论我国董事义务的融合性建构路径

成 朋，孙学亮

(天津商业大学 法学院, 天津 300000)

大陆法董事责任制度脱胎于以罗马财产制度为核心的商会法,而英国土地信托制度中的信托概念孕育了英美信义义务的雏形,二者对规范董事行为都产生了深远的影响。我国公司法同时吸收了两种理论,目的是维护公司内部多元利益,但客观上却也产生了重复立法和价值位阶混乱等问题。在2021年12月14日公布的《中华人民共和国公司法(修订草案)征求意见》(后文简称《草案》)中,董事忠实义务与勤勉义务被进一步解释,财产保护内容被融入其中,关联交易、自我交易与同业竞争等典型行为被单独立法,并且新增了董事的过错连带责任(1)参见《公司法(修订草案)征求意见》第180条至第187条。。虽然《草案》的重塑意图十分明显,但由于理论上长期忽略了不同法系董事义务背后的历史与逻辑差异,学术研究水平不足,导致我国在构建“融合性”立法所采用的看似博采两家的“兼容并包”的模式又有叠床架屋之嫌。笔者旨在比照两大法系的起源与视野的不同,分析我国董事义务适用困难的症结所在。

一、两大法系董事义务沿革对比

英美法国家董事义务以信义义务作为理论来源,在制度设计时结合本国实践予以细化。美国标准公司法在(Model Business Corporation Act)将董事义务“两分”为忠实义务与勤勉义务,并且在此基础上进一步划分了非善意行为、过失行为、关联行为、未尽到注意监察的行为与违反公平交易行为[1]。在欧洲地区,德国公司法中的董事义务更强调归责属性,《德国有限责任公司法》第82条、第84条与第85条详细规定了董事对公司负真实承诺义务、亏损报告义务以及保密义务;法国公司法虽然在内涵上并未超出德国公司法范畴,但是限缩了董事责任承担方式,仅规定了赔偿损失。各国董事义务内涵各异,各带有很强的本国色彩,但同一法系董事义务的基本价值导向以及构成路径上存在共性,基于这样的现实特征,笔者便以法系作为线索来进行类型化研究。

(一)英美董事义务中的信托痕迹与司法介入

1.衡平法主导下信托义务的基础塑造。信托始源于英国土地交易制度,并逐渐成为一种存在于所有法律生活领域内的精妙复杂的法律形式[2],鉴于信托与公司在所有制结构与行为模式中的相似,18世纪的法官与一般投资者都将其视为了“另一类信托”,使得董事信义义务大量借鉴了信托法的规定,例如1726年的“Bishop of Winchester v.Knight”案,本是房租争议案件,但最终促成了禁止自我交易原则[3],1872年也有判例谈及“董事不过是公司的受托人与代理人,在公司财产管理上是受托人,而在公司对外进行交易方面则是代理人[4]。”更有法官在判决中直接将董事称为“信义代理人”。这些案件背后衡平法都起着积极的推动作用。而衡平法的历史需追溯至13世纪末,本意是“弥补普通法的漏洞,带有补充性质”[5],就此衡平法院在不触动普通法上“受托人”法律地位的前提下,签署“正义”价值主导的督促返还原物的法令,并将不执行者以“藐视法庭”而入狱。英国公司法在董事义务上从实体与程序两重维度分别借鉴了信托理论和衡平法裁判规则。因为信义义务所保护的对象权利是真实的、约定的,被称为财产,但是仍然没有明确的定性[2]149,衡平法院的法官坚持衡平法院的作用去维护这种不确定性价值来减少单纯的董事义务被信义义务化可能导致的僵化问题,但也承认这加剧了董事滥用权利与盗窃公司财产的归责困境。2006年英国公司法修改中提出要“在责任设置方面,摆脱原则性、空洞化言辞,针对董事和高管违反公司法的行为,在具体条文中加入责任承担内容或方式。[6]”明确董事义务包括:(1)在权力范围内采取行动 ;(2)促进公司成功;(3)行使独立判断;(4)行使合理的谨慎、技巧和勤勉;(5)避免利益冲突;(6)不接受第三方利益;(7)申报对拟议交易或安排的利益(2)参见Companies Act 2006:171-177。。这种基于实践需求而积极立法所反映出的立法态度上的改变值得引起我国未来立法修订的重视。

2.司法活动中商业思维的积极介入。虽然美国商业公司源于英国,但两国在公司的认识上还是存在明显差异。在英国,公司本为私人协会,在国家提供实体地位的协助下,以解决与非法人商业活动有关的一些实际困难;而在美国,公司是国家赋权设立的,外界干预更明显[7],商业习惯或者法律政策介入立法是一贯方式。在1940年纽约最高法院在Litwin诉Allen一案中,法官宣称:“(董事)对履行职责时的疏忽负有责任;因而在以合理的技巧和谨慎行事时,不对判断错误或错误负责”[8],将董事义务所产生的责任风险限制在“疏忽”类型的主观条件下,进而减轻了因为股东利益受损而发起的衍生诉讼的风险。学者也认为应当“承认信义义务的局限性,并重新审查我们将信义义务强加给受托从事我们业务的人的这一目标并且鼓励好的行为者尽最大努力,并惩罚坏行为者”[9],司法到理论整体上更加体现商业效率价值,这种宽松态度鼓励并促生了商业判断规则与诚信原则(3)这里的诚信原则与民法中的诚实信用原则差异明显,其清晰的概念为:“有意识地无视自己的责任,是确定受托人是否善意行事的适当(尽管不是唯一的)标准。面对行动义务,故意漠不关心和不作为显然是不忠于公司的行为。它是无信仰行为的缩影。”引自于。。

从最基本的意义上说,商业判断规则保护决策者免于对股东承担责任,只要他们的决定不明显涉及自我交易[10]。现在这种规则的内容已经被大多数州所接受,并普遍要求原告在起诉董事违反受托义务时,不仅要起诉董事做出了错误的决定,而且要起诉他们做出的决定是“恶意的”[11],以免过度干预。而诚信义务则更在此基础上进一步区分董事主观上的“懈怠”抑或“不知情”(一种介于恶意与善意之间的主观态度)的适用情形,部分学者认为诚信义务是勤勉义务发展的产物,但也有学者认为它来源于大陆法国家的“诚实信用原则”。但归根到底商业判断规则与诚信原则都离不开借由司法裁判手段重塑董事义务的逻辑内核,前者是从外部控制司法对于公司治理的干预程度,后者则用以补充信义义务内涵不足。

当前美国法对于诚信原则的看法不一,还处于论证阶段,而商事判断规则被美国的法院花费了大量的时间去完善。有学者评价“商业判决规则纯粹是一个判例法衍生的概念”,在2006年特拉华州最高法院主持的迪士尼衍生诉讼案(4)参见In re Walt Disney Co. Derivative Litigation, 907 A.2d 693 (2005)。中,当上诉人从人员雇佣程序、协议签订以及董事会会议审查方式等方面质讯董事会的违信时,法庭重申了将司法审查的范围限制在章程赋予的董事会权力上的司法谦抑原则,始终强调商业判断规则在适用中前提是“注意义务的违反与恶意行事”。在诚实义务的认定上,罗列了三种违反诚信义务行为:(1)实际意图为造成损害的恶意受托行为;(2)有意识地无视自己的责任的故意渎职行为;(3)重大过失且无恶意下的信托行动。这一系列的司法活动对两种规则的解读具备里程碑式意义,也表明这些规则的适用更需要以个案为立场。

信义义务同样受到全球化的冲击,政府监管、全球竞争和信息技术一直在改变着公司与董事会的角色[12]。为了解决愈发频繁的由董事引起的投资人损害事件,有学者建议成立系统性的披露系统,既要督促董事进行详细的披露,还要求类如美国证券交易委员会等监管机构对披露负责[13]。2010年出台的《多德弗兰克法案》的第951-957条中,美国政府强化了董事的信息披露义务并通过成立独立的薪酬委员会制度的条款,同时还丰富了董事滥用职权后的责任承担形式,如法案第954条规定,对于错误授予董事高管的薪酬,允许公司予以回收(5)参见DODD-FRANK WALL STREET REFORM AND CONSUMER PROTECTION ACT.SET954。。这种体现宏观调控思想的利用经济法手段提高行业标准去约束董事行为的规制路径需要应引起我们的重视,尤其是对于董事义务来源认定中,公共利益因素应当被更多重视。

(二)大陆法视野下董事责任的更迭

1.财产保护理念的更迭。欧洲地区公司的商法传统有着漫长的历史。中世纪威尼斯银行家们创建了源自“康曼达(command)”海上商业借贷形式的联合公司[14],尔后诞生了董事责任的雏形——公司内的反对权体系。反对权的本质是合伙人之间用于约束彼此的合同规定。其借鉴了罗马法上民事合伙的规定,主要包含两项内容:其一是继承等分共有物中不得有优先理由的原则,禁止部分合伙人占有全部公司财产;其二是合伙人对于未经由全体合伙人同意的财产处理事项有权提出恢复原状,类似于如今的撤销权。这些财产安全条款是对罗马法的创新,体现了大陆法上法人财产与参与人的独特关系:合伙人作为公司的实际控制人,其首要义务是保全公司财产。这种关系奠定了未来董事与公司的关系,如今大陆法国家的公司在治理结构上普遍实行二元制,股权与经营权共同影响公司治理,可二者并不具有权利本位上的对等关系,股权对于经营权有着单方面制约优势。德国有限责任公司法规定了严厉的董事报告义务,要求董事需要以最大的注意去保全公司财产,并负责定期向股东负责披露公司财务状况与债权关系,接受监事会的任免与监督。美国学者也普遍认为整体上欧洲的董事约束机制更加强调股东权利保护,主导这种权力分配格局的真正因素是大陆法国家公司财产中保全优先的理念。

2.同时体现意思自治与侵权保护的义务建构方法。19世纪初期,法国商法典在立法上放弃了主观主义,改用了客观主义立法标准,将商法典的立法基准扩张到商行为,打破了传统商法与民法的治理隔阂[15]。而非商人主体参与商事活动所带来的直接后果是原先决定商人间彼此权利义务分配的法律需要被完全重构,民法规范涌入了商法的构建,董事责任归责原则与责任对象受到了债权与侵权法的影响。王泽鉴教授意简言赅地说:“虽然在概念上需要区分,但债务与责任原则系相伴而生,如影随形,难以分开。[16]”董事责任的构建中法定责任与契约责任都有涉及,但主要按照侵权理论予以构建,将契约义务视作补充却成了主流趋势。因为合同法强调保护意识自治,立法重点在于规范缔约行为的自治性,而侵权法更擅长解决损害承担问题,更加符合董事责任立法目的,试想如果董事的义务依合同而设,在董事的提名股东或者全体股东可以作为一个整体为其设定义务的情形下,责任产生将依据合同相对性的安排方式,大概率会导致不可能主动出于保护债权人利益设定董事义务的情况。因此,董事义务并不能单纯建立于董事与公司的合同关系,需要立足董事所处的公司特殊地位,设计对更多相对人负责的开源性制度,因而通过侵权责任理论构建董事责任制度更贴合现实。

当然这不意味合同义务被董事义务全面排除,在一些纯粹体现商事自治原则的领域内,合同义务仍然有效。在日本公司法中,允许通过股东大会事后决议、章程与责任签订合同,来减免董事责任,但是对于受众为公司债权人等更为广泛的损害赔偿责任却很难免除,甚至设立了严格责任制度,只要董事存在重大疏忽,便需要承担责任[17]。

二、两大法系董事义务中的根本性差异

乐观的学者认为,公司法的历史已经结束了[18]。但笔者却持有不同的看法,公司法确实存在不断地趋同与产生分歧的态势,但也仅表现为从一个规范转移到另一个规范,然后再转向其他规范或返回的趋同往返[18]479,趋同来源于商业与管理的需求,而其分歧恰恰体现在很多地方,而在董事义务领域,两大法系分歧显著。

(一)生效方式存在差异

英美法国家董事义务在演进中存在不断的扬弃过程。故早期的信托理论模糊,规则简陋,历史上衡平法院对于信托法的杰出贡献与目前美国司法系统积极地参与董事义务的认定是一脉相承的。商业理论与经济法理论积极地改变着董事义务的内涵,一些立足经济法规制的新兴理论的介入也使其在应对更为繁杂的公司治理难题时展露更高的适应性与效率性。而大陆法国家董事义务的产生、对象与归责都贯彻了财产保护这一根本诉求。立法从保护公司财产出发,进一步穿透为对股东和相对人的保护,并且在此基础上设置混合责任并区分对不同主体的责任承担标准。日本公司法所设计的责任规制路线充分体现了这一思路,其公司法第423条与429条分别规定的董事对于公司和第三人的赔偿责任,前者的责任认定采用主观标准,并对董事懈怠履职需要承担责任的也允许通过全体股东合议等手段实现一定程度的减免;但对于侵害第三人利益行为,则采用了董事主观恶意与重大过失的主客观结合标准,并排除免责事由。

内容差异背后反映的是法系立场差异,而公司的成立来源究竟是信托还是合同这一实际问题远比立场差异更要复杂。合同本质是以对价为协议的基础,但是在信托中,无须存在对价以使其执行,因合同相对人利益保护产生的阻碍更小,适用更加便捷。反之大陆法义务体系更加封闭,第三人与司法介入的空间较小,但在归责上对象选取更具优势。总的来说,董事义务在不同法系中生效方式大相径庭。

(二)董事善意产生的作用存在差异

两大法系董事义务虽然都致力于促进公司治理有效,可英美法董事义务始终需要结合董事主观,对于可能造成的利益损失仅作为影响要素般看待,其始终将善意与恶意作为重要立法依据,认为董事义务蕴含着压制恶意的作用,表现为鼓励董事积极为公司牟利抑或通过责任保险来帮助其免除责任。而大陆法董事义务在损失赔偿规则上无论范畴还是作用均独立于主观因素,行为事实主导的损害认定模式也限制了董事的善意所可能造成的免责介入。董事主观意愿现在立法上并不独立,必须借由董事行为才能产生作用。德国公司法在董事责任中罗列了3类典型责任:虚假陈述、违法亏损报告、违反保密义务。这三种典型责任都以董事客观损害为立法基准,对于董事善意的证明必须基于善意行为,例如对董事违反保密义务的审查中,董事可以提出“基于适当的信息,为了公司利益”的抗辩。在2006年的德国联邦示范判例[19]上,法官对于公司董事虚假陈述责任认定的最终依据不单于体现通知义务的招股计划书,更着重考察了是否告知义务行为上,一定程度无视了公司法上所规定的外观免责,也暗示了董事善意作用需要积极表意这种具体行为才能参与责任免除。

三、对当前融合性立法的认识与修正

(一)两大法系移植现状

我国董事义务的立法主要体现在了《公司法》《中华人民共和国企业破产法》(后文简称《破产法》)与《中华人民共和国证券法》(后文简称《证券法》)以及相应配套法规。《公司法》作为核心规范,奠定了董事义务的基本框架,确立了递进结构的概括性规范、禁止性规范以及责任承担条款三部分主要内容。但仔细研读我国《公司法》,既规定了忠实义务与勤勉义务,又存在财产保护义务;一方面通过“双层制”的管理机构予以加强内部监管体系,却又在董事权利赋予上格外大度,支持其积极作为,可见虽然立法在内容上吸收了两大法系精髓,可是忽视了解决差异的融合与重构,重复规定现象十分突出。融合问题已被立法机关所关注并着重修改,但即便《草案》在延续现行公司法类型规制的基础上,扩充了义务种类的适用范畴,适度统筹了各类分配的法律责任,但还未达成系统性解决方案。

(二)存在问题的表现

1.概括性规范。《公司法》147条规定了我国董事义务概括性规范的二元来源,规定了信义义务与财产保护义务两种义务类型。二者实质上存在重叠部分,董事忠实义务中同样强调董事不得滥用公司财产的行为指引。就此《草案》直接删去董事的财产保护义务,可笔者持保留态度。因为财产保护义务的真正价值在于维持公司结构中所有权结构的稳定,并最终回归司法属性,最大程度维护股东意思自治后差异化调整与规制[22]。我国股权集中趋势明显,董事与股东身份混同现象突出,未来公司所凝集社会利益更加多元,而财产保护义务对于构建内外部的财产保护具有纲领性作用,放弃这种立场可能会造成更严重的股东与债权人利益受损。英美法董事义务一贯以债权人保护不足而遭人诟病,历史上也曾经爆发过如“安然公司破产案”这种黑天鹅事件,这都揭示了单纯的信义义务并不能切实保护公司治理中各方主体利益。因此,概括性规范中规定财产保护义务仍有独特价值。

2.禁止性规范。禁止性规范是概括性规范的具象化与列举式,《公司法》在第148条规定了7项具体禁止行为以阐述内容。这种立法形式在董事义务设立伊始效果明显,但缺乏与时俱进水平,无法灵活适用。例如禁止性规范中规定的自我交易与关联交易,虽然二者均以未经股东会知情为过错表现,但前者表现得更加隐蔽,股东会也更容易受到程序性欺诈,在认定时理应执行更高的义务标准,这点在我国法律上还未体现。《草案》扩容了禁止性规范,将关联交易、自我交易与竞业限制内容单独立。笔者认为或许需要将值得关注的责任类型通过禁止性规范先予规定,来发挥禁止性规范的探索作用。如我国《公司法》将公司社会责任法定化,但是缺乏与董事责任结合的经验,尽管实践中有关企业社会责任的权力都归属于董事会,但如果对涉及社会责任的问题产生歧义,股东并非不可能以董事会越权为由掣肘公司承担社会责任的决定[23],这就导致了责任始终无法独立;同时勤勉义务要求董事为公司牟利,这也在约束着董事从社会利益角度从事治理的主观动力。对于这种近乎“列车”困境的立法难题,可以通过先行罗列典型代表行为并借由禁止性规范予以立法。

3.董事责任承担。当前的责任承担方式广泛地分布于多部法律规范中,但是彼此关联性较低,且责任处理标准不统一[24]。《公司法》仅仅规定了损害赔偿责任,而《破产法》第125条将责任类型扩大到了民事责任;《证券法》上对于董事义务着眼于其信息披露义务与不得扰乱市场秩序义务这两种具体行为上,主要责任类型包括赔偿损失、返还非法收益、罚金甚至于解除职务,责任种类繁多客观产生了使用中不协调的问题。而除了责任类型,还存在一些法律空白的情况,最为明显的是在《上市公司治理准则》(后简称《准则》)中,规定了董事责任规定可通过合同保险的方式予以免除,但是这种做法在法律层面尚处空白,大量有限责任公司的董事无法适用。

(三)解决措施

扫除积弊需要从两个角度入手。其一为责任类型,董事责任与民事责任在承担方式因有所区别,比如将《破产法》上的民事责任进一步明释为赔偿损失或者是恢复原状;《证券法》上责任并未区分董事与其他规则主体,导致了董事虚假陈述责任的归责上始终缺乏经济领域的惩戒,未来立法可以通过区分主体的惩戒程度与手段,帮助责任承担精确化。其二为责任减免,目前我国没有任何法律层面的减免类型与减免数额,《准则》所规定的内容无法适用于绝大部分公司。这方面的域外经验相当丰富,我国应积极借鉴。

结语

我国立法上统括吸收两大法系的根本原因在于需要短期形成基本义务体系。而如何使我国公司法在未来指导公司治理上仍能焕发活力,就必须在回溯二者起源的基础上寻找未来。美国曾于20世纪80-90年代大规模学习德国公司法上的债法保护要素,结出了信义义务实质化与诚实原则的诞生这两项硕果。这种结合主义的本土化道路亦是我国公司法改革必须面对的。