公司法修订草案中董事对公司债权人责任的学理考察

李 炯

（南京理工大学 知识产权学院，江苏 南京 210094）

一、问题的提出

董事是否对公司债权人承担责任一直是我国公司法领域的热点问题。一方面，对于董事是否对债权人承担责任学术界有不同的意见。持反对意见的学者认为，法人机关成员在执行法人职责时产生的责任，应当由法人承担，而不应当由法人机关成员承担[1-3]。其主要逻辑是在“法人人格独立”和“法人机关理论”的框架下，当公司与债权人之间签订合同后，公司作为独立民事主体受到合同的约束，因此也独立地对债权人承担责任。而有的学者则支持董事对第三人承担责任，其中自然包括了对于债权人的责任[4]。2021年广州市中级人民法院一审判决的康美药业董事对投资者承担连带责任案再一次引起了学界对于董事第三人责任的思考，其争议焦点为董事是否应当对第三人承担责任以及如何承担责任。另一方面，我国立法实践对于董事是否对债权人承担责任的态度也在发生着转变。2018年修正的《公司法》中并没有直接规定董事的赔偿责任，但面对实践中出现的债权人起诉要求董事和公司承担连带赔偿责任的案件，最高人民法院在司法解释中作出了部分回应。2011年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第14条和第18条规定了董事在协助股东抽逃出资和怠于履行清算时应当对债权人承担连带赔偿责任。以上司法解释仅在特殊条件下确立了董事对债权人承担责任，并未将董事对债权人的责任上升为一般性的规定。2021年《公司法（修订草案）》第190条规定“董事、高级管理人员执行职务，因故意或者重大过失，给他人造成损害的，应当与公司承担连带责任”。2022 年《公司法（修订草案二次审议稿）》（以下简称《草案二审稿》）中将该条修改为“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任”。此外《草案二审稿》第187条和189条分别规定了董事对于公司和股东的赔偿责任，故此处的第三人应当指向公司的债权人，上述《草案二审稿》中的三个法条在法律规范上共同构成了董事赔偿责任的严密框架。

至此，我国对于董事对债权人责任的认识经历了“否认—部分接受—全方面承认”三个阶段的变化，将董事对债权人的责任以一般性条款的方式予以确认。但从修订草案中对第190条的修改也能看出对于董事对债权人的责任仍未有定论，具体反映在以下两个方面：一是将董事对债权人的责任从特殊例外上升为一般性条款的依据需要在学理上进行明确；二是将明确规定的“连带责任”修改为“应当承担责任”是在该问题上由具体规定向抽象规定的逃离，这使得董事具体应当对债权人承担什么责任在《草案二审稿》中成为了一个亟待明确的问题。对此，笔者将对修订草案中的以上两个问题进行学理分析。

二、传统私法理论下的学理分析

传统私法领域下主要可以从债权法律关系和侵权法律关系两个视角对董事责任的学理依据进行考察。对于董事责任的学理分析需要借助具体的应用场景，因此在讨论前笔者认为有必要对于“损害”的情形进行类型化的划分。依据董事“执行职务”的特点，在实践中可以将损害划分为直接损害和间接损害。二者的区别在于前者董事直接损害债权人的利益，后者董事直接损害的是公司的利益，进而影响了公司对于债权人的债务履行。而草案中规定的“损害”具体包含的是哪种情形呢？从草案条文中并不能得出答案。对此，我们不妨从域外法的规定中寻找依据。

同样的问题在日本的公司法中也存在过争议[5]。2006年日本《公司法》第429条第1款规定了董事对第三人的损害赔偿责任：“董事在执行职务中有恶意或者重大过失的，该董事对第三人承担由此产生的损害赔偿责任。”日本最高法院通过判例的形式确认了无论损害为间接损害还是直接损害，只要该损害和董事的懈怠之间具有因果关系，董事就应当承担赔偿责任。日本《公司法》第429条与《草案二审稿》第190条第2款在行为条件和法律后果上极为相似，因此不妨在讨论时将第190 条中的“损害”理解为直接损害和间接损害。此外，从第190条文义解释的角度也并不能排除间接损害，从含义周延性的角度也应当将间接损害包含在讨论范围中。

（一）债权关系中的董事责任

此处的债权法律关系是指公司与债权人之间基于合同形成的债权债务关系，此时董事属于合同关系之外的第三人。通说认为此时董事不对债权人承担责任，因为“法人人格独立”“代理/代表理论”“合同的相对性”这三个规则在逻辑上将公司和董事作了严格的内外区分。首先，公司遵循“法人人格独立”原则，在民事法律关系中作为独立的民事主体以其独立的财产承担责任。其次，董事作为公司的代理或者代表，以公司名义履行职务的行为由公司承担法律后果，因此公司是合同的当事人。最后，依据“合同的相对性”，合同仅对作为当事人的公司和债权人发生效力。由此可见，在债权关系中董事并不因合同而产生约定的义务，要想从中找到董事对债权人承担责任的学理依据只能寻求法律中的法定义务。《民法典》第167条规定董事作为代理人仅在违法代理的情况下才与公司一起承担连带责任。

因此在债权关系中，董事损害公司利益从而间接损害债权人利益的情形将被公司的独立人格所吸收，并不直接对外承担责任。而在直接损害中，董事仅在违法代理的情况下对债权人承担法定责任。而违法代理的情形并不能为《草案二审稿》第190条提供学理上的依据，其理由在于：一是违法代理属于特殊情形，其内涵并不能与第190条中的“执行职务”的概念相等同；二是违法代理的主观仅包含故意，无法对应第190条中“重大过失”的情形。

（二）侵权关系中的董事责任

在直接损害的情形下，董事是直接侵权人，其职务行为与损害结果之间存在直接因果关系。例如董事在任职期间利用公司的名义损害债权人的利益。《民法典》第1191条规定了职务行为侵权的损害赔偿规则，依据该条款，原则上公司依据与董事之间的聘任协议应当对债权人承担赔偿责任，存在故意或者重大过失的董事则仅在内部向公司承担责任，不能对外与公司一起作为共同责任人。但同时《民法典》第535条第1款规定了债权人的代位权，因此，债权人可以在公司怠于向董事追偿的情况下基于代位权的情形要求董事承担责任。

但依据该解释路径，仍然不能为《草案二审稿》第190条提供合理的依据，代位权的产生在此情形下需要满足以下条件：（1）债权人依据胜诉判决对公司享有损害赔偿请求权；（2）公司怠于向董事追偿；（3）公司怠于追偿的行为导致债权人并不能在强制执行的期限内实现对公司的债权。因此，代位权与损害赔偿请求权并不是同时产生的，且债权人对公司的债权并不必然导致债权人对董事享有求偿权，不符合第190条规定董事只要在“故意、重大过失”的情形下就应当对债权人承担责任的原则。

在间接损害的情形下，董事的职务行为与损害结果之间属于间接因果关系。而我国通说认为侵权责任法中的因果关系不包括间接因果关系，因此在此情形下董事也不对债权人承担损害赔偿责任。

综上，在传统私法理论的视角下仅可以得出债权人在董事存在违法代理的情况下请求其直接对外承担赔偿责任，传统私法理论并不能为《草案二审稿》第190条作为一般性条款的合理性提供学理上的依据。

三、组织法理论下的学理分析

（一）法定责任说

有学者认为董事对债权人的责任是一种特殊的法定责任[6]。法定责任说是指公司法规定董事对债权人承担责任是基于法律政策的考量，有学者认为董事赔偿责任规则包含了赔偿债权人损失和合理惩戒董事的双重功能[7]。借着该思路，笔者尝试进一步分析法定责任说引入的合理性。

一方面，若法律基于赔偿债权人损失的理念引入董事对债权人的赔偿责任，则需要思考该规则的有效性。通常情况下，公司作为一个资合性的商事主体，其所独立拥有的财产往往是董事所不能比拟的。因此，在大部分情况下公司作为第一责任人能够足额支付债权人的损失，此时再让董事与公司一起对外承担赔偿责任并不见得能实现对债权人的更好保护，即在公司能够足额支付的情况下法律没有必要再让董事对债权人承担责任。这一点在德国法中也可以看到类似的规定，《德国股份法》第93条规定，因为董事的职务行为给公司造成损失并间接损害债权人时，债权人可以就公司不能清偿的部分向董事请求赔偿[8]。该条规定本质上是一种债权人享有的代位求偿权，董事仅在公司不能清偿的条件下对公司债权人承担补充责任。

另一方面，若法律基于惩戒董事的政策考虑，则需要对其必要性进行论证。我国现行《公司法》第149条规定了董事执行职务并给公司造成损失时的赔偿责任。依据该规定，公司对在职务上有故意或者重大过失的董事享有内部追偿权，对于董事的惩戒由公司内部完成，董事并不会因其不是对外主体而免于法律上的惩罚。而若是法律进一步将此种内部责任外部化，则可能是基于以下两方面的考量：（1）在现行法律框架下，董事的内部责任并不一定会得到落实。该情形具体发生在董事为公司实际控制人的情况下，特别是在一些小规模的家族企业中，公司在董事的控制下并不一定会通过内部追偿的方式来落实董事的最终责任，因此有必要将赔偿请求权转移到债权人手中，借助债权人为了更好地实现债权的目的来积极地追究董事的赔偿责任。（2）在间接损害的情形下，董事会借助公司的独立人格来逃避损害第三人利益时自己应当承担的责任，此时公司只是董事侵犯债权人权益的工具，法律有必要破除公司内外的隔阂，让董事直接对外承担责任。

但在法定责任说下，无论基于赔偿债权人还是惩戒董事的需要，都不可避免地造成董事脱离公司内部组织的框架而成为了独立的责任主体，这与我国通说认为的“法人机关理论”相冲突。但法律技术与法律理念的关系不应当是一成不变的，而是应当呈现出一种内循环的态势。当基于法律政策而对具体的条文进行规定时，可以在该视角下重新对法律理念进行审视，从解释论的角度去探讨法律理念是否可以提供依据。因此有学者提出法人机关理论并不排除董事对第三人的责任，其理由在于：一方面，法人机关理论的功能仅在于明确法人组织的行为在法律上的民事责任，而非在于免除董事对第三人的赔偿责任。另一方面，董事作为法人机关的个性并不能完全被公司所吸收，董事作为具有独立人品性的民事主体，在执行职务时兼具个人性和法人组织性[9]。

综上，法定责任说可以为董事对债权人的赔偿责任提供一般的学理依据，但也将该条款的适用目的严格限定在赔偿债权人损失和惩戒董事两个方面，这就要求后续的司法解释进一步对于该条款的具体适用情形进行明晰。

（二）信义义务的扩张说

法定责任说虽然可以为董事对债权人的责任提供特殊的依据，但法定责任的通病在于实际上回避了该责任与公司法体系的衔接问题。董事对公司的信义义务是公司法上讨论董事责任时绕不开的理论基础，若是能在信义义务的理论框架下融入董事对债权人的责任，则有助于董事责任的进一步体系化。

通常情况下董事仅对公司负有信义义务，现行《公司法》在第147条中规定了董事对公司的忠实和勤勉义务。《草案二审稿》中对忠实和勤勉义务的内涵作了更详细的解释，第180条规定忠实义务是指董事应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权谋取不正当利益，勤勉义务是指董事执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。可见，忠实义务是一种消极义务，而勤勉义务是一种积极义务。而对于债权人而言，公司是否能实现最大利益与其债权能否实现的关联性并不强，债权人不关心也没有理由期待董事应当以实现公司最大利益的方式来保障公司对其债权的实现，债权能否实现相对于如何实现对于债权人更重要。因此，即使在讨论将信义义务扩大到债权人身上的可能性和合理性时，也应当将其限缩为忠实义务的扩张，而不包括董事的勤勉义务。

主张董事信义义务扩张的本质是在公司法组织框架下对董事与债权人关系的重新审视，意在厘清间接损害场景下董事与债权人之间的关系。在公司组织关系下，公司作为连接各主体的媒介，各关联主体的行为都通过公司进行传导，有学者将其称为组织法的传导机制[10]。在传导机制下，公司作为媒介承担各方行为所带来的法律风险，并阻隔各方主体之间发生直接法律关系。因此，公司法以公司为连接点分别规制“董事—公司”和“公司—债权人”的关系，公司成为了实现各方利益平衡的调节机制。只要公司运行状态良好，董事和债权人就可以在不建立直接联系的关系下将自身合法行为产生的法律效果传导到对方身上，并借由公司“赔偿—追责”的模式来保障双方的利益。然而，当公司的正常运营状态被刻意打破时，这种传导机制的功能就会失效。如当董事恶意损害公司利益导致公司无力对债权人完全清偿债务时，公司通过“赔偿—追责”建立的平衡机制便会被打破，继续按照通常的债权关系来认定公司的责任将会导致债权人利益的失衡。因此为了进一步使得各方利益主体恢复平衡，董事因不法行为产生的个人责任也应当通过公司传导到债权人身上，而不再考虑公司的阻隔，即董事应当因“故意或者重大过失”对债权人的间接损害承担责任。该理论理解的核心在于扩大了公司组织的框架，将第三人也纳入到公司的组织体系中，只不过关联主体之间仍然以公司作为媒介，董事对公司履行义务就是对第三人尽责[10]。但若是董事刻意打破公司运行的平衡状态，则其忠实义务也应当传导至债权人身上。

但是通过上述的论述，可以发现支持信义义务扩张的学者强调的是董事对债权人的责任是在公司运行状态失衡前提下的例外，并不是所有董事因故意或者重大过失违反忠实义务的行为都会导致董事对债权人的责任，因为在间接损害的情形下公司仍然是债权人的直接义务人，只要受损的公司仍然能满足债权人的诉求，就不能认定“董事—公司—债权人”的权责安排在组织法关系上出现了失衡。因此，有许多学者提出董事信义义务的扩张应当仅适用于公司濒临破产、事实破产等情形[11-13]。这些适用情形笔者认为在一定程度上参考了美国的法律规定，1991年的判例中认为公司濒临破产时，董事对债权人也负有受托义务，受托义务包含忠实义务和审慎义务[14]。

综上所述，在董事信义义务扩张的解释论下董事对债权人的责任可以纳入到公司法的体系中，但适用范围相较于法定责任说呈现出了进一步的限缩，具体表现为董事仅在其职务行为导致公司无法完全对外清偿债务时才对债权人承担赔偿责任，法定责任说中董事恶意利用公司逃避损害责任的情形并不能为该解释论所包含。如果立法者有意将董事逃避责任的情形也作为《草案二审稿》第190条意欲规制的情形，则笔者认为不妨将“信义义务的扩张说”作为“法定责任说”中赔偿债权人目的的补充学理依据，从而得出董事对第三人责任是法定责任的结论。

四、董事对债权人的责任形式

通过上述的分析，《草案二审稿》第190条的规定适用条件仍存在瑕疵。虽然“法定责任说”可以为第190条提供一般性的学理依据，但董事在“故意或者重大过失”的前提下其职务行为还需要满足“导致公司无力清偿债务”“缺乏公司内部追偿动力”“借助公司的独立人格来逃避损害第三人利益时自己应当承担的责任”等法律认为应当赔偿债权人或惩戒董事的情形，而这些也需要后续的司法解释对第190条的适用进行更详细的阐述。在明确了董事对债权人责任的学理依据后，本文将基于直接损害和间接损害的情形明晰“法定责任说”下董事对债权人的具体责任形式。

（一）直接损害中的董事赔偿责任

在直接损害中，法定责任说在一定程度上存在与侵权责任说的竞合。在日本的“特别法定责任说”下，也认可董事的损害行为与一般侵权行为之间的竞合[5]。同样的，在我国其竞合的原因在于直接损害的情形中，董事直接损害债权人的行为本质上是对债权人的直接侵权行为，只是在侵权责任法中基于“法人机关理论”认为董事在职务行为中并不是独立的民事责任主体，公司为债权人的责任人；而法定责任说则通过对“法人机关理论”的重新认识使得董事直接对债权人承担责任，从而实现“赔偿债权人”“惩戒董事”的法律政策目的。二者的关键区别在于将董事对公司内部责任的外部化，因此在责任形式上仍应当遵循侵权责任法中的规定。因此，依据《民法典》第1191条的规定，董事应当与公司对债权人承担连带责任，并且依据追偿理论，董事是最终责任人，董事与公司之间是一种不真正连带责任。

（二）间接损害中的董事赔偿责任

在间接损害中，董事的赔偿责任应该依据不同的适用情形而设计不同的责任。一方面，当董事损害公司利益导致公司无法实现债权人的债权时，立法基于“赔偿债权人”的思想要求董事对债务人承担赔偿责任，其主要目的在于帮助公司清偿债务。此时，公司仍然是债权的直接责任人，董事在地位上相当于债权人的补充责任人，因此此时的董事责任应当认定为“债权人可以请求董事就公司债务不能履行的部分承担补充赔偿责任”。另一方面，当董事利用公司逃避对债权人的责任时，在责任设计上可以参考“公司法人人格否认制度”。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第11条中描述了股东“过度支配与控制”的情形，同样的场景也可以适用于描述董事，当董事对公司过度支配与控制、操纵公司的决策过程、使公司完全丧失独立性而沦为董事的工具或躯壳、严重损害公司债权人利益时，董事应当对公司债务承担连带责任。

此外，笔者认为在间接损害的情形下法律可以在上述规则之外规定董事的最高赔偿限额。在立法惩戒董事的同时应当认识到董事与股东之间存在差异。一方面，董事并不直接从公司行为中获益，在授薪制下董事的赔偿限额若没有上限则可能会过分加重董事的责任。而这份风险可能最终会转移到公司的治理成本上，董事会向公司提出更高的薪资要求以符合其承担的责任风险，与立法惩戒董事的本意不相符。另一方面，在董事的重大过失中本身就包含了董事基于商业判断的失职，在实践中可能难以准确界定重大过失与一般商业判断过失之间的界限，过重的责任将会减损董事治理公司的积极性，使其畏惧创新和商业风险，甚至干脆拒绝成为公司董事，而这显然无益于公司。这也是我国《公司法》在一开始不引入董事对债权人责任制度的顾虑[15]。对此，笔者注意到了《草案二审稿》第192条特别规定了公司可以为董事投保责任保险，董事责任保险的引入也在一定程度上应证了不应当让董事承担过高的职务风险。

五、结语

公司法修订草案中规定董事对债权人的损害赔偿责任无论是对完善债权人的保护还是对优化公司的责任承担都具有重大意义。明确董事对债权人的损害赔偿责任的学理性质有助于将损害情形类型化从而进一步细化董事的赔偿责任。此外，规定董事损害赔偿的最高限额可以合理控制董事的责任风险，在加强对董事惩戒的同时保障公司的经营活力。可以预见后续还会有相应的司法解释出台来完善董事对债权人损害赔偿的规定，使得该条款在司法实践中更具有实践性。