新《反垄断法》第56条规定，经营者组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助的，按情形分别处于上年销售额10%以下或500万以下的罚款。这就要求企业在日常经营活动中，不仅自身不能参与垄断协议，也不能协助他人达成垄断协议。这在很大程度上能限制一些上游企业利用自身在供应链中的统治地位，强制要求下游中小商家固定转售价格的垄断行为，填补了该领域的处罚空白。

（四）建立经营者集中分级分类审查制度

新《反垄断法》第37条创新提出，国务院反垄断执法机构应健全经营者集中分类分级审查制度，加强对涉及国计民生等重点领域的经营者集中审查。经营者集中分类审查是指中央反垄断执法机构根据不同行业的经营者集中的特征而对其进行分类审查，同时强化对金融、科技、民生、传媒等重要领域经营者集中审查；经营者集中分级审查是指反垄断执法机构根据自身级别的不同来负责审查相应类型或规模的经营者集中。《反垄断法》修订前，经营者集中案件由国家反垄断局统一管理。然而近年来，经营者集中案件日趋增多，国家反垄断局面临执法人员数量与案件数量严重失衡的局面。分级分类审查制度将经营者集中的部分简易案件放权至省级反垄断执法机构［9］，大大提高了经营者集中的审查效率和质量，顺应我国加快建设全国统一大市场的战略方针。

（五）新增经营者集中审查期限中止计算制度

新《反垄断法》第32条规定，当出现下列情形之一的，反垄断执法机构可以决定中止计算经营者集中的审核期限，具体表现为经营者未按规定提交资料，致使审查工作无法开展；需要核实的对经营者集中审查有重大影响的新事实、新情况；经营者提出中止请求且需要进一步评估经营者集中附加的限制性条件。原《反垄断法》规定经营者集中审查的法定期限最长为180天且该时限不得以任何理由中止计算。在审查平台经济垄断案件时，反垄断执法机构往往因案情复杂，无法在法定时限内完成审查，因此不得不在期限届满之后撤回申报并再次重新申报，严重影响了法律的权威性和办案的效率。经营者集中审查期限中止计算制度可以为审查争取更多时间，优化审核流程，但同时也应出台进一步细则，以防止出现审查时效被任意延长的情形。

（六）强化对互联网平台经济的规制

新《反垄断法》第3章第22条规定：“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。”该规定从立法层面上呼应了国务院反垄断委员会发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》的文件精神。至此，反垄断执法机构在规制互联网平台经济的反垄断行为时，有了更加清晰明确的法律依据，同时也能更好地引导互联网平台利用算法、数据进行科技创新，为社会创造价值，从而促进互联网经济平台良性、健康发展。［10］

五、平台经济反垄断法律规制的补正建议

互联网平台经济领域的反垄断规制既涉及垄断行为的判定标准等法律层面的问题，又涉及从资源保障到平台主动合规等一系列执行层面的问题。虽然，新《反垄断法》的出台优化了平台经济反垄断的法律规制措施，但仍需进一步规范其在平台经济反垄断规制中的法律适用，完善互联网平台经济的监管路径，使互联网平台的繁荣发展与我国经济发展现状相适应，从而提升互联网平台的反垄断监管效能，维护平台的良性竞争秩序和可持续发展。

首先，在《反垄断法》中引入相对优势地位。互联网平台在其行业中是占据市场支配地位还是相对优势地位，既有划定的模糊地带，又对认定滥用市场支配地位的垄断行为意义重大。［11］德国《反限制竞争法》规定中区分了中小企业作为供货方或购买方对其交易相对方是否具有依赖性，如果这些中小企业没有足够的机会转向其他交易相对方，该交易相对方就属于具有市场支配地位；如果这些中小企业并非没有足够机会转向其他交易相对方，而是基于该交易相对方能够给予的特殊优惠是从其他交易相对方得不到的，该交易相对方就属于存在相对优势地位。在我国平台经济发展中，平台企业给出有利于中小企业享有更多优惠而享有的这种市场优势地位，也不应被划归为滥用市场支配地位这种极端情形而进行规制。如此，在保护中小企业的同时，也促进了大型平台企业与中小企业创新、协同发展。

其次，要确立包容审慎的监管态度。对于新兴平台经济领域，不适合直接延用美国哈佛学派的“大即原罪”的垄断认定标准。芝加哥学派通过详细调查指出，反垄断需要关注的目标不是市场份额、集中度或短期价格，而是经济效率。仅因企业所占市场份额大，而不去关注平台企业是否利用大的优势性地位而从事不正当竞争行为，这样的反垄断规制本质上是在惩罚优秀的企业，甚至是用“有形的手”破坏了竞争。［12］坚持包容审慎的监管思路，正确把握反垄断与鼓励创新的平衡，有的放矢的针对反垄断行为加大执法力度，并有效保护好平台作为要素流通和资源配置的重要节点，发挥畅通国民经济循环、促进繁荣市场经济的重要功能。在对平台垄断行为的查处中，反垄断执法机构依法责令停止违法行为和进行罚款的同时，发出《行政指导书》，予以行政指导。对以前的错误坚决惩处，并用科学的态度进行分析，以帮助其改正，走上正轨。这有利于被惩处的企业今后的合规经营，也有利于对其他相关企业的反垄断合规进行指导和示范。

再次，进一步提升反垄断监管技术保障。新《反垄断法》颁布实施更需要我国反垄断规制力量与之相匹配，为适应互联网信息技术的快速发展，反垄断监管机构应加强人工智能和大数据等新技术的应用，利用数据模型、算法等手段对互联网平台数据进行实时跟踪，及时发现互联网平台企业实施算法控制、破坏数据隐私、价格歧视、捆绑销售等垄断行为，完善对互联网平台数据的动态监管，强化反垄断规制的技术支撑。［13］同时，为适应新兴平台经济的监管需求，应加强对反垄断监管人员关于互联网平台模式、大数据监管等方面的技能培训，积极引进大数据及人工智能技术专业人才，在内部形成互补机制，全面提升执法队伍的综合执法力量，以专业化监管执法促进平台经济的高质量发展，实现对平台企业的定向精准区分以防止误伤。

最后，加强外部监管与企业自我规制的联动。欧盟《数字市场法案》“守门人”制度规定了在市场中占据主导地位的、消费者难以回避的大型平台在数字市场上担当“守门人”，并承担包括允许其他较小平台交换信息、发送消息或文件在内的义务。如果对该类平台提出进一步要求，使其开放与其他同类平台彼此间的互通互联，类似于不同通讯运营商之间的用户可以相互自由通讯不受限制，这样可以赋予用户更多自由选择权，避免将用户锁定在某一平台，从而有效规避巨型平台因垄断而设置的有损用户的霸王条款。通过给平台企业设定义务，引导企业主动合规，从“强者通吃”变为“能力越大、责任越大”，引导全平台经济领域养成公平竞争的法律习惯。

我国互联网平台经济经过了野蛮生长期，在创造了巨大经济效益的同时，也引发了显著的反垄断问题。在反垄断规制日趋常态化、严厉化及全球化的背景下，平台企业原有的经营模式难以为继，短期内会面临走出舒适区和业绩下滑的阵痛，但随着越来越多的平台企业认识到反垄断合规的重要性，走出阵痛期，平台企业将迎来更加健康的成长，就如经过训练的艰苦之后，迎来健硕的身体。参照新《反垄断法》指引，由担当“守门人”的平台企业发起，与相关科研院校、智库单位共同合作，结合平台企业的经营实践，在充分调研的基础上，针对平台经济这一细分领域细化更加贴合行业的反垄断规制，制定出符合我国平台经济发展的通用标准。实施这种具有软法属性的行业标准，既有利于维护初创期中小企业良好的生态与土壤，又倒逼占有优势地位的平台企业为保持业已取得竞争优势继续创新发展，使得互联网平台企业健康竞争、百家争鸣。