内地与澳门特别行政区跨境洗钱案件刑事管辖权冲突之破解

张 强,林思晖

(广州大学 法学院,广东 广州 510006)

一、问题的提出

刑事管辖权是一国或地区对其所辖领域内的犯罪行为享有的侦查、起诉等一系列司法上的权力[1]。近年来,由于内地与澳门特别行政区经贸交流日益密切,跨境犯罪案件明显增多,两地司法机关针对同一案件主张管辖权的可能与日俱增。反洗钱金融行动特别工作组(FATF)在2019年《中国反洗钱和反恐怖融资互评估报告》中特别指出,每年有大量非法资本从内地流向澳门特别行政区,两地合作打击洗钱犯罪尤显重要。

但是由于两地的刑事司法互助机制尚不成熟,刑事管辖权冲突面临各自为阵的局面。以2017—2021年为例,澳门特别行政区检察机关以洗钱罪立案的刑事案件数量不多且呈递减趋势,起诉的洗钱罪案件更少,平均每年的控诉率为15.9%(见表1)。总体而言,澳门特别行政区对于清洗黑钱犯罪的查禁呈现偏松特征,客观上成为两地洗钱犯罪愈发猖獗的原因之一。因此解决两地刑事管辖权问题迫在眉睫。

表1 澳门特别行政区预防及遏止清洗黑钱犯罪刑事案件立案和控诉罪名统计表(单位:件)

近十年来的研究文献大多集中在刑事协助框架的构建[2]、特定犯罪司法协助制度的建立健全[3]、程序法或实体法规定的差异比较[4]等方面,对于不同法域的管辖权冲突研究仍处于起步阶段。学者们多认为应该根据不同法域各自的管辖原则来解决,如“属地管辖原则”[5]“实际控制原则”[6]和“有利于打击犯罪原则”,但对于这些原则在具体实践中应如何协调管辖权冲突并未阐述。随着粤港澳大湾区战略地位不断推进,本文希冀立足于内地与澳门特别行政区刑事管辖权的冲突现状,分析反洗钱犯罪冲突破解的规则运用方式,以期为妥善解决两地管辖权冲突起到抛砖引玉的作用。

二、管辖权冲突的种类和危害

内地与澳门特别行政区跨境洗钱犯罪,一般指在特定案件中的犯罪行为、危害结果等犯罪构成要素单独或全部在内地与澳门特别行政区之间,具有延伸性和跨境性的特征。在学理上,管辖权冲突可以分为“积极冲突”和“消极冲突”。若两地均对某一个案件主张管辖权,则是积极冲突。若两地对争议的个案不愿行使管辖权,则是消极冲突。从实践上看,出于维护利益的诉求,各法域一般会积极行使管辖权。因此本文的管辖权冲突指积极冲突。

(一)管辖权冲突的种类

内地与澳门特别行政区的刑法均建立了以属地管辖为主、属人管辖为辅、保护和普遍管辖作补充的刑事管辖权制度。但是两部刑法对于彼此间可能出现的管辖权竞合并无规定,且在属地管辖上均采用遍在地说。该立法模式不可避免地让《中华人民共和国刑法》(以下简称为“内地刑法”)和《澳门刑法典》在刑事管辖权的行使上存在交叉。因此,内地和澳门特别行政区两地的刑事管辖权冲突主要表现在两地司法机关对跨两地的刑事案件均主张属地管辖或属人管辖,或是一方主张属地管辖、另一方主张属人管辖而衍生的管辖权冲突问题。

1.因相同管辖原则形成的冲突。(1)属地管辖原则形成的冲突。这属于基于犯罪客观方面导致的管辖权冲突,来源于洗钱犯罪行为的跨境性。目前两地常见的洗钱方式主要有三种:一是通过以地下钱庄为渠道规避金融监管从而让非法资本在两地自由穿梭;二是利用现金密集型行业洗钱;三是通过借记卡跨境提现[7]。这些行为引发的管辖权冲突主要体现在如下三种类型中:其一,洗钱犯罪实行行为与预备行为分跨两地。例如2016年行为人通过在内地建立传销平台吸收资金,而后于2017年在澳门特别行政区以地下钱庄的方式将80万元汇入澳门特别行政区,并通过赌场账户清洗黑钱[8]。其二,洗钱行为的实施与危害结果的发生分跨两地。其三,洗钱行为持续发生在内地和澳门特别行政区。一个完整连贯的洗钱行为要先后经历三个阶段:放置、分离、整合。这三个阶段的界限有时会难以区分,也有可能同时发生或两两重叠。结合以往案例,洗钱行为通常是“放置”阶段发生在内地,“分离”和“整合”阶段易发生在澳门特别行政区,即整个流程需要跨越内地和澳门特别行政区才能完成,故两地均可主张属地管辖。

(2)属人管辖原则形成的冲突。这属于基于犯罪主体形成的管辖权冲突,主要源于内地或澳门特别行政区居民在对方法域或双方法域单独或者共同与他人实施洗钱犯罪,或多个内地居民和澳门特别行政区居民共同组成洗钱团伙并在某一法域内实施洗钱犯罪而产生的属人管辖权冲突。此类冲突的表现形式有二:其一,当涉及洗钱共同犯罪时,各行为人分别是内地居民或澳门特别行政区居民,洗钱行为发生在内地或澳门特别行政区,因此产生两地的属地管辖与属人管辖的冲突。其二是单纯的内地居民或者澳门特别行政区居民在对方的辖域内实施洗钱犯罪行为,因此发生的受害地法域主张绝对的属地管辖原则、而居民地法域主张属人管辖的冲突。

2.因不同管辖原则形成的冲突。因不同管辖原则形成的冲突主要是属地管辖和属人管辖原则的冲突,属于基于犯罪主体和犯罪客观方面的要素共同导致的管辖权冲突。这种情况在现实中较易发生,是因为行为人具有不同身份以及洗钱行为、危害结果甚至作为犯罪对象的非法资本等各种犯罪要素相互关联导致的复杂管辖权纠纷。多表现为两地同时主张属地管辖与属人管辖的冲突和受害地法域主张绝对的属地管辖、而居民地法域主张属人管辖。

(二)管辖权冲突的危害

两地管辖权冲突在一定程度上会影响到两地合作打击洗钱犯罪的紧密性和有效性,并且容易造成事后追索赃款困难和受害者救济受阻。

1.对合作打击洗钱犯罪的影响。(1)违背刑罚的均衡性、损害法的平等性。一方面,由于内地与澳门特别行政区两地针对洗钱犯罪缺乏共识性的管辖权协调规则,通常是适用先理原则,因此对跨境洗钱案件最终的管辖权归属以及对犯罪嫌疑人最终接受的法律制裁轻重程度不具有确定性。其体现在两地刑法对具体行为是否构成犯罪以及构成何种罪的差异性。最典型的例子是周某华案。根据澳门特别行政区检察院提出的控告,从2013年至2021年以周某华为首的不法集团在经营“赌底面”的总转码数逾约合人民币7353亿元,至少赚取约合人民币192亿元的不正当利益。但最后法院在定罪量刑时认为,“至于加重‘清洗黑钱罪’,卢映霞(合议庭主席)指证实周某华等被告透过迂回方式移转不法利益,鉴于这项控罪源于电投、网投及赌底面活动,刑罚上限均不超过3年,因而不足以入罪。”[9]因此周某华成功逃脱清洗黑钱罪的刑法制裁。再加上对于带有区际性的洗钱案件,澳门特别行政区法院仅审理在澳门特别行政区境内实施的洗钱犯罪,不利于对被告人刑事责任的整体评价,若由澳门特别行政区法院先行审理,再由内地法院审理,则涉及到刑罚的执行以及是否要数罪并罚的问题。

另一方面,可能会出现由于实际管辖的不同而导致同案不同判的现象。法律的平等体现在共同犯罪中对同种性质的行为施以同种幅度的刑罚,两地管辖权的冲突可能使得同一洗钱案件共同犯罪人面临同罪不同罚的危机,破坏了刑罚的均衡性和法的平等性。

(2)或可产生“犯罪洼地”。趋利避害是人的本能。当洗钱行为人对两地犯罪成本和收益进行衡量后,便会在两地洗钱领域形成“选择性犯罪”。在未达成合理的管辖权分配共识之前,由澳门管辖相对于内地管辖是“法律洼地”。若是两地居民在内地实施洗钱犯罪后潜逃至澳门特别行政区且难以将其移送内地司法机关,那么这包含着某种鼓励洗钱行为人在内地实施犯罪后潜逃至澳门特别行政区的暗示,更可能吸引洗钱行为人甚至洗钱团伙的聚集,进而形成针对内地的洗钱犯罪的“产业群”,更不利于共同打击洗钱犯罪、维护国家金融安全[10]。

2.造成事后追索赃款困难。两地在洗钱犯罪案件中的管辖权冲突还影响到赃款的追缴。洗钱犯罪牵扯金额巨大,仅2000—2011这10年间内地就有67.18%的洗钱资金流向澳门特别行政区,其中仅在2011年内地向澳门特别行政区流出的金额就有41.14亿美元[11],其足以反映洗钱行为严重侵害我国的经济利益。而赃款追缴的前提是两地签订互惠协议,但目前由于内地刑法规定没收财产归属国家,所以并没有与其他国家或地区签订赃款共享安排,导致反洗钱境外司法协助追赃的问题突出。事实上,内地反洗钱成功追赃的案件寥寥无几[12],目前仅查到李继祥案件中有部分赃款通过反洗钱司法合作渠道被收缴。两地在跨境洗钱犯罪案件中的管辖权冲突可能会导致洗钱案件被澳门特别行政区管辖而无法追赃的局面。此外,内地的不法分子利用澳门特别行政区的产业结构特点将违法所得加以漂白,增加了合法财产和赃物赃款的区分认定难度,不利于事后追索赃款和界定洗钱行为的社会危害性。

三、管辖权冲突的原因分析

从刑事管辖权冲突的表现形式来看,致使其发生的原因不外乎是制度本身的缺陷和技术上的不足,但是由于跨境洗钱犯罪的特殊性,两地司法机关依据传统刑法的管辖权理论可能会存在力所不逮的情况,因此本文尝试从能力、制度和技术三方面分析。

(一)能力不足

1.属地管辖原则无法应对跨境洗钱犯罪的冲击。属地管辖原则以传统的空间领域为基础行使刑事司法权[13]29。内地刑法和《澳门刑法典》均推行行为结果择一主义。换言之,只要洗钱行为或危害结果的其中一项发生在各自法域,则两地均可行使管辖权。洗钱行为的区际特征愈来愈强烈,传统刑法规定的属地管辖在跨境洗钱犯罪语境下面临着两大难题:首先,洗钱犯罪行为地的确定十分有争议。如前所述,洗钱行为由三阶段组成,三阶段可同时或不同时在一地或两地进行,如何确定由哪一法域进行管辖实属不易。其次,跨境洗钱行为同时侵害两地金融管理秩序,如果按照传统属地管辖理论则会出现两地同时对同一案件主张管辖权的积极冲突情况,可能使犯罪嫌疑人面临两次追诉的危机。

2.属人管辖原则天然带有局限性。属人管辖原则以人的身份为依据主张刑事管辖权。一方面,行使属人管辖权是为了维护犯罪嫌疑人的利益,但也导致受损害金融管理秩序的辖域无法行使管辖权而无法维护本地利益的问题。另一方面,在共同洗钱犯罪中洗钱团伙成员可能分别来自内地与澳门特别行政区,难以确定应当由哪一属人法域实行管辖,故而单纯的属人原则很难适用于跨境洗钱犯罪案件。

3.保护管辖与普遍管辖原则不适用于内地与澳门特别行政区的管辖权冲突。内地刑法第8条确立对域外的外国人行使附条件管辖权的保护管辖原则,但是澳门居民不属于“外国人”,因此内地司法机关不宜以保护管辖为由对涉及澳门特别行政区的案件行使管辖权。普遍管辖原则是国家为保护国际社会的共同利益而针对涉及特定罪名的行为主张管辖权。虽然洗钱行为属于反洗钱国际公约规定所打击内容,且两地均规定了洗钱犯罪,但深究普遍管辖的构成要件就会发现其不适用于解决两地管辖纠纷。原因在于虽然洗钱犯罪发生在法域外,且我国签订的国际条约中已经转化为国内法,但犯罪人是澳门居民,并不符合犯罪人是外国人的硬性要求,因此出现同保护管辖原则相同的不适用理由。

(二)制度缺陷

内地刑法与澳门特别行政区的《预防遏制清洗黑钱犯罪》均对洗钱犯罪有明确规定,但在洗钱罪的罪名设置、构成要件和刑罚幅度上存在不同规定。在犯罪构成和刑罚幅度上的差异会对案件处理产生实际影响,比如适用罪名的差异、同质异罪、同罪异罚甚至罪与非罪的问题(见表2)。

表2 两地洗钱罪的立法差异

1. 两地适用罪名差异的问题,澳门特别行政区“清洗黑钱罪”所涉行为不仅包含内地刑法规定的洗钱罪的行为,还包含掩饰或隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的部分犯罪行为,因此在两地共同打击洗钱犯罪中如何确定打击范围和最终适用的罪名是值得厘清的问题。

2. 同质异罪和适用罪名差异是同一硬币的不同两面。同质异罪的重点是同一行为适用的法律不同导致差异化的结局,甚至出现罪与非罪的情况。例如某一洗钱团伙实施的洗钱犯罪由于其上游犯罪按照澳门《预防遏制清洗黑钱犯罪》,适用符合最高刑少于三年有期徒刑的罪刑条款,则在澳门特别行政区不属于清洗黑钱罪的规制范围,但是在内地却要按照洗钱罪的规定接受制裁。尽管两地规定洗钱犯罪的主要犯罪构成要件相类似,但在具体细节上难免呈现不同样态,具体分析如下:

(1)在上游犯罪圈的比较上,内地刑法将洗钱的上游犯罪圈限缩在七种特定犯罪行为之内(破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪)。澳门特别行政区应FATF的建议通过2017年的修改法案增加了清洗黑钱罪的上游犯罪圈,主要分为不考虑刑罚内容的犯罪包括贿赂贪污犯罪、关于著作权及有关权利制度的犯罪、相当于内地的走私罪且在许可地点以外进行对外贸易等的犯罪、《有组织犯罪法》第八条规定的操纵卖淫犯罪、涉及《工业产权法律制度》的犯罪和所有最高刑超过三年有期徒刑的犯罪。同时,隐藏掩饰的相关利益是在澳门特别行政区以外的地区产生的、但澳门特别行政区对该不法事实有管辖权的也适用清洗黑钱罪。内地对于洗白在境外产生的七类特定犯罪所得及其收益是否适用洗钱罪并无明文规定。由此可知,内地对于洗钱罪设置的上游犯罪圈小于澳门特别行政区的规定。

(2)刑法修正案(十一)删除“明知”的要求将到内地洗钱罪主观要件的门槛降低。内地规定了“为掩饰、隐瞒其来源和性质”的目的性要件,澳门特别行政区则规定了“掩饰不法利益的来源”或者帮助产生利益的正犯或参与人规避刑事诉讼。总体而言,澳门《预防遏制清洗黑钱犯罪》规定的清洗黑钱罪的主观要件范围大于内地刑法的规定。

3. 同罪异罚问题指的是两地的法律在某一个案适用上出现量刑幅度的明显差异,即对相同的洗钱犯罪行为,因为社会危害性认识的不同导致施以刑罚的力度也有差异,这是两地刑法不同的价值判断导致的。最典型的是洗钱罪和清洗黑钱罪的刑罚幅度的差异。

除了两地的立法差异外,两地对反洗钱犯罪的价值理念也存在差异。澳门特别行政区2021年第三产业增加值总额占全行业的92.3%[14],2022年该地生产总值为1773亿澳门元,可以看出澳门特别行政区属于外向微型经济体,其生产要素供应较为不足。因此澳门特别行政区没按照内地和国际的要求强制执行跨境货币流动的披露和申报制度,也未采取系统监测跨境资金的行动,导致现金密集型行业的洗钱风险高发。2022年澳门特别行政区全年经济同比实质收缩26.8%,外需同比下跌27.9%,博彩及博彩中介行业占澳门特别行政区全行业结构的25.8%,经济结构转型成果难以见效,博彩服务业仍是其经济增长动力。博彩业通常被视为高风险洗钱领域,且澳门特别行政区超过100个登记在册的赌场中介不重视反洗钱合规[15]。澳门特别行政区清洗黑钱活动具有比较明显的外向特征,洗钱资金流向澳门特别行政区,在经济不景气时这笔不义之财可以视为一种额外收入,因此打击洗钱的动力相对减弱。且如前所述,澳门特别行政区对洗钱犯罪追诉率偏低也为跨境洗钱提供了繁殖空间。

反观内地,中国人民银行联合最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部门出台了《打击治理洗钱违法犯罪三年行动计划(2022—2024)》,表明了其打击洗钱违法犯罪的决心。同时,根据中国人民银行反洗钱报告数据,内地司法机关2019—2021年对涉嫌洗钱犯罪的追诉率近乎100%,反映其与洗钱犯罪水火不容的态度(见表3)。

表3 中国涉嫌洗钱犯罪立案批捕起诉审判统计表(单位:件)

(三)技术失语

1.两地刑事互助安排尚未确立。在两地跨境犯罪领域的对接工作中,目前只有广东省和澳门特别行政区之间的粤澳警务工作会晤和最高人民检察院授权广东省人民检察院与港澳建立个案协查机制并定期举办工作座谈会。除此之外,尚未形成规范性的刑事协助机制,呈现“警热法冷”的局面。两地在协调跨境洗钱犯罪管辖权冲突方面并无明确规定。

2.国际公约对管辖权的规定也不健全。虽然依据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第93条,两地司法机关可以通过协商和司法互助的形式解决管辖权冲突,但是目前内地与澳门特别行政区的国际司法互助展开情况要好于区际司法协助[16]。《禁止非法贩卖麻醉药品和精神药物公约》创设了“域外管辖权”概念,但该权力目前在内地刑法尚无理论支撑;其他条约仅规定冲突方可通过协商方式解决冲突,对于协商程序、协商内容和协商时间均未做详细规定,无法为两地在跨境洗钱管辖纠纷中提供合适的协商指引。可见在跨境洗钱管辖权领域,国际公约既无明确适宜的配置方案,亦无在发生冲突时出台可行合理的协调解决规则。

四、跨境洗钱案件刑事管辖权冲突的破解之道

针对造成两地跨境洗钱案件管辖权冲突的三方面原因,有必要从管辖权连接理论、现行制度和两地刑事协助活动探索破解管辖权冲突问题的合理方案。

(一)确定刑事管辖权连接点

在两地跨境洗钱管辖权冲突的解决过程中,应该明确关联内地行使管辖权的法定依据。传统解决管辖权冲突的理论主要是“主要犯罪地确定管辖”[17]141和“法益受损地最严重地管辖”[18]159,但该理论可能对跨境洗钱犯罪管辖权冲突的解决意义不大。因为在个案中,金融管理秩序的破坏程度可能难以衡量。随着洗钱手段不断翻新,“主要犯罪地实行管辖权”在实践中情况越来越复杂,甚至“主要行为”在个案中都难以区分。因此传统协调管辖纠纷理论适用空间所剩无几,而根据行为人是否实行洗钱行为为标准,将洗钱犯罪中的行为人分为共同正犯、共犯,并最终确定以行为地为连接点行使管辖权为目的,由内地行使管辖权是破解两地管辖冲突的适宜方案。

1.虽然内地刑法对确定共同正犯行为地没有明文规定,但依据共同犯罪和管辖原则的一般理论,在共同正犯中,只要有一共同犯罪的行为人对整个共同洗钱犯罪创造了实质贡献,并且行为人的加功行为发生在内地辖域内,则应该把整体的洗钱犯罪行为地确定为内地,进而通过全面管辖来实现对澳门籍共同正犯的管辖。

2.如果洗钱行为地在澳门特别行政区,而教唆、帮助等共犯行为地在内地,不应该单纯以传统属地管辖理论的犯罪实行地为标准将管辖权分配给澳门特别行政区,而是应该综合考虑内地刑法的共同犯罪的条文规定以及属地管辖的原理,实质把握共犯在内地刑法共同犯罪中的地位再作出正确结论。根据内地刑法第29条对教唆犯等共犯的规定,内地并不采取共犯从属性理论,教唆犯等共犯具有独立归责的可能,且在刑罚适用上不一定轻于正犯,而是依据在共同犯罪中所起的作用确定刑罚幅度。因此不能得出共犯从属于正犯的结论,当然也就不能认为共犯行为地应当附属于实行行为地。

对于两地跨境洗钱管辖权冲突,可依据共犯行为地在内地而对在澳门特别行政区的其他正犯或者共犯一并行使管辖权。其一,内地刑法总则规定犯罪的修正形态,表明确定犯罪行为地不一定要求整个犯罪构成完整的发生在内地辖域,部分犯罪行为既包括共犯即教唆实行洗钱等的犯罪行为,也包括正犯即洗钱实行行为。只要部分洗钱共同犯罪行为发生在内地辖域,就可以认为整个共同犯罪行为发生在内地辖域进而由内地司法机关行使管辖权。其二,为追求个案的公平正义,应该将两法域的正犯和共犯视为完整的整体,不能狭隘地考虑只有共犯行为发生在内地或者洗钱行为发生在澳门特别行政区而简单粗暴地确定管辖权。如果只对发生在内地辖域的教唆、帮助洗钱等共犯行为进行管辖,而放弃对在澳门特别行政区实行洗钱犯罪行为的管辖,不利于对整个共同洗钱案件的追责,也不利于让民众感受到公平。

(二)协调两地反洗钱法律制度

两地的跨境洗钱犯罪现象较为猖獗,很大程度上源于两法域之间的立法冲突和价值观念的差异。观察两地洗钱罪的立法进程,可以看出两地的洗钱罪立法均带有逐渐国际化的趋势。因此在立法层面上两地应多相互沟通,参照反洗钱国际公约对洗钱犯罪的规定,缩小彼此之间关于洗钱规制的差距,使两地反洗钱刑事制度趋于统一,共同提高打击跨境洗钱犯罪的能力和效率。

2012年FATF出台的“新四十四建议”吸纳反洗钱和反恐怖融资的内容,标志着反洗钱活动已经跨越单纯的技术范畴,开始与国家经济安全和国际政治紧密捆绑在一起了。事实上反洗钱已经成为应对非传统安全领域挑战的重要工具之一。2017年我国已经将反洗钱观念和政策上升到国家战略层面。两地共同打击洗钱犯罪的意义已经超越打击洗钱犯罪本身,因为洗钱多与毒品犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪具有高概率的联系,并且这些犯罪中相当一部分是由跨境甚至跨国的有组织犯罪集团控制实施的。这对国家的政治、经济安全和社会稳定存在较大威胁。但遗憾的是,现行澳门特别行政区的法律认为,只要采取间接的方式、没有直接资助恐怖主义活动就不被认定为恐怖融资犯罪。这无疑是反恐怖融资活动的巨大法律障碍,不利于维护整个国家的国家安全。此时应存在由中央直接管辖跨境洗钱案件的可能。

依照《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》(以下简称“《香港国安法》”)第11、55、56、57条规定,行政长官是香港维护国家安全事务责任人,在遇到案件涉及境外势力介入的复杂情况、香港管辖确有困难或出现国家安全面重大现实威胁时,经特定程序由驻香港维护国家安全公署行使侦查权、最高人民检察院指定检察院行使检察权、最高人民法院指定法院行使审判权。对于澳门特别行政区而言也是同样道理。因此在遇到上游行为涉及恐怖主义等危害国家安全的跨境洗钱的重大复杂案件、澳门特别行政区管辖确有困难、国家安全面临重大现实威胁时,应当由内地行使刑事司法管辖权。

(三)建立两地共同打击洗钱犯罪协助机制

目前完全消解管辖权冲突基本不可能实现。因此,要把重点放在如何促进两地协作化解管辖权冲突。赵秉志教授也认为,不同法域对同一犯罪行为主张管辖权的冲突无法从技术层面解决,需要在加强双边乃至多边的刑事司法协助上努力[18]159。因此,建议两地加强合作侦查和参考内地或澳门特别行政区与境外刑事协助的制度。

1.合作侦查。行使刑事管辖权的内容除包括对犯罪行为进行起诉、审判之外,还包括侦查阶段证据的收集和犯罪嫌疑人的逮捕等。合作侦查是化解管辖权冲突的重要方式之一,通常是两法域或多方法域的侦查机关之间合作展开证据收集、缉拿犯罪嫌疑人等方面的活动。在合作侦查领域可适用于两地跨境洗钱犯罪管辖冲突的主要是国际条约中有明文规定的联合侦查和两地常见的协查案件两种形式。

(1)协查案件。可参考为打击贪污犯罪而在广东省内设立的涉港澳个案协查办公室,与港澳廉政公署之间沟通协商,派员至对方境内对贪腐及相关个案进行侦查合作的经验。个案协查制度是目前两地尚未签署刑事司法互助协议的状态下实现区际司法合作的简便路径。该制度直接越过两地法律制度冲突的障碍,不断通过规范化的操作程序以稳定拓展两地反腐败合作领域,实现反贪腐的目的。由于内地刑法将洗钱罪条文放置在破坏金融管理秩序罪节中,一般由公安机关管辖。而公安部内设经济犯罪侦查局,其职能包括与其他法域司法机关开展打击跨境经济犯罪,所以可以借鉴这种个案协查的合作模式,由内地就具体的跨境洗钱案件委托澳门特别行政区协助侦查洗钱证据,以实现对洗钱犯罪的有效惩治。

(2)联合侦查。联合侦查指的是两个或以上的国家或地区对特定犯罪出现管辖权竞合且尚未最终确定管辖权归属的情况下,冲突方共同侦查分散在一方或多方的犯罪证据等。《禁止非法贩卖麻醉药品和精神药物公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》均已明确条款的形式规定联合侦查,可提供有益的参考。面对横跨两地的洗钱犯罪案件管辖权争议,联合侦查可以促使双方在搁置管辖权争议的同时,以先行启动管辖权并行的方式展开侦查活动。作为内地与澳门特别行政区司法权的合作行使,联合侦查有助于揭示案件的真实情况,维护国家整体利益。

2.被判刑人员移管。被判刑人员移管是刑事诉讼法移管制度的下位概念,指的是甲法域把依照本地刑法审判后的其他法域罪犯移送到其国籍国或者居住地法域,由后者执行刑罚的制度。在两地针对跨境洗钱犯罪开展联合侦查结束后,仍无法确定管辖权最终归属的形势下,可由内地法院行使审判权,再将澳门特别行政区居民移交澳门本地的司法机关执行。这是对刑事司法权进行合理分割的做法,同时也体现了两法域共同打击洗钱犯罪的价值追求和司法礼让的美德。具体支持理由阐述如下:

(1)内地审理更能体现司法公正和效率。内地的反洗钱法律规范完善,前置法与刑法衔接也较为适宜,刑罚打击力度宽严相济。反观澳门特别行政区,其在反洗钱制度构建上存在政策性缺失,打击力度相比之下较为宽松。并且澳门特别行政区由于其产业结构的特殊性,对洗钱违法活动的打击存在政策性结构缺陷。而内地对洗钱一直秉持高压打击的态度,具有能够及时遏制跨境洗钱犯罪势头的能力。从实践情况来看,受害人和洗钱证据往往在内地,内地掌握更多信息证据,因此案件由内地法院审理具有正当性也更能体现司法效率。

(2)澳门特别行政区执行更有利于罪犯回归社会。被判刑人员移管制度实质上是将经由内地审判后的澳门特别行政区洗钱罪犯移交澳门特别行政区执行刑罚,既保证了澳门特别行政区居民不受基于同一洗钱犯罪行为的二次审判,又有利于罪犯接受澳门特别行政区监狱的特色改造,方便今后罪犯回归社会,实际上也更大程度保障了犯罪人的人权,有利于实现刑罚的特殊预防作用。

(3)内地与澳门特别行政区之间建立被判刑人员移管制度具有天时地利。内地与澳门特别行政区在地理上相毗邻,并且在“一国”的基础上两地利益紧紧相联。在澳门特别行政区成立二十周年时,时任司法部部长强调要以被判刑人移管合作为起点加强内地与澳门特别行政区的法治合作[19]。由于洗钱犯罪侵害国家利益,具有现实紧迫性和社会危害性,可以借此机会先行尝试构建争议较小的刑事互助安排。事实上内地已经多次分别和大陆法系、普通法系的国家缔结被判刑人员移管等刑事互助司法协议,澳门特别行政区也和韩国等5个国家缔结刑事司法协助协定,大陆与台湾地区也签订了《南京协议》等达成刑事互助共识。可通过试点实行由内地法院审判跨境洗钱案件、并将澳门特别行政区居民移交回澳门本地执行刑罚的制度,既破解两地的管辖权冲突,又为两地建立刑事互助安排探索经验。

五、结语

目前内地与澳门特别行政区在刑事司法协助安排上尚无明显进展,两地合作反洗钱犯罪中的诸多具体事项无法获得行之有效的解决。本文阐述的两地刑事管辖权冲突对跨境洗钱犯罪的负面影响就是典型情形。综合制度、技术和地缘形势等因素,跨境洗钱犯罪的产生和演进具有复杂性。所以两地跨境洗钱案件管辖权冲突的破解不仅依赖于两地在刑事实体法方面更精细的衔接磨合,也尚待两地合作打击跨境洗钱犯罪活动的实践和检验,从而为未来两地进行相关刑事司法协助安排提出有益借鉴。