从危险到行为：不能犯概念的厘清及认定方式的重构

叶 婷

（吉林大学法学院，吉林 长春 130015）

一、问题的提出

不能犯的区分向来是刑法理论界的一大难题，也是在这个问题上国内外的学者们难以在一时间内达成共识。对不能犯与未遂犯的理论区分，成为了检验刑法学者基本立场的标杆。比如，刘某在中国银行自助取款机处利用无存款的储蓄卡不停的按照取款指示操作，企图造成取款机系统故障从而获利，不过取款机并未出现系统故障。不甘心的刘某于是采用折叠刀企图将存放在取款机里的钞票挖出，但是被及时赶来的警察抓获，最终，法院以盗窃罪（未遂）对刘某进行定罪量刑，而有律师认为此行为并不构成盗窃罪。［1］再者，意欲贩毒的高某从第三人手中购得“冰毒”后，转手将其以高价卖给贾某，事后贾某发现该“冰毒”系假货，两人遂起争执后案发，法院认为高某的行为构成犯贩卖毒品罪（未遂）。［2］但是，理论界有学者认为该行为并不值得处罚，将其评价为不能犯更为妥当。［3］再如，冯某通过网络发布《恐怖分子手册》，但实际上在手册中所涉及的关于炸药的制作方法等通过正常渠道都可以获得，但法院最终还是以传授犯罪方法罪对冯某进行定罪，而有学者就认为其属于不可罚的不能犯。［4］上述案例，行为人客观上来看并未引起法益侵害的结果，纵使其主观上存在犯罪故意，但行为并不属于刑法中所规定的实行行为，或许将其评价为不能犯或许更为合理。

关于不能犯边界的探讨都是建立在现存几种学说下展开的，鉴于学界对各种学说的介绍资料已经较为具体，因此本文不再过多着墨于对各种学说的基本介绍以及通病的批判，本文的重点是厘清有关不能犯的称呼，而后在我国本土化语境下试图结合具体学说寻找不能犯边界的划分标准。

二、“不能犯”称呼的厘清

“不能犯”问题的研究始于其概念的界定，准确的概念能够为后续问题的研究提供基本理论上的支撑，不同的概念对于后续不能犯问题研究走向的影响也不同。而且，当下学界对于“不能犯”概念的界定处于争议之中。这都表明对于不能犯问题的研究要始于其基本概念的厘定。“不能犯”在不同场合称呼和含义也不相同，其又可以叫作不能犯未遂、不能未遂犯。［5］在刑法理论中，有学者将其用作不能犯未遂，作为未遂犯的一种，并且其与能犯未遂相对应，因此，主张针对不能犯未遂也应予以处罚。①参见马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第457页。持相同观点的还有郑军男：《不能未遂犯研究》，吉林大学2004年博士学位论文。也有学者主张使用不能犯的称呼，并主张不能犯不构成犯罪并且不应当受到处罚。［6］还有学者认为，在我国的刑法理论通说中，并不存在不能犯的概念，一般称之为不能犯未遂。［7］这就导致除一些明显的不能犯以外（例如迷信犯），针对其他的不能犯一概以未遂犯论处，从而大大削弱了刑法的人权保障机能。本文主张使用“不能犯”称呼，理由主要有：

一则，不能犯未遂的认定在解释犯罪上缺乏科学性。［8］一般来说，犯罪未遂与犯罪既遂是相对应的，犯罪未遂是指行为符合刑法分则所规定的实行行为，是一种着手后的状态，只不过由于意志以外的原因未得逞欲之结果，是与犯罪既遂相对应的概念。

二则，我国《刑法》第23条明确规定，犯罪未遂是着手实施犯罪行为后，才可以成立的一种犯罪形态。而不能犯连实行行为都没有，不存在被评价为犯罪的资格，何谈未遂一说。只有在能够构成犯罪既遂的可能性的前提下，未遂犯才有成立的余地。比如，在误把白糖当砒霜一案中，显然得将其评价为不能犯，尽管行为人主观上存在杀人的故意，但客观上并没有实施刑法分则所规定的实行行为。

三则，主张使用不能犯未遂概念的学者大都认为，未遂犯包括能犯未遂和不能犯未遂，从这一意义上来看，不能犯未遂似乎具备存在的合理性。但是仔细推敲就会发现，犯罪未遂可以进阶为犯罪既遂，而不能犯未遂无论如何也无法向犯罪既遂转化，因此，犯罪既遂与犯罪未遂才是一组相互对应的词语。［9］再者，犯罪未遂都是由于某种不可预测的原因导致，由此也可推断出，不能犯不宜且也没必要作为犯罪未遂的一种类型。［10］

除此之外，有学者基于文义解释的角度，认为“不能”和“未遂”在定义上是相同的，因此“不能犯未遂”违背了定义的原则，故应当做不能犯使用。［11］笔者虽然赞同其结论，但就其论证过程难以苟同，就“不能”与“未遂”的概念而言，在《汉语辞海》中分别给出了解释，“不能”一词的含义有：a.不可能，不能够；b.不允许，不可以；c.不至于。而“未遂”一词的含义是：指没有成功或未能如愿。显然两组词在文义上是不同的，“不能”一词更加强调行为在着手实施以前结果就已经可以预见到，而“未遂”一词则是蕴含着一种结果的不确定性。当延伸到刑法教义学中，“不能”与“未遂”的解释也是不一样的，印证了不能犯和未遂犯区分的合理性。综上来看，应将不能犯的概念做独立意义上的理解，明确其并不是犯罪未遂的一种类型。

三、不能犯划分的理论梳理

（一）德日不能犯学说的理论探究

1.德国不能犯学说的探究。德国针对不能犯做出了处罚上的规定，认为不能犯是未遂犯的一种类型。［12］也正是基于此种原因，关于“不能犯”的学说名称，在德国一直都被叫作不能犯未遂。《德国刑法典》第23条第3款针对不能犯未遂做出了规定，行为人由于对行为对象和手段的认识错误，而不可能完成犯罪，法院可免除其刑罚或者减轻其刑罚。［13］有学者认为既然德国针对不能犯未遂做出了处罚上的规定，则未遂犯概念中就应当包括普通未遂、普通的不能犯未遂（相对不能未遂）以及由于重大无知的不能犯未遂（绝对不能未遂）［14］，但在本文看来该区分存在疑问，理由有：

第一，针对相对不能犯和绝对不能犯的区分从费尔巴哈开始就一直存在，不过这种区分也一直饱受质疑，在100多年前德国学界就已经逐渐放弃对这两者的区别了，而且也正是因为这个原因，主观说才应运而生。①按照主观说的主张，实行行为与结果之间，要么存在因果关系，要么不存在因果关系，根本没有或多或少的因果关系这一概念。参见陈兴良：《不能犯与未遂犯——一个比较法的分析》，载《清华法学》2011年第4期。

第二，相对不能犯本质上就是未遂犯，因其结果的不发生是由于本人意志以外的原因造成。而绝对不能犯意指结果无论如何也不会发生，显然本质上就是不能犯。

第三，这种分类与德国刑法中的规定不相符。从德国实定法中来看，关于未遂可罚性的规定是第23条，该条第1款的规定是针对纯正未遂犯（能犯未遂）的，即重罪的未遂和轻罪的未遂，第2款则是未遂犯的处罚规则，至于第3款，才是针对不能犯未遂的规定，但就第3款来看，尚无法推出立法者将不能犯未遂区分为相对不能和绝对不能的意图。若要是认为第1款中关于重罪未遂与轻罪未遂的规定实际上也包含了不能犯未遂，即重罪的不能犯未遂与轻罪的不能犯未遂，按照这个逻辑来讲，第3款针对不能犯未遂的规定确无存在的必要，因为第1款的规定就可以将其吸收进来。

在德国理论界有学者主张，针对不能犯未遂不得实施正当防卫［15］，这也就是说不能犯未遂本身并不是犯罪行为，而正与德国主张处罚不能犯未遂的现状产生了矛盾。

从德国刑法典中的规定来看，立法者采取的是主观主义未遂论，即不管行为人客观上将是否存在危险，其主要是强调行为人要对自己敌对法律的意识负责，例如，就误把白糖当砒霜一案来看，德国刑法认为其行为构成犯罪，只不过在刑罚上可以减轻或者免除刑罚。实际上，德国立法背后体现的理论根据是印象说，印象说主张将行为人对法律的敌对意识作为刑法处罚的根据，并且，这一敌对法律的意识给社会带来了深刻的影响。行为人主观上已经具备了不法，显露出了其主观恶性，如果不对这种主观上的恶性实施处罚，将会严重的削弱社会公民对法律的信赖。印象说将关注的重点放在了人的主观上，这就导致印象说不断的向主观说阵营相靠拢。有学者认为，印象说并非纯粹的主观说，其还或多或少的夹杂着客观说的内容，从而导致其偏向于两学说的中间地带。［16］但是基于其学说的理论根基来看，笔者更倾向于将其归为主观说的阵营，实际上，德国学者也将其视为主观说①金德霍伊泽尔在书中将其放入到主观说的阵营中，并且在主观说理论的表述中，也使用了对法秩序的敌对意思。尽管在后续分类中，又单独列出印象说，但是笔者发现，相对于主观说而言，印象说只不过增加了限制处罚的条件，即客观上动摇了公众对法秩序的信赖，但这一点在文中论述到，其只不过也是主观上的一种判断而已，因此印象说并未摆脱主观说的桎梏。参见〔德〕乌尔斯·金德霍伊泽尔著，蔡桂生译：《德国刑法教科书》（第6版），北京大学出版社2015年版第286页。，原因是印象说处罚的出发点是行为人主观上的恶性，即行为人对法律的敌对意识，而这种意识属于主观的范畴。也正是因为这个原因，印象说受到了理论界的批判：

其一，其过分的关注刑法的一般预防的目的，忽视了刑法的法益保护机能。就印象说处罚行为人的根据来看，或者是因为行为人对法律的不尊重，或者是行为人的行为对社会产生的不良影响，以至于动摇了社会公众对法律信赖的有效性。由此看来，这种处罚思路并不是以客观上法益侵害的有无为根据，而是将法益保护原则高高架起，并且，过多的关注一般预防功能，极容易使行为人沦落为预防犯罪的工具，成为刑法上的手段。

其二，着手的认定时间太过随意。印象说主张将行为人在实施非实行行为的行为时认定为着手，过早的将着手的认定时间点提前，扩大了处罚的范围。

其三，行为人的行为是否全部动摇了公众对法秩序的信赖，此刻应当站在一般公众的立场进行判断，而不是立法者主观上的感受，但对于印象说的支持者们来说，一般都是主张站在规范的角度对行为的影响展开调查，这种实践对理论自我否定的现象，亦成为印象说的一大缺陷。［17］印象说近年来遭到了学界陆续批判，其在理论界的地位也深受动摇。与此同时，以法益保护为指导思想的客观说理论开始蓬勃发展起来。

客观说创立之初就提出要以“客观上是否存在危险”为判断依据，但是通过对其具体理论的分析来看，该说并未就客观危险的判断提出具体的方法。如今的客观说以保护法益为根本，立足于事后对危险的判断，进而从客观的角度加以分析。但是，从这个角度来分析，就会造成与第3款相冲突的尴尬，这是因为客观说主张从事后通过判断对法益的危险有无，进而决定是否对行为加以处罚，而根据第3款的规定，即便是事后并无危险的行为，因为其不法的意图也应当受到处罚。于是，在客观说内部又出现了危险说，危险说主张处罚行为人的根据是基于事前角度立足于客观观察者的角度来判断行为是否具备危险性。［18］在笔者看来，其就是具体危险说的原型，所谓客观观察者不过是以一般人为视角事前判断危险的有无，若行为在事前看来具有危险性，因此就存在刑法上的危险，进而应当予以处罚，反之则不必。

但是，就客观说和危险说来看，是否存在问题也不无疑问，客观说一概的从事后判断危险的有无，在对未遂犯进行判断的场合，将会无限制的缩小未遂犯的处罚范围，损害刑法自身的机能，比如：行为人误以为枪中有子弹而举枪准备射击，实际上是把空枪，从事后的角度看，空枪丝毫不具备危险性，若按照客观说的理论主张，行为属于不能犯，但实际上将其评价为未遂犯更为合适。危险说以一般人的角度进行事前判断，则会不当的扩大未遂犯的处罚范围，比如：行为人误以为是活人而开枪，实际上是一具尸体的，就一般人在事前看来，很难分辨其是尸体还是活人，因此，按照危险说的观点，行为人针对尸体开枪的行为引起了一般人的危险感，故其属于故意杀人罪（未遂犯），但实际上行为人这一行为并未侵犯故意杀人罪所要保护的人的生命这一客体。

2.日本不能犯学说的探究。日本的不能犯理论是从德国发展而来，日本也是采用不能犯的称呼，但是在日本刑法中并未针对不能犯做出处罚上的规定，日本刑法只在第43条规定了未遂形态和中止未遂形态，这样就从根本上排除了对不能犯的可罚性。［19］日本理论界针对不能犯的学说主要有纯粹主观说、抽象危险说、具体危险说以及客观危险说，纯粹主观说以及抽象危险说因其自身的缺陷已逐渐淡出历史舞台，因此本文不过多的着墨于这两种学说，存在争议的是具体危险说和客观危险说。

（1）纯粹主观说。该说主张，处罚行为人的根据正是行为人的主观上的恶性或者是行为人自身体现出的人身危险性。纯粹主观说将一些原本并不属于刑法上实行行为的行为也评价在内，扩大了处罚的范围。纯粹主观说背后体现的是主观主义刑法的理论根基，而主观主义刑法早已趋于没落，纯粹主观说也早已式微，成为了昙花一现的学说。［20］

（2）抽象危险说。该说以行为人自身认识的危险性为判断的基础，并且要考虑到一般人对危险的感知。但是，该说过分依赖行为人自身对行为的认识，即便是从事后客观的角度来看行为并不存在危险，行为也有可能被评价为犯罪。因此，抽象危险说在这方面并未真正克服主观说的弊端，在结论上有沦为纯粹主观说傀儡的嫌疑①参见钱叶六：《未遂犯与不能犯之区分》，载《清华法学》2011年第4期。有学者认为抽象危险说与纯粹主观说并不相同，认为两者的关注点并不相同，参见黄悦：《从危险概念看不能犯的判断》，载《现代法学》2015年第4期。，本文对此持肯定意见。对于抽象危险说，迄今为止学界也少有人支持。［21］

（3）具体危险说。该说认为，判断行为有无危险应当站在一般人的角度，结合行为人自身所认识到的特别的事实，将时间限定在行为时，据此考虑一般人对危险感的感知。［22］具体危险说其实也算是李斯特客观说在日本的延续［23］，目前是日本理论界的通说。我国也有学者主张该说。［24］总体来说，尽管具体危险说在引导一般人的行为规范上发挥了该说独特的作用，更加注重行为人行为的规范意义，在日本也曾出现过以具体危险说作为裁判理论的案例，比如：注射空气事件。［25］但是，具体危险说自身的弊端却不容忽视，具体有：

其一，具体危险说打乱了三阶层式犯罪化的逻辑分析体系。具体到对犯罪的判断上，应当是按照客观到主观的一个过程，但是按照具体危险说的逻辑来看，却并非如此，其主张先根据一般人的感觉来分析行为是否构成犯罪，然后从客观的角度看是否具备犯罪的该当性，这一先入为主的判断导致许多并不具危险性的行为都成为了未遂犯，例如，在误把尸体当活人而开枪的场合，一般人无法辨认是一具尸体时自然会产生恐惧感，进而就认为其实施的是具备危险的行为，即便是从事后看并不存在活人，该说也只得以故意杀人未遂处罚。

其二，过分注重一般人对危险感的认识，容易扩大未遂犯的处罚范围。［26］

其三，判断的标准并不科学。［27］具体危险说以一般人的感受为标准，但是一般人的判断的准确性不敢恭维，再者，“一般人”这一群体具体包含的对象该说也并未列明，究其本质还是主观主义刑法的苟延残喘。此外，当一般人的认识与事后科学的判断不相符时，具体危险说也并未给与解决的路径。这一点就连具体危险说主张者也不得不承认该说对法益保护的并不彻底。［28］

由此看来，这种舍弃对作为终点的结果的判断，必然使得犯罪论体系不完善。其实，具体危险说在判断危险时会与印象说产生一定程度上的重合［29］，该说并未就此做出解释。

其实，不管是具体危险说、抽象危险说、纯粹主观说抑或是印象说，都是以主观感受判断为主，都可以作为主观说的傀儡而纳入到主观说的阵营①日本部分学者认为作为德国通说的印象说在具体案例的应用上会得出与具体危险说相同的结论，笔者在文中对这一看法持相同观点。参见〔日〕大塚仁著，冯军译：《刑法概说总论》（第3版），中国人民大学出版社2003年版第229页。，至于具体到每个学说来看，只不过是关注的具体问题点不同而已。

（4）客观危险说。客观危险说作为与具体危险说针锋相对的学说，主张对危险的判断应当基于事后客观查明的真相，在客观危险说内部，又存在许多分支。旧客观危险说，又称纯粹的客观危险说，该说主张对危险的判断以纯粹的事后资料为基础进行客观上的判断，纯粹的客观危险说可以说是彻底的贯彻了结果无价值论的主张，但是，一味地立足于事后科学的立场来判断危险的有无，就会导致所有的未遂犯都变成不能犯的现状，不当的限缩了未遂犯的处罚范围，纯粹的客观说在现今的理论中也鲜有人支持。修正的客观危险说，该说的提出者山口厚教授认为，对于危险的判断，至少要经过两个步骤：第一步，要查明结果没有发生的原因，进而再分析结果在满足何种条件时才会发生；第二步，分析诱使结果可以发生的条件（又称假定事实）在当时的情状下发生的可能性的大小。②参见〔日〕山口厚著，付立庆译：《刑法总论》（第2版），中国人民大学出版社2011年版第278页。还有学者将假定事实存在盖然性说与修正的客观危险说做相同理解，虽然名称不同，但是其表达的意思却是一样的。参见张志钢：《论未遂犯处罚根据的中国立场——以不能未遂的可罚性为中心》，载《中国刑事法杂志》2020年第4期；张梓弦：《不能犯论的日本路径及其借鉴意义》，载《比较法研究》2019年第1期。此外，有的日本学者主张科学的不确证性说，以村井敏邦教授为代表，该说认为对危险的判断以科学的因果法则为基准，如果在科学的不确证的范围内存在危险，就可认定为未遂犯的成立。笔者认为，其与假定盖然性说并未存在太大差别，都是主张通过对法益存在客观危险的可能性的判断来评价行为是未遂或者不能犯，因此这两种学说所体现的弊端都是相同的。

修正的客观危险说主张在具体的个案判断中，对未能引发既遂结果的原因立足于科学的角度去判断，主张在科学的框架内进行一般人对危险的判断，摒弃一般人视角下纯主观化的判断。虽然修正的客观危险说有意去摆脱具体危险说的弊端，但是其还是体现出了理论上的缺陷：

一则，修正的客观危险说中主张的在科学的框架内对一般人所理解的危险进行判断，与具体危险说中一般人的认识实则有异曲同工之妙。［30］

二则，假定事实可置换的范围并未做出说明。修正的客观危险说主张通过以假定的事实来进行替换，继而以此为根据判断危险存在可能性大小，比如：行为人甲手持玩具刀抢劫乙，但实际上是一把塑料玩具刀，是否可以将塑料玩具刀置换为行为人持有真枪的假定事实，由此可见，若不对假定事实范围以说明，这种恣意的置换也影响了对危险的判断。

三则，有违背罪刑法定原则的嫌疑。即便是对假定置换的事实进行了限缩，但是以此为根据来处罚行为人并不妥当。刑法所规制的行为都是成文化的、确实存在的行为，所列举的危险都是由现实存在的行为所导致的，而若对这种可能性的行为、风险进行惩治，实属不当。其实，具体危险说与修正的客观危险说在多数案件上得出的结论是相同的［31］，这两种学说只不过是在进行一场毫无意义的文字游戏罢了。［32］

（二）我国台湾地区不能犯学说的理论探究

我国台湾地区针对不能犯问题的研究在理论和实践上也经历了一个嬗变的过程。2005年修法之前，关于不能犯是这样规定的：“……但其行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，减轻或免除其刑。”显然，修法之前对于不能犯立法规定是要进行处罚的，虽然可以免除或者减轻处罚，由此可以看出，立法者主要是针对行为人主观上的犯意予以责难，采取的是主观未遂的理论。而在2005年修法以后，新法对于不能犯的规定变为：“行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，不罚。”很明显，立法者这一次选择站在客观未遂论的立场。针对不能犯从可罚到不可罚立法规定的转变，恰好反映出了主观未遂论在我国台湾地区的衰败以及客观未遂论的崛起。［33］

其实，台湾理论界在修法后理论的抉择上，也出现了分歧。就修法后针对不能犯的规定，有学者主张应当继续以德国的印象说来解释新法，其认为新法关注的重点应当是如何认定“又无危险者”中的危险性，而在这一判断中宜可继续坚持旧法所采的印象说。［34］果真如此的话，在逻辑上难免与法条相悖离，按照新法的规定来看，何谓“又无危险者”，实指立足于客观的角度来看的后果，其就相当于大陆刑法中的“尚未造成严重后果的”，由此可见，这种危险应当做客观之解释。也有学者主张对危险的判断应立足于客观的角度，并且危险应当是规范上的概念，绝非单纯的指事实上的危险，故其主张以具体危险说的相关理论确定未遂犯不能犯的划分。［35］除此之外，有学者认为立法者在修法中有意区分相对不能和绝对不能的做法有违事物的基本性质［36］，最后，该学者站在了重大无知说的立场主张认定不能犯。

在台湾司法实践中，针对不能犯学说的抉择，也出现了争议。比如：在陈某杀人未遂一案中，在对陈某行为是不能犯还是未遂犯的判断上，经历了3次转变。①案件内容如下：被告陈某以自制手枪欲射击被害人，却未料手枪未能顺利发射出子弹，系因子弹卡在弹夹当中，最终未能达到其杀人的目的。案例来源参见韩其珍：《不能犯研究——以司法裁判对不能犯的认定为中心的展开》，载《当代法学》2016年第4期。虽然本案最终以杀人未遂结案，但是过程中理论上的博弈却反映出在司法实践中针对新法关于不能犯理论理解的混乱。具体来说，针对本案陈某的行为，一审法院认定属于杀人未遂，法院站在了一般人的立场对危险感进行判断，并且就行为人本身也认识到行为自身的危险性，顺势也就排除了行为人具有重大无知的可能性，最终以杀人未遂定罪，显然，一审法院采取的理论是具体危险说。本案上诉到二审法院后，二审法院认为陈某虽然主观上具有杀人的故意，但客观上实在未能造成危害的结果，于是改判为不能犯，由此可见，二审法院主张客观危险论。针对这一判决，检方又提出上诉，第三审最高院又将案件发回重审，最终本案以杀人未遂结案，最终裁判基于一般人的立场认为案发当时却存在结果发生的危险，再者行为人自身并非出于重大无知，最终以具体危险说辅之以重大无知将案件认定为障碍未遂，而非不能犯。其实，在台湾的司法实践中纯粹的客观说、客观危险说已经成为了历史，换之以“具体危险说＋重大无知说”这种混合理论来划分不能犯和未遂犯的界限。［37］

（三）不能犯学说理论梳理的借鉴意义与分析

有学者以日本经验理论为蓝本，主张在修正的客观危险说基础上稍加限定，其主张在科学的框架内进行事后判断，并限缩修正的客观危险说中假定事实的置换范围。［38］具言之，其主要是从两个角度对置换的事实范围作了调整，其一，要以行为人为视角划定置换的事实范围。也就是说，对被假定事实的置换不得超出行为人计划同一性的范畴内，比如，不得将“厨房中存放的砒霜”置换为“实验室中存放的砒霜”等。其二，应当从实质的角度去认定被置换的事实和原事实之间的同一性。比如在空床事件中，行为人未能造成致死的结果是因为被害人提前10秒起身离去，不得将其置换为行为人可以提前1小时开枪射击，这样便实质的超出了同一性的范畴，应当将其替换为行为人加快装备枪的速度，由此判断危险性的有无。但是，本文并不赞成这一观点，理由如下：

第一，尽管对假定事实的置换做出了限缩，但是并未根除修正的客观危险说最大的弊端，即该说对危险的判断并不是来源于事实或者现实中，而是通过假定来判断危险的有无，通过假设来对行为人进行责难，实属有些随意化。这种对假定事实的置换背后的法理类似于假定因果关系中的置换条件，这种把一个在现实中未曾出现的事实作为置换条件，不合适也不可行。［39］

第二，在有些场合，修正后假定事实的置换对危险的判断与修正前并未有区别。比如，在偶然的客体不存在的场合，行为人意欲盗窃A的财物，于是将手伸向A的上衣口袋中，但是A却将财物放在了皮包中，对这一情状下危险的判断通过假定事实的置换，不管是置换为财物可能是在A上衣口袋中，还是置换行为人有可能将手伸向其他装有财物的口袋，都无法否定行为人行为的危险，因为行为人一旦开始着手实施行为后，危险就已经存在，已经具备了被评价为未遂的资格。

第三，修正后的客观危险说主张从事后的角度对危险进行客观上的判断，但是在实际的操作中，却偏离了客观的要求。这一假定事实的假设并不是客观的产物，不过是由行为人现实的行为所引发的一般人的臆想罢了，该说对危险的判断实际上是如下过程：现实的行为人的行为→假设的行为人的行为→危险有无的判断，由此看出该说最终还是偏离了客观判断的路径。最后，这种通过置换假定条件来划分不能犯的方法更像是概率学上的问题，导致像是通过掷骰子来决定行为人是否构成犯罪。

有学者主张以“先在”和“后在”危险性有无的判断入手。具体而言，“先在”着眼于行为开始之时这一前期的时间点，“后在”则关注行为即将结束这一后期的时间点，在此基础上认为不能犯是“先在的无危险性”，即行为刚刚开始就已经注定不可能具备危险，而未遂犯是“先在的有危险性”，即行为一经着手实施就已经确定会产生危害结果，比如：小偷甲潜入民宅后，由于该民宅里并未存放钱财，故小偷甲空手而归；小偷乙自以为有飞檐走壁之功夫，预想通过此轻功偷取住在6楼一户人家的钱财，于是反复在楼下跳跃试图“飞”上楼，显然行为人甲的行为是先在的具备了危险性，至于房屋中没有财物是后在的判断，因此应当认定为未遂犯；乙的行为因为不具备先在危险性，因此属于不能犯。［40］但是，在本文看来该标准存在以下问题：

其一，为何要把连续完整的行为切分为先在和后在两部分？先在危险性中危险判断的依据是什么？

其二，对行为危险的判断无法脱离事后客观的考察。比如甲向误以为是活人的蜡像开枪，而乙向张三开枪，如果不从事后的角度考察，甲乙的行为都是先在有危险性，但这一结论显然不合理，有些行为实施当时并不能直接判断其行为“先在危险的有无”。在本文看来，所谓先在的危险性也是站在事后角度做出的判断，例如在误把白糖当砒霜的场合中，行为人向被害人水杯中投放白色粉末（实则为白糖）行为危险性的判断，不正是借助事后查明该粉末实际上是白糖的结果来进行的判断，并非刚开始就认为行为人投放白色粉末的行为无危险性。

其三，先在危险性的有无将关注点都集中在了行为人的行为上。不管是先在危险性的判断还是后在的判断，最迟都要在行为即将结束之前得出危险有无的定论，实际上是站在了行为无价值论的立场做出判断，这种不考虑事后客观资料的做法不为本文所取。

其四，按照该标准反而将步骤繁琐化了。以上述行为人甲的行为为例，行为人甲开始着手实施盗窃行为后，不问客观上是否真的取得财物，行为都构成盗窃罪，而对于乙的判断则更为简单，乙实际上并未着手实施刑法中规定的实行行为，因此无论如何都不会引发犯罪之结果，因此，整个过程的判断并不需要判断“先在有无危险性”。

其五，危险的判断主主体不明确。对危险的判断会因为主体的不同而得出不同的结论，以注射空气案为例，行为人向被害人身体中注入了30毫升空气，意欲杀死被害人，但事实上科学证明只有注入的空气体积达到100毫升时，才会引发致死的结果。如果根据一般人来看，行为是具备“先在的危险性”，但是若根据具备医学常识的主体来看，行为便不具备“先在的危险性”。此外，论者还主张在判断行为的危险性时，不能仅仅着眼于本次行为产生的结果上，还要将结果发生的可能性考虑在内，详言之，若本次结果的不发生是偶然的，则还是存在实际上的危险，应当认定为未遂犯；反之，若本次结果的不发生是必然，则构成不能犯。［41］笔者认为该主张偏离了先在危险判断的轨迹，陷入自相矛盾的境地。一方面主张对危险性有无的判断不管是先在还是后在，都只是立足于行为而言，另一方面，却又主张要考察结果是否发生，还要把将结果发生的概率也要考虑在内。而且，以可能性作为责难行为人的根据，又陷入了掷骰子犯罪的概率学问题的泥沼中。

有学者立足于行为人的行为为判断的重点，认为刑法作为行为规范，应当得到公众的认同，因此在不能犯与未遂犯问题的区分上，自然也就站在行为无价值论的角度主张采具体危险说的相关理论。［42］具体危险说的软肋前文已作论述，在此不再赘述。但仍需提及的一点是，行为无价值论在这一问题上过分的关注行为人的行为、重视一般人的法感情，以行为人并不具备危险的行为（例如：举高度仿真但并无危险的手枪向他人射击）作为警示国民的手段，明显将行为人作为了工具，违背了人自身的目的。再者，在误把男人当女子拐卖的场合中，立足于行为无价值论的具体危险说主张，若行为人是在人妖俱乐部实施该行为，则成立不能犯；若行为人是在民风淳朴的乡村实施此行为，则可能成立未遂犯，因为根据一般人的认识，第一种场合下考虑到其是人妖俱乐部，但是在第二种场合下，考虑到这里出现变性人的概率，一般人当然会产生危险感，因此宜认定为未遂犯。［43］

此外，我国也有学者赞成在未遂犯的判断上以印象说为基础，采重大无知标准来认定未遂犯的成立，主张优先判断以故意为重心的主观构成要件。［44］但是在本文看来优先以主观因素进行判断不符合我国保护法益的客观诉求与基本立场，故也不为本文所取。上述学说大都以危险为中心对不能犯的认定做出判断，关注的点在于主观或者客观的危险，忽视了对行为的关注。实际上，对于行为的关注一直为刑法理论中的重点，在以主客观危险为判断基点存在疑问的场合，此时应注意关注行为在不能犯认定场合中的作用。

四、从危险到行为的认定方式的重构

表面上看，我国刑法并未针对不能犯做出规定，只是规定了犯罪未遂的情形。但在我国传统的刑法理论中，对不能犯基本是持可罚的立场，从对不能犯处罚的理论根基来看，我国刑法最初也是站在了主观主义的立场，而后逐渐过渡到客观主义，即由主观主义刑法逐渐转向客观未遂论。［45］尽管我国主流的观点实际上是大都采纯粹主观说［46］，但也有不少学者持客观未遂论。①以张明楷教授和黎宏教授为代表，主张不能犯责难的根据应当是基于客观上的立场。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版第461～463页；黎宏：《刑法学总论》（第2版），法律出版社2016年版第243页及以下。大陆地区刑法关于未遂犯处罚的根据其实为主观未遂理论和客观未遂理论相结合的立场，前者为判断的基础，后者为判断的辅助。［47］不过，多数学者主张在通过对之前的学说进行修正，从而构建新的划分不能犯边界的标准。

（一）以行为为中心的“构成要件符合论”的提出

1.“构成要件符合论”的理论证成。针对不能犯与未遂犯的判断，大都将关注的重心集中在对危险的判断上。本文的基本思路立足于客观危险说的立场，但是需要对客观危险说稍作修正。②也有学者主张在纯粹的客观说基础上稍作适当的修正，这与本文的基本立场相同，但是修正后的判断方法笔者持否定的态度，即其要考察行为是否具备发生危险结果的现实可能性，若是因为意外未能发生，则有成立未遂犯的余地，反之，可能性极低的则成立不能犯，对于以这种可能性为责难根据的看法，其不足之处笔者已在文中论述。参见钱叶六：《未遂犯与不能犯之区分》，载《清华法学》2011年第4期。对危险的判断无论如何也无法脱离事后客观的角度，仅以行为时的资料尚不足以准确界定行为时具体危险的有无。实际上，表面上看我国刑法并未针对不能犯做出规定，只是就未遂犯做出了相关规定。其实不然，通过对《刑法》第23条分析后就会发现法条中实则规定了对不能犯的判断方法。即《刑法》第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”，以该条为根据来看不能犯和未遂犯的区分，问题便迎刃而解了。

不能犯和未遂犯在结果上都未发生行为人意欲的结果，因此在这一点上两者并无不同，主观上都具备犯罪的意图，故在行为人主观态度上也并不存在差异，唯一不同的是实行行为方面，即“着手实行犯罪”，未遂犯规定行为人着手实施的一定是刑法分则所规定的行为，这也正是为何要对未遂犯进行处罚的原因。（实行）行为作为刑法的基础，是刑法重点关注的对象，具有限定刑法范围的机能、统一机能以及结合机能。［48］未遂犯从客观的结果上来看并没有给外界带来任何影响，所以应当把关注的焦点放在行为上。［49］德国旧刑法中存在“实行着手”的规定，显然在旧刑法该规定是站在了客观性表征的立场。相比较之下，不能犯实施的只是事实状态下的行为，并且这一行为并不能被上升到规范的层面去评价，由此看来，“实行行为”构成了不能犯与未遂犯的楚河汉界。

本文立足于二元的判断立场，在将犯罪结果舍弃后主张以行为为中心来划分不能犯与未遂犯的界限，即认为对危险的判断应来源于刑法分则中对行为的规定，如图1所示。

图1 构成要件符合说的逻辑思路

具言之，从事后的角度看不能犯，无论如何不可能发生刑法上的结果，而未遂犯则存在发生结果的危险，这一危险来源于行为。其实，对于不能犯和未遂犯以公式推导的话，判断的路径就会变得清晰明了，已知刑法评价的犯罪都具备一定的危险性，即危险值若大于0，则表示违反了刑法规范。若用公式表现不能犯，已知其危险值总和为0，即：

行为危险+结果危险=0

拆分来看，不能犯在结果上无论如何都不可能存在危险，舍弃不能犯不能发生结果（危险值当然为0）来看，得出其行为危险值也是0。也就是说，不能犯的行为无论如何也不能被评价为刑法上的实行行为，否则，行为的危险值就会突破0而转向有危险的序列。但是，未遂犯是存在危险的，其危险值总和至少是大于0的，因此体现在公式上便为：

行为危险+结果危险＞0

但是，未遂犯自身的特点就是不存在行为所导致的结果。①此处的结果指的是行为人意图导致的结果，尽管理论界将犯罪未遂的类型分为没有侵害结果的未遂与存在侵害结果的未遂，但是后者并不是严格意义上犯罪未遂自身行为所要求的结果，也就是说这种结果不是行为人所希望或者放任的、由其实行行为所导致的侵害结果，比如：行为人甲意图举枪杀A，但是由于子弹射偏，仅造成A重伤的结果，显然按照行为人主观上的意图以及客观上的行为来看，就杀人行为而言由于其并未导致A死亡的结果，因此就故意杀人罪而言不存在结果上的风险，至于甲的行为又造成了A伤害的结果，这并不是故意杀人罪所意欲评价的结果，故甲构成故意杀人罪（未遂）与故意伤害罪想象竞合。并且从刑法第23条的规定来看，对于“未得逞”的理解实质上就是未发生行为人所以于发生的结果，因此，此处的结果危险指的是按照行为人的实行行为照常进行下去，逻辑上应当发生的结果。关于这一点，周光权教授也曾论述过：对未遂犯的讨论不应当在是否发生侵害结果的基础上展开，而是应当以结果没有发生为前提，着重思考行为危险性的有无。参见周光权：《刑法学习定律》，北京大学出版社2019年版第114页。因此，结果项危险值实际上也是0，由此可以推出，未遂犯的行为危险是大于0的，未遂犯中的行为是刑法分则予以禁止的行为。并且，从《刑法》第23条的规定来看，未遂犯和不能犯在主观上都是意欲实施犯罪，不同的是未遂犯实施的是刑法分则所禁止的行为，而不能犯实施的是事实上不具有危险的行为，并且无法被规范所评价，当然，对行为是否是刑法分则所禁止的行为的判断要立足于事后的角度。②有学者认为《刑法》第23条建立在主观处罚论基础之上，笔者对此持否定态度。原因有：首先，《刑法》第23条在入罪门槛上主张的是客观处罚论，即强调着手实施的一定是犯罪行为，也即是侵害法益的行为，而对这一过程的判断，当然是立足于客观的角度。其次，第23条还强调犯罪的未得逞是因为行为人意志以外的原因，这再一次将行为人的主观因素排除在外。尽管第23条着眼于最后行为未得逞，但这并不是说未对法益造成侵害。以故意杀人为例，尽管行为人未能造成被害人死亡的结果，但是并不能说被害人的法益未受到侵害。此外，对与未遂犯的处罚，条文中明确指出是比照既遂犯进行量刑，而既遂犯与未遂犯在主观恶性上并不存在不同，唯一不同的便是结果方面，由此可以看出，第23条当然是立足于客观说的立场。参见张志钢：《论不能未遂的可罚性》，中国社会科学出版社2019年版第207页。

基于此，判断行为本身是否已经满足了个罪构成要件的危险就凸显了重要的价值。在划分不能犯与未遂犯时，事后判断应立足于客观事实，大致分为以下两步：

首先，要立足于事后客观的角度排除法益阙如的情况。行为根本不可能发生针对特定法益之危险的结果时，鉴于该情形中法益自始至终都不存在，故应直接认定为不能犯。

其次，分析行为人实施的行为是否具备规范上的危险，即是否为刑法分则规定的行为。详细的分析行为能否在规范的层面上被评价，事实状态下的风险能否转化为规范上的危险，如果可以，则构成未遂犯，反之宜认定为不能犯。而对行为是否属于刑法分则中规定行为的探讨，又回到了对危险认定判断的基础上，换言之，行为具备何种程度的危险时才可以将其评价为刑法中的实行行为。本文赞成形式客观说的观点，即以构成要件为指导，主张对危险的判断应当根据行为是否符合构成要件来进行形式判断。［50］

2.“构成要件符合论”的优越性。以构成要件来划分不能犯边界的方法是立足于我国《刑法》第23条规定的基础上展开的，其更符合我国本土化的国情。刑法的目的是保护法益，而法益是客观化的表现，构成要件也正是客观化的存在。在这一点上，对于不能犯划分的研究并未脱离客观的范围。

相比较域外对于不能犯的划分方法来说，构成要件符合论在我国的司法实践中更加具备可操作性。具言之，该理论克服了完全以主观态度来划分不能犯与未遂犯的弊端，若仅仅从主观角度出发来看，不能犯几乎没有存在的必要性了。在司法实践中，仅需要立足于案件的客观事实，判断是否行为人开始“着手实行犯罪”，即行为人实施的行为是否是构成要件中的行为，否则，便不得仅以行为人的主观恶性来认定行为人构成犯罪。而且，对行为危险性的判断也离不开构成要件，行为之所以具备危险性，正是因为行为符合了刑法分则中对于个罪构成要件的规定。这样，就保证了判断资料的客观性。即便是对于不同的危险认定主体，从事后的客观资料来看，得出的结论应当是一致的。构成要件符合论克服了抽象危险说主张的判断主体不科学的弊端，即便是行为人在行为时十分确定手中的糖就是砒霜，但在构成要件符合论看来，其并未着手开始实施犯罪，并未产生刑法所要规制的危险。该理论同时也消除了具体危险说主张以行为时为时间点判断危险有无的诟病，在行为已经全部实施完毕的场合，却要将判断的时间点提前到行为时，难免过于荒唐。认定行为是否构成犯罪，对于犯罪结果的考察必不可少，若将行为人举起一把充气仿真刀刺向他人的行为认定为故意杀人（故意伤害），过于武断。

综上所述，在我国语境下，对于不能犯和未遂犯的划分，当然要立足于本土化的语境，以我国刑法规范为指导，根据行为时的资料判断行为是否符合刑法分则中个罪的构成要件。

（二）“构成要件符合论”的理论检验

通过上述第一步骤就可以判断明了的有：

案例一：行为人误把甲男当作女人进行拐卖的场合，因为不存在拐卖妇女罪所要保护的法益，因此该行为是（拐卖妇女、儿童罪）不能犯。

案例二：行为人误以为远处站着的是仇人甲，于是开枪射击，实际上远处只是一具蜡像，显然行为属于（故意杀人罪）不能犯。

案例三：行为人用甲挂在客厅中的枪准备射杀甲，实际上该枪只是装饰品，并不存在致人死亡的危险，故属于（故意杀人罪）不能犯。

案例四：将前述案例稍加改编，行为人从警察手中夺走手枪准备开枪射杀其仇人，但实际上警察手中只是一把空枪，该类案件宜认定为未遂，因为自行为人夺枪并准备举枪射击的时候，行为的危险值已经大于0，并且行为人对此深信不疑，未发生结果是因为枪中并为安放子弹，属于意志以外的原因。

除需要经过两步才能得出结论有：

案例一：前述行为人向他人身体中注射空气一案，尽管从事后来看，行为并未引发致死（伤）的结果，但是，行为人实施的行为危险值已大于0，故是刑法分则规定的行为，结果未能发生是因为行为人出现了对客观上致死剂量的认识上的错误，这种错误属于其意志之外的原因，因此属于未遂犯。

案例二：行为人甲向乙的卧室开枪射击，而乙恰好于开枪前10秒钟离开自己的卧室，因此幸免于难。虽然从事后客观的立场来看，并不存在行为引发的结果，但行为人甲开枪射击的行为却是触犯了分则中的禁止性规定，行为已经具备了危险性，危险值至少是大于0的，因此对该行为应当以未遂犯论处。

案例三：类行为人甲举枪射击乙，但由于乙身着防弹衣，因此并未发生致死之结果，应认定为未遂。

案例四：在行为人误把白糖当作砒霜的场合，由于向他人水杯中放入白糖并不存在事实上的风险，刑法分则也并不禁止这种行为，故成立不能犯。

法理要以法条为基础［51］，二元的分析模式兼顾了结果和行为的意义，并且，这种判断方法将其背后的法理回归到了实证法规范的角度。根据这种判断方法，迷信犯的不可罚性不证自明，因为迷信犯并不存在刑法分则所规定的实行行为。当然，这种立足于事后客观立场的二元论的判断方法，供其所判断的资料也是客观的，并没有从一般人或者行为人的立场出发，即其以刑法分则中规定的行为为判断根据，进而判断行为是否属于有危险的行为。比如，在案例四中，该种场景下砒霜根本不存在，进而也就不存在法益受侵害的危险性，故不得对其进行处罚，否则就会陷入意思刑法的泥沼之中。［52］

（三）“构成要件符合论”的实践演绎

按照这种判断思路，文章开篇部分所提到的案例，在刘某用折叠刀企图破坏设备以挖出存放在取款机的钞票一案中，刘某这一行为已经符合了刑法分则中盗窃罪的实行行为，故该行为应当认定为未遂犯。而在高某“贩毒”案中，尽管其主观上具备贩卖毒品的意图，但是就行为来看并不属于刑法中所规定实行行为，因为分则未就贩卖假毒品做出规定，因此宜认定为不能犯。再如冯某案例，按照本文的观点，既然手册的内容正常渠道可以获得，该行为就不属于刑法分则所禁止的行为，应当认定为不能犯。①周光权教授也主张应当认定为不可罚的不能犯，参见张志钢：《论不能未遂的可罚性》，中国社会科学出版社2019年版第228页。

实务中出现的向公交车座椅上投放含有艾滋病血液的案件［53］，按照本文的观点，宜认定为不能犯。原因是，从事后角度来看，投放含有艾滋病的血液并不属于投放危险物质罪中的危险物质，因为这种血液一经暴露在空气中，病毒就失去了传播的可能性，因此其并未满足构成要件符合论的主张，即未满足分则中投放危险物质罪的要求。

在偶然防卫的场合，按照构成要件符合论的主张，也能得出不能犯的结论。比如甲举枪射击乙，而乙此时正欲举枪射击丙，此时甲并不知情，对于该案例，实际上在构成要件符合论的第一步中就可以得出甲的行为属于不能犯，原因是，此刻乙的生命因为其违法行为而欠缺了刑法保护的必要性，也即出现了刑法保护法益阙如的情况，因此属于不能犯。即便是按照第二步骤判断，结论也是如此，因为乙实施的是违法行为，所以此刻乙的法益就失去了刑法保护的必要性，那么甲的行为也就不符合刑法分则中故意杀人罪的构成要件，因此构成不能犯。这种法益阙如的场合在实务中还包括误把自己的东西当他人而予以盗窃的情形。

其实，该标准在日本的判例中，也贴合了判例结果。［54］就日本刑法规定来看，其也强调犯罪未遂实际上是已经着手实施，但尚未既遂，也就相当于我国刑法的“未得逞”。例如，“硫磺杀人事件”，行为人将混有硫磺的食物和药物给被害人服用，判决认为鉴于硫磺根本不具备致人死亡的危险，属于绝对的不可能，因此将行为评价为不能犯。与本文得出的结论相同，该行为并不符合刑法分则规定的实行行为，无法被刑法评价，故应当认定为不能犯。

“埋于地下的手榴弹事件”，行为人购买了4个手榴弹意欲杀人，后来因为害怕被发现而将手榴弹埋于地下，导致手榴弹因为受潮发生质变不再具备杀伤力，判决认为因为手榴弹此刻失去爆炸的可能性，故不再具备杀伤力，从而将其评价为不能犯，否定了未遂犯的成立。按照本文的观点，行为人尽管在此之前购买的是真的手榴弹，但是由于其发生了质变，已经不再是一般意义上具备杀伤力的手榴弹，此时的手榴弹与玩具并不二致，因此行为人意图以此来杀害他人的行为，并不是刑法所禁止的行为，因此就行为本身而言，应当评价为不能犯。

“剂量不足兴奋剂制造失败事件”，被告人完全按照兴奋剂的制造方法搜集原料后，开始进入制造程序，但是由于在某一环节原料未达量，故未能制造出兴奋剂。最高裁判所中的判决认为行为人制造失败的原因系量未达到要求，如果加入两倍甚至更多的量的话，是能够制成兴奋剂的，从而将其认定为未遂犯。该案若按照本文的逻辑也成立未遂犯，行为人虽然未能造成兴奋剂，但是其实施的行为已经构成刑法分则中所禁止的行为，由于客观上的原因犯罪未能得逞，因此宜认定为未遂犯。

在不能犯与未遂犯划分上，要避免先入为主的判断模式，克服应罚性思维滑向需罚性思维的障碍。应罚性的判断思路要求在事后客观资料基础之上，立足于行为本身进行判断，继而得出对行为是否应当进行处罚的结论。需罚性思维所犯的禁忌是对任何行为都先入为主，潜意识的认为该行为具有危险性、需要惩罚，而后在这一误导的前提下寻找处罚的根据，颠倒了认定犯罪的客观到主观的逻辑思维。再者，行为人的具体行为被评价为此罪不能犯后并不意味着行为不构成彼罪，还要看行为是否符合分则中其他的规定。