行政与刑事处罚中非法经营罪的行刑衔接问题值得关注

文◎曹继伟

▲北京市药监局门头沟分局执法人员在“陈少辉无证经营药品案”药品清点现场

目前，社会上有少数不法分子，为了获取最大利益，无证经营质量不合格的药品、医疗器械（简称“药械”）。有的不法分子还私刻公章，冒充合法企业，违法经营质量参差不齐的药械产品。这一不法行为不仅可能构成了非法经营罪，还可能构成了假冒注册商标的商品罪及销售伪劣产品罪。监管部门在对其进行处罚时，应该实施行政处罚还是刑事处罚？这是一个值得药监相关人员积极关注和认真探讨的问题。

无证经营药械可构成犯罪行为

无证经营行为，是指未取得“药品经营许可证”、“医疗器械经营企业许可证”等相关资质证照，经营医疗器械等的行为。《中华人民共和国行政处罚法》规定，违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。《中华人民共和国药品管理法》（简称《药品管理法》）、《医疗器械监督管理条例》都规定，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。然而，哪类行为才算构成犯罪？

《中华人民共和国刑法》（简称《刑法》）规定，非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。笔者认为，药械应属“专营、专卖物品或其他限制买卖的物品”。这是因为：药械作为特殊商品，对储存、经营、审批、准入等都有严格要求，在经营药械的过程中，对于进货、验收、入库、出库等有严格的规定；世界各国对药械管理的重视程度、严格程度丝毫不亚于烟草、化肥等；从可能造成的危害来讲，药械更是与人的生命息息相关，更应该加以严格控制和管理。

此外，无证经营药械，只要达到了刑法追刑的标准（个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的，单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的），即构成了犯罪，需要追究违法者的刑事责任。

数罪竞合应准确依法处理

2007年7月25日，北京市药品监督管理局门头沟分局接到北京市门头沟区东辛房派出所民警举报，在居民房内发现大量药品，情况可疑。该分局立即到现场检查。在现场发现不同生产厂家的104种药品、伪造印章3枚。药品所有人陈少辉未取得“药品经营许可证”及“营业执照”，执法人员依法对上述物品查封扣押。检查人员发现，这些不法分子在销售过程中冒用北京市宣武区和丰台区的3家合法药品经营企业的名义进行销售，所使用单据及印章均属伪造，其销售药品的行为均属违法经营。经进一步调查，该案的涉案总金额约为30万元。因该案涉案金额巨大，北京市药监局门头沟分局立即将案件移送北京市公安局门头沟分局查处，并报北京市门头沟区人民检察院备案。随后，北京市药监局门头沟分局联合该区区公检法等执法部门召开了“打击非法经营药品行为协调会”。北京市门头沟区法院院长及该区检察院院长均表示，此案为门头沟区行政执法案件向公检法部门报备案件第一例，这种做法可避免“以罚代罪”，保证司法公正。此案得到各级领导及各相关机关的高度评价。

对于涉及非法经营药械产品的犯罪问题，相关法律条款都做了具体规定。但在执法实践中，笔者还发现有仿冒知名厂家药械产品这一涉嫌触犯销售假冒注册商标的商品罪的行为。如何处理非法经营罪与生产、销售假药罪以及生产、销售假冒伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪等罪的竞合问题？在实践中，非法经营罪与其他罪的竞合就鲜明地体现了这一点。例如：生产、销售假冒注册商标的伪劣产品的行为可能同时触犯非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪三个罪名，形成“想象竞合”。根据“想象竞合”的处断原则，应择一重罪论处。《伪劣商品解释》第10条明确规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其它犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

特殊法应优于普通法

笔者认为，非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪三个罪名何罪为重罪，仍然是一个需要研究的问题。严格根据“法条竞合”中特殊法优先于一般法适用原则，又会造成罪刑不相适应。因此，问题的实质在于：在适用特别法优于一般法原则罚不抵罪的情况下，可否适用重法优于轻法原则？对此，存有很大争议。在一般情况下，特殊法与一般法之间，特殊法的法定刑均高于或至少等于一般法的法定刑。因为既然特别法是立法者认为需要特别加以保护的内容，法定刑自然应高一些。所以，通常，特殊法优于普通法适用就体现了重法优于轻法原则。但在特殊情况下，存在个别立法规定的法定刑比一般法规定的法定刑低的情况。在此情况下，若无对特殊法优于一般法原则进行补充的重法优于轻法原则，则有轻纵犯罪之虞。因此，正如有学者指出：“罪刑相适应是我国刑法的基本原则，当一种犯罪行为触犯两个以上法条，如依据特别法优于普通法，吸收法优于被吸收法原则适用法律有悖于基本原则而适用重法优于轻法原则又符合基本原则时，应适用重法，排斥轻法。”

因此，笔者认为，在一般情况下，应适用特殊法优于普通法原则，以体现特殊保护的立法精神，但在特殊情况下，如明显罚不抵罪，根据案件具体情况，也可适用重法优于轻法原则。当然，这里的“特殊情况”应严格限定在遵循罪刑相适应原则的范围内，不能随意解释。

定罪须符合“罪、责、刑”相适应的原则

2011年5月，北京市药监局接到群众举报，反映从某网站购买了一台止鼾器，做工粗糙，有可能为假冒的医疗器械。随后，执法人员对网站内容进行了仔细的研究，对网站上提供的信息逐条用搜索引擎进行搜索，最终发现一家名为“北京妙韵天成科技有限公司”的企业与此网站有关系。该公司不仅经营止鼾器，还同时经营“鼻之光半导体激光治疗仪”等医疗器械。梳理出线索之后，执法人员对公司地址进行了秘密调查，发现这确实是一个电话销售中心。

取得初步线索后，药监部门立刻联系了北京市公安局经济犯罪侦查总队（简称“经侦总队”）。在北京市药监局出具了有关证据材料后，经侦总队正式立案。由于案件涉及2个部门，双方部门领导经协商，决定利用药监部门对于医疗器械的专业技术方面的优势，利用公安部门的先进的侦查手段，一同对此案进行调查。经过了1个多月的艰苦的调查取证工作，双方基本掌握了该公司利用互联网违法销售医疗器械的证据，并摸清了其实际经营地址及仓库地址。

▲案发现场发现大量无证经营药品

▲药监执法人员查收的非法经营的药品及药械

▲药监执法人员查收的伪造印章

2011年6月3日，北京市药监局办案人员和经侦总队的公安人员决定采取行动，一举捣毁这个利用互联网违法销售医疗器械的团伙。经过紧张而周密的部署，两组抓捕人员同时出发，分别奔向位于北京市朝阳区的公司和位于北京市昌平区的库房。由于前期准备工作充分，行动进行得非常顺利，现场抓获犯罪嫌疑人2名，查扣了包括止鼾器、半导体激光治疗仪、糖尿病治疗仪、前列腺治疗仪等10多种医疗器械，共3000余盒，价值300余万元。现场发现了大量快递单据及电脑记录等证据，经初步计算，此案案值高达2000余万元。

在讨论下一步调查取证方向的时候，办案人员出现了分歧。有的公安人员认为此案应定为销售假冒注册商标的商品罪，有的公安人员认为应为销售伪劣产品罪，而药监部门人员则认为应定为非法经营罪更为合适。

经过激烈讨论，他们发现，如果定为销售假冒注册商标的商品罪，在这些违法销售的器械中，只有少部分物品为涉嫌假冒注册商标，非法经营数额有可能达不到销售假冒注册商标的商品罪的追溯标准。此外，对其余的违法销售的医疗器械如何处理也将是一个难题。如果定为销售伪劣产品罪，不仅会遇到相同的问题，而且刑法还规定，定为伪劣产品，需要出具检验报告。如果按照检测医疗器械的标准进行检测，许多产品是“三无”产品，没有相关的检验标准，无法出具检验报告，若按照检测标准较低的普通商品进行检测，则可能得出合格的结论，案件也就无法继续调查。他们发现，唯有定性为非法经营罪才能符合刑法的罪、责、刑相适应原则，也有利于案件的进一步处理。最终，该案件顺利交由检察机关以非法经营罪提起公诉。

以“行”代“刑”相关负责人将受处分

执法过程中，执法人员一旦发现无证经营药械的行为已经涉嫌刑事犯罪，就要及时移送公安部门。如果该移送的案件不移送，或者用行政处罚代替刑事处罚，监管部门要承担怎样的法律后果呢？

随着我国行政法制的发展，行政处罚与刑事处罚相衔接的问题已逐渐引起国家有关部门的高度重视，国务院为此专门于2001年7月4日颁布《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（简称《规定》），对我国所有行使行政处罚的执法机关如何向公安机关移交涉嫌犯罪案件做出规定。其中，《规定》第十六条明确指出：“行政执法机关违反本规定，逾期不将案件移送公安机关的，由本级或者上级人民政府，或者实行垂直管理的上级行政执法机关，责令限期移送，并对其正职负责人或者主持工作的负责人根据情节轻重，给予记过以上的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。行政执法机关违反本规定，对应当向公安机关移送的案件不移送，或者以行政处罚代替移送的，由本级或者上级人民政府，或者实行垂直管理的上级行政执法机关，责令改正，给予通报；拒不改正的，对其正职负责人或者主持工作的负责人给予记过以上的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。对本条第一款、第二款所列行为直接负责的主管人员和其他直接责任人员，分别比照前两款的规定给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

2006年1月26日，最高人民检察院、全国整规办、公安部，监察部联合发布了《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》（简称《意见》），以进一步解决行政执法与刑事执法的衔接问题，建立顺畅的行政执法与刑事司法相互衔接的工作机制。其中《意见》第十四条指出：“人民检察院依法对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件情况实施监督，发现行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移送的涉嫌犯罪案件不移送，情节严重，构成犯罪的，应当依照刑法有关的规定追究其刑事责任。”可见，该移送的案件不移送，以“行”代“刑”，药监部门要承担相当严重的法律后果。

即使遇上案情复杂、疑难，性质难以认定的案件，根据《意见》第十条的规定，执法人员也可以向公安机关、人民检察院咨询。公安机关、人民检察院应当认真研究，在七日以内回复意见。对有证据表明可能涉嫌犯罪的行为人可能逃匿或者销毁证据，需要公安机关参与、配合的，行政执法机关可以商请公安机关提前介入，公安机关可以派员介入。对涉嫌犯罪的，公安机关应当及时依法立案侦查。

作为药监部门执法人员，应正确区分行政处罚中无证经营的违法行为与刑事处罚中非法经营犯罪的关系，做好行、刑衔接工作，在利用行政手段打击无证经营药、械等违法行为的同时，对涉嫌犯非法经营罪的违法人员及时移送公安部门处理。只有这样，才能保证广大群众的用药、用械安全，这也是药监部门义不容辞的责任和义务。