独立董事合理信赖抗辩制度研究——以证券虚假陈述民事纠纷为例

程靖雯

（东北财经大学 法学院，辽宁 大连 116025）

一、问题的提出

2001年我国正式引进独立董事制度后，学界主要围绕重构独立董事制度而展开研究。2021年康美药业案中判定独立董事承担巨额民事赔偿责任，关于独立董事的归责制度研究成为新的侧重点，相关立法也在进行中。为了缓解康美药业独立董事巨额赔偿案带来的寒蝉效应（chill effect），2022年1月《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》）第16条列举了独立董事在民事责任认定中的五种免责情形，其中第16条第1款创设了独立董事“合理信赖抗辩”规则，允许独立董事将专业机构出具的专业意见主张作为抗辩事由，其具体内容为：“在签署相关信息披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的。”

除此以外，2023年8月4日中国证监会发布的《上市公司独立董事管理办法》（以下简称《独董办法》）第46条第1款明确了独立董事行政处罚的免责事由，独立董事能够证明其已履行基本职责，且存在审议或者签署文件前借助专门职业帮助仍不能发现问题，上市公司等刻意隐瞒且独立董事无法发现违法违规线索等情形之一的，可以依法不予行政处罚。由此可见，合理信赖抗辩制度已成为独立董事法律责任认定的重要免责事由。

我国的法律法规明确规定了专业机构人员的意见报告不得作为董事的单独免责事由，例如2011年《信息披露违法行为行政责任认定规则》第22条“相信专业机构或者专业人员出具的意见和报告”不得单独作为不予处罚情形认定，2022年《规定》第14条“董监高和其他直接责任人员不能提供勤勉尽责相应证据，不得以不知情、未参与、相信专业意见等主张免责”。这些规定导致司法实践中法院对于独立董事“相信专业机构或管理人员意见”这一申辩意见持消极否定态度。随着《规定》明确独立董事合理信赖制度，未来法院或行政处罚机关在认定独立董事法律责任时如何合理适用这一制度将成为亟待解决的问题。

本文主要探讨独立董事在履职过程中如何形成对专业机构或人员提供的帮助的合理信赖，进而在民事诉讼中主张减免责任。归纳总结独立董事合理信赖的适用条件，并就国内现行司法实践中的相关判例进行分析，通过参考美国公司法及其判例法中对独立董事合理信赖制度的规定与适用，提出构建我国独立董事合理信赖制度体系的建议。

二、独立董事合理信赖制度原理

独立董事对专业人员及管理层的信赖是一种基于身份的信赖，同时也是在公司治理体制下的制度信赖，这种信赖使得被信赖的专业人员与公司管理人员能够帮助独立董事降低复杂性、提高效率，正如汉密尔顿对于独立董事合理信赖的正当性作出的论述：“董事，尤其是外部董事，不可避免地会依赖公司的职员、其他董事、会计师、工程师、律师和其他向董事会提供信息的专家。不能要求他们从名义上主持的庞大而复杂的经济实体的个人调查中获得信息，也不能要求他们从公司运营部门出具的书面报告和研究报告中获得这些信息，否则董事们将被堆积如山的文件淹没。”[1]诚然，独立董事作为公司的受托人对公司负有信义义务，信义义务分为忠实义务和勤勉义务。其中勤勉义务要求独立董事执行职务应当为公司的最大利益尽到应有的合理注意[2]，独立董事在进行监督和决策时应按照理性人行事方式行事。监督层面，独立董事需要合理地监督公司相关交易及管理人员的经营管理行为；决策层面，由于独立董事不参与公司日常经营管理，不执行公司具体业务，决策信息主要来源于公司管理人员和专门职业提供的报告和意见。独立董事在证券虚假陈述案件中承担民事责任的理由通常是独立董事对载有虚假陈述的公司年报签字认可而未尽信义义务，合理信赖影响着独立董事决策的合理性以及是否应当对损害结果承担责任。

三、我国独立董事合理信赖制度的考察

目前，我国独立董事法律责任风险主要来源于证监会的行政处罚，独立董事承担民事责任的案例较少。主要原因是2003年的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》设置了证券民事赔偿诉讼前置程序，即投资者提起民事赔偿诉讼必须提交有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，这一前置程序加重了投资者维权成本，增加了维权难度。但随着2022年《规定》取消前置程序，投资者维权的限制条件减少，相关民事赔偿案件数量不断增多，独立董事承担民事责任的案件也随之增加。检索发现，独立董事承担民事责任的案件类型大多数为证券虚假陈述案件，随着证券市场的发展，证券虚假陈述案件的数量不断增多，这些案件通常涉及公司董事、管理层或其他在信息披露中做出虚假陈述或隐瞒重要信息的人群。独立董事在公司治理中扮演着重要角色，往往被牵连在内，且这类案件是反映独立董事是否独立、专业地履行信息披露义务的典型案例类型。本文通过检索北大法宝2018—2022年有关独立董事承担民事责任的证券虚假陈述案件相关判决文书，对独立董事以合理信赖作为抗辩事由的案例进行梳理分析，为规则制度层面的进一步讨论提供基础。

（一）我国独立董事合理信赖抗辩的民事责任认定

检索相关案例发现，由于涉及独立董事的虚假陈述民事案中，独立董事在归责主体中处于次要位置，法院在认定独立董事民事责任时不明确论述独立董事的具体的失职行为有哪些，只是笼统地归结为未勤勉尽职，而略过对过错与因果关系要件的详细审查[3]。例如，周晓刚诉济南高新案中两位独立董事刘国芳、佘廉的民事责任承担在2020年与2021年两个类似案件审理中有所变化。在2020年审结的周晓刚诉济南高新案中，刘国芳、佘廉表示其在履职过程中尽到了问询、督促、年票投反对票等勤勉履职义务，并且相关报告也是基于对专业中介机构参与的信任下作出的。济南市中院表示，由于这两名独立董事在对2014—2016年涉及证券虚假陈述的年度报告作出了同意表决，所以对此申辩内容不予认可，法院对于独立董事申辩内容中专业机构的合理信赖并未作出回应。在2021年审结李海涛诉济南高新案中对独立董事刘国芳、佘廉的民事责任认定发生了变化，此案审理法院详细列举了两位独立董事的履职情况[4]，认为其获取信息的主要渠道是公司管理层提供或者公司委托中介机构所作的审计报告，且两位独立董事对专业机构意见合理审查后才信赖，因此法院对两位独立董事合理抗辩表示支持，判定两位独立董事免责。

随着2022年《规定》实施，独立董事合理信赖作为抗辩事由得到进一步适用。以中安科虚假陈述系列案件为例，在彭雪诉中安科案中，对于公司重组这一重大事项，独立董事殷某、常某、蒋某单独聘请了财务顾问对重大资产重组的文件进行审核，但专业服务机构未能发现置入资产存在营业收入及评估虚增的情形。法院认为本案中独立董事对于公司重大事项的决策已经尽到合理调查义务，所以他们有理由信赖该专业机构的意见，在此基础上作出表决，不应当追究其民事责任。本案虽于《规定》施行之前审理，但审理思路完全契合《规定》的精神。在同系列的龚子娴等诉中安科案中，此时《规定》已实施，法院认可了独立董事殷某、常某、蒋某以合理信赖专业机构审核意见和已履行程序上的核查义务作为抗辩事由，认为三位独立董事不参与中安科公司的经营活动，亦非专业人士，在专业中介服务机构未发现置入资产存在营业收入及评估值虚增的情形下，应予免责。这是独立董事合理信赖作为单独的抗辩事由的一次实践运用。

（二）我国独立董事主张合理信赖抗辩的现实困境

在证券虚假陈述责任民事纠纷中，独立董事承担的是过错推定责任，《规定》第13条将过错认定标准细化为行为人对于虚假陈述行为存在主观故意以及行为人严重违反注意义务两种情形。对于独立董事而言，在虚假陈述案件中基本不存在故意的虚假陈述行为，要想证明自身“无过错”的关键在于证明无严重违反注意义务的行为，《规定》已将董事注意义务的举证置换为勤勉尽责的举证，但勤勉尽责与否的标准又是证券执法和司法实践中的一大难题，具有较强的主观性、弹性及模糊性[5]。

1.独立董事合理信赖不被接受为单独的抗辩事由

在司法实践层面，独立董事以合理信赖作为单独抗辩事由通常不予采纳。一方面，受到“相信专业机构或者专业人员出具的意见和报告”不得单独作为不予处罚情形认定等相关规定的影响，法院将勤勉尽职作为独立董事“自证清白”的唯一标准，对于独立董事提出的专业机构的合理信赖抗辩通常被视为减轻独立董事民事责任的综合考量因素，独立董事只有在证明其尽到了勤勉尽职才可以免责。另一方面，独立董事民事判决多依赖行政责任认定书，所以独立董事合理信赖抗辩事由一开始就不在法院判断范围内。例如在周晓刚诉济南高新案中，法院以证监会认定独立董事未尽勤勉义务为由直接驳回了独立董事在民事诉讼中申辩内容。行政责任不同于民事赔偿责任，独立董事受到相关行政机关的行政处罚，并不必然导致或者推定其在民事纠纷中存在过错并承担相应的民事赔偿责任[6]，民事责任认定中依赖行政责任认定会让独立董事申辩沦为形式。

2.独立董事合理信赖门槛过高

在立法规范层面，《规定》第15条规定的独立董事合理信赖范围仅限于“会计、法律等专门职业”，但独立董事在履行职责时不仅会参考会计、法律等专业机构出具的意见，其他一些专业机构的意见同样具有参考价值，例如证券服务机构出具的专业意见作为第三方的专业判断时常作为独立董事的重要参考信息。另外，发行人及公司管理人员的反映公司经营客观情况的报告意见是独立董事履职过程中接触较多的信息途径之一，但我国并未将其列入信赖范围，这是因为在我国以往的实践中，执法者和司法者坚持认为，相关主体应该相互独立调查，基本上不认可对专家意见的合理信赖[5]。域外法对于董事可信赖的范围通常包括了公司管理层以及专业机构，且董事合理信赖专家意见作为抗辩事由通常会被采纳，相比之下我国目前合理信赖门槛设置过高。

3.独立董事合理信赖缺乏适用标准

专家合理信赖不是绝对和无条件的。过往的司法实践中，合理信赖仅作为法院酌情减轻情节的考量因素，所以在适用层面并无标准。随着《规定》首次确定独立董事合理信赖作为单独的免责抗辩事由，不少法院在审理独立董事抗辩事由时开始将合理信赖作为重要认定因素，但仍然缺乏明确的适用标准。合理信赖抗辩不能作为独立董事逃避法律责任的“避风港”，明确合理信赖的适用标准对于独立董事责任保障机制的有效运行极为重要，这将解决独立董事如何证明其决策是基于“合理信赖”及法院如何认定独立董事是否符合合理信赖等现实问题。

四、美国独立董事合理信赖制度的考察

由于美国董事会人员中独立董事占大多数，所以美国法中对董事的规定基本等同于对独立董事的规定。美国《标准公司法》（Model Business Corporation Act（2016 Revision））第8.30（e）小节规定了不具备相关专业知识的董事在履行职责时，有权信赖由（f）小节中指定的人员提交的信息、意见、报告或报表，包括财务报表和其他财务数据。《田纳西州法典》（Tennennessee Code Annotated）第48-18-301条规定了适用于营利性公司董事的行为标准：“董事应当本着善意和合理谨慎原则履行其全部职责，在履行职责时，董事有权信赖专业人员或管理人员编制或提供的信息、意见、报告或报表，包括财务报表和其他财务数据。”《特拉华州普通公司法》（Delaware General Corporation Law）第141（e）条对董事合理信赖作出规定，董事会成员或董事会中任何委员会的成员在履行其职责时，应充分保护其善意地信赖公司的高级管理人员或雇员、董事会专门委员会或由公司合理谨慎选择的专业人员在其专业能力范围内向公司提供的信息、意见、报告。

特拉华州最高法院在Smith v.Van Gorkom案件中确定了董事合理信赖的“合理性”基础①See Smith v.Van Gorkom,488 A.2d 858(Del.1985).。在本案中，Trans Union 公司的董事在没有进行彻底审查或征求专家意见的情况下批准将公司出售给第三方。公司股东提起派生诉讼，指控董事会在处理此次收购交易中没有履行适当的尽职调查，导致公司损失了大量资金，董事们申辩称自身的决策是出于信赖范戈尔科姆（公司的CEO 兼董事会主席）在会议上的陈述，故应适用141（e）条进行免责。特拉华州最高法院在其裁决中认为，董事有权信赖主席的权威和意见，前提是该意见是在合理的基础上达成，而本案中的董事们的信赖并不“合理”。首先，信赖的对象不符合法律规定。范戈尔科姆对拟议合并协议以及首席财务总监关于杠杆收购Trans Union 可行性初步研究只做了简短口头陈述，这种随意的口头陈述不能作为第141（e）条所规定的信赖对象。其次，对于出售公司这样的重大事项，董事们没有尽到合理审查义务。公司管理层缺乏对出售价格的研究与审查。最终，特拉华州最高法院驳回董事合理信赖抗辩，裁定公司董事会没有尽到适当的尽职调查义务。

2000年美国特拉华州最高法院在Brehm v.Eisner一案中对董事合理信赖条款的适用作出进一步解释，总结出合理信赖作为免责抗辩事由的适用条件。华特迪士尼公司（迪士尼）的股东对该公司董事会（包括其CEO 迈克尔·艾斯纳）提起了派生诉讼。股东声称，董事们在批准迪士尼前高管迈克尔·奥维茨的薪酬方案时违反了信托义务。股东们认为薪酬方案过高，不符合公司的最佳利益。根据《特拉华州普通公司法》第141（e）条，旧董事会以合理信赖克里斯特尔的专家能力为由请求免责，法院告知原告若想推翻合理信赖的适用，必须证明董事具有排除适用的情形。特拉华州法院总结出六条排除董事适用合理信赖规则的情形，本案中，最高法院认为，由于原告没有反驳旧董事会合理地依赖克里斯特尔的专业知识这一申辩，因此判决结果是支持了董事会的决策。特拉华州列举的合理信赖排除适用情形是董事适用141（e）条的限制所在。

五、构建我国独立董事合理信赖制度体系的建议

（一）明确独立董事合理信赖抗辩的正当性

在司法实践中，独立董事适用合理信赖制度进行抗辩成功的概率很小，大多数法院选择忽略独立董事合理信赖抗辩，笼统地将独立董事承担民事责任的理由归结于“在涉案事项中未尽到勤勉尽责义务”。这体现出两个问题：第一，法院缺乏对合理信赖作为抗辩事由的正当性的认识；第二，法院未厘清合理信赖和勤勉尽责两者关系。

合理信赖作为排除独立董事过错的理由甚为必要和合理，它既是我国上市公司治理和董事履职实践经验的总结，也是人民法院多年来审理虚假陈述侵权纠纷裁判规范的提炼和司法理性的反映[7]。独立董事仅以“信赖”专业机构出具意见作为抗辩条件当然不能使人信服，这是因为单纯的信赖所导致的结果并不具备合理性，受信者对于损害结果的发生具有不可责难性，只有当信赖具备可信赖性（trustworthiness）时才能发挥制度价值。合理信赖不是单纯的信赖，是建立在理性预期上的信赖。就独立董事合理信赖而言，既要保证主观善意与履行基本职责，还要为专业人员的选择尽到职业审慎，均表达了独立董事在履职过程中尽到了应有的注意和勤勉尽责，为此而免除独立董事的侵权责任亦有其正当性和必要性。

厘清两者的关系对司法实践中独立董事如何进行抗辩以及法院如何认定民事责任有着重要影响。独立董事勤勉尽责的行为标准，是指独立董事被法律所期望的行事标准，当一个独立董事能够证明其尽到了“一个处于相似职位的人在类似情形下所应有的合理注意”时，可以说他勤勉尽责[8]。而合理信赖抗辩是一种履职保障机制，它保障独立董事免于或减轻法律责任，免责的本质不是信赖行为，而是为选择信赖所实施的“尽职调查”等勤勉履职行为过程，因为在这一过程中独立董事已经做到了一个本着善意、公司利益最大化的理性独立董事应当履行的职责。从美国对董事履职规定的逻辑结构来看，其所确定的董事履行注意义务的行为标准中，“善意”“合理地相信符合公司最佳利益”“合理信赖”等要素都是为了证明董事尽到了“一个处于相似职位的人在类似情形下所应有的合理注意”的勤勉义务，因此前者是后者的辅助性证明标准[9]。

（二）放宽合理信赖的对象范围

《独董办法》在第18条中赋予独立董事独立聘请中介机构，对上市公司具体事项进行审计、咨询或者核查的特殊职权，为此所需要的费用由上市公司承担。这里的中介机构并未限制在某个具体的行业中，毕竟独立董事在履行决策职能时不仅会涉及会计、法律等专业事项，还需要证券管理公司和资产管理公司等金融服务机构提供有关资本市场、投资机会、风险评估等方面的信息。所以在列举会计、法律等后增加“或能在专业范围内提供专业意见的其他职业”更符合实践。除了应对专业机构的范围扩充之外，还应增加对公司高级管理人员以及董事会专门委员会的规定。公司高级管理人员和董事会专门委员会可以为独立董事提供各种信息，以帮助他们更好地履行其监督和决策职责。

（三）完善独立董事合理信赖制度的适用标准

独立董事合理信赖应建立在董事的独立审查和判断基础上，尤其是在披露信息异常或令人怀疑时[7]。我国民事司法判决认为独立董事不具备合理信赖抗辩的主要理由，是独立董事对于公司管理层或者专业机构所作的报告没有保持必要的职业审慎。这里“职业审慎”是独立董事应以理性人行为方式行事，履行独立董事勤勉尽职义务。怎样才算在信赖专业职业时尽到了“职业审慎”，这在我国司法实践中并没有统一的标准。参考美国特拉华州最高法院在Brehm v.Eisner一案中总结出的几种排除适用合理信赖抗辩的代表性的情形以及邢会强教授的董事担责四步测试法[5]，结合我国目前民事审判中的判决理由，独立董事合理信赖需要具备以下四项标准。

1.行为人主观善意

善意（good faith）指的是董事的一种主观状态，即董事不存在损害公司利益的恶意。美国《示范商业公司法》对董事义务的开篇规定即是董事应当善意地履行职责，我国立法虽然没有明确提及独立董事的善意的概念，但是对独立董事的履职要求在很大程度上相当于善意的要求。主要表现在两方面：一方面，独立董事在履行职责时，应当以一个理性的独立董事所认知的符合公司最佳利益的方式行事，不存在主观恶意；另一方面，独立董事对于公司高级管理人员或专业机构人员所实施虚假陈述行为不知情，独立董事并不知悉公司存在的虚假陈述行为，在此基础上选择信赖专业人员或管理人员。善意是独立董事免责的前提要件，如果没有对善意的要求，信赖条款将成为不称职甚至恶意的独立董事躲在专家建议背后的避难所。

2.履行独立董事基本职责

履行基本职责是独立董事适用合理信赖的前置义务，合理信赖制度也不应成为怠于履职的独立董事逃避责任的理由，一个连基本职责都怠于履行的独立董事，面对公司重大事项也很难基于“理性人”的标准作出决策。随着我国独立董事规则体系的完善，《独董办法》确立了履行基本职责作为独立董事合理信赖抗辩的前置义务，独立董事应履行决策、监督、建议三大基本职能。虽然勤勉尽责的判定标准较为模糊，导致独立董事难以证明自身无过错，但是否履行基本职责较为容易证明，独立董事的年度述职报告包含了以上基本职能履行情况。目前《规定》未对独立董事合理信赖前置义务进行规定，应当以独立董事最新规范成果《独董办法》中的前置义务为参考，在涉及独立董事的证券虚假陈述案件中将是否履行基本职责作为适用合理信赖的重要标准之一。

3.合理谨慎地选择专业人员

专业人员或机构出具的报告或建议作为合理信赖的“信赖对象”，不排除有些独立董事会选择那些对自己有利的专家建议，所以适用合理信赖应当对专家的资质与独立性有所要求[11]。一方面，专业人员或机构的选择需要符合章程规定的形式，例如，董事会可以信赖公司聘请的会计公司、承销商的法律顾问，也可以信赖参与共同项目或合资企业的另一家公司聘请的专家，但专家文章或发表的评论，或者专家在超出其专业范围内作出的信息传达，并不能作为信赖对象。另一方面，专业人员或机构应当保持其在作出专业建议领域内的独立性，在Valeant Pharmaceuticals International v.Jerney案①See Valeant Pharmaceuticals International v.Jerney,921 A.2d 732(Del.Ch.2007).中，董事会要求薪酬委员会挑选一位对公司发放福利持赞同意见的顾问，为此法院驳回了董事合理信赖抗辩，因为董事会选择了一位立场偏颇的专业人士，专业人士的建议不再中立客观，失去了合理信赖制度本身的价值，但如果本案中董事对于专业人士存在利益冲突的情况并不知晓，则可以适用合理信赖作为抗辩。

4.审慎处理公司重大异常或危险信号

独立董事有权合理信赖、无权盲目信赖，面对公司的重大异常事项或危险信号应尽实时监控义务[12]。盲目信赖表现为两方面：一方面是独立董事对所决策的事项缺乏了解，将专家意见作为决策的唯一依据，导致独立董事所作的决策缺乏合理性，如果仅仅依靠专家建议进行决策，那么实质上也是不履行独立董事职责的一种表现，这两者互为表里。另一方面表现为独立董事的重大过失（gross negligence）行为，当公司出现危险信号（red flag）或者重大交易事项时，独立董事忽视上述警报，未采取必要、合理的调查方法以避免虚假陈述行为的发生。此种情况下，独立董事必须作出回应，不仅要对隐患本身或相关交易进一步质询审查，还要对专家意见以及资质进一步审核，因为此时独立董事的审核义务明显要高于日常经营审核，不能盲目地依赖报告。独立董事如果未发现极为隐蔽的危险信号且未收到危险信号，又认真履行独立董事基本职责，或者在发现重大异常或收到危险信号后积极进行相应补救措施，例如向监管局提交反映问题、聘请外部审计机构重新审计、向中国证监会或证券交易所报告等措施，则视为尽到了职业审慎从而可免责。

六、总结

随着最新的独立董事规范《独董办法》再次明确独立董事合理信赖作为免责条款，关于司法实践中如何适用合理信赖的问题也随之而来。合理信赖不等于盲目信赖，法院只有认识到合理信赖的本质方能接受其作为免责事由从而大胆适用，未来法院在审查独立董事是否适用合理信赖时也应当形成一套成体系的规则。独立董事在提交自身依赖专业人员或机构的意见报告进行决策的证据时，应当遵循一套体系标准。从法院认定民事责任的角度看，法院首先需要审查独立董事是否存在通谋或隐瞒等恶意，其次需要审查独立董事是否已经履行基本职责。具体来说，我国的独立董事在履职过程中至少要做到《独董办法》第17条所规定的四条独立董事职责；除此之外，法院应当审查独立董事信赖的专业人士或机构的专业性和独立性，独立董事是否明知专业人员或者机构在相关交易和事项中存在利益往来等情况；最后，法律不保护盲目信赖，如果案件中存在危险信号（red flag）或者重大交易事项，那么还应审查独立董事是否在其能力范围内对相关事项进行尽职调查，对可能出现问题的专家意见报告进一步沟通核实审查等。相应的，独立董事在以合理信赖作为抗辩事由时，应当提交充分证明合理信赖的证据，法院需要审查独立董事主观善意、基本履职情况、合理选择专业人员以及盲目信赖等要素，独立董事只需要提交详细的基本履职行为报告以及信赖的专门职业出具的意见报告等证明。若是有关公司存在重大事项的决策或公司异常行为，还需要提交自身已经对相关事项尽职调查的证据。