警察开枪与比例原则的适用

张 燕

（河西学院 政法系，甘肃 张掖 734000）

关注警察开枪问题是基于开枪是一种公权力。在权力范畴内，最强大的是国家权力。在国家权力中，最强大的是行政权。行政权中最强大的是警察权，而在警察权中，最强大、关系到每个公民的生命健康与安危、最具杀伤力的权力就属开枪权了。警察的开枪权是可以脱离司法环节对公民直接具有生杀予夺的权力。因此，在现实中，警察行使开枪权时往往会陷入两难境地：过于谨小慎微、严格限制和严密管制，一些地方“刀枪入库”直接导致在危难时刻警察有枪不能用，多数警察害怕承担开枪后果，视枪为“麻烦”，干脆不用枪，由此造成纵容犯罪，给警察自身安全和公民的生命、财产权利带来严重损害后果；如果不加规范和限制，会导致警察滥用开枪权，直接危害公民合法的人身、财产权利，引发公权力对私权利的肆意伤害，激发社会矛盾。

基于以上两难，在目前我国警察如何行使开枪权的问题上，出现两种观点：一种观点认为，由于违法犯罪的复杂化、暴力化，警察应该果断和敢于开枪以震慑犯罪、维护秩序；另一种观点则担心警察随意滥用行政权力，应对警察的开枪权予以严格规范和限制，强调慎用武力。

一、我国对警察使用枪支的法律规定

1996年施行的《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》（以下简称《条例》）第九条规定了警察使用武器的15种情形，如放火、爆炸、劫持、杀人、抢劫等；第10条规定了警察不得使用武器的情形；第11条规定了警察停止使用武器的情形；第13条规定警察应将使用武器的情况向所属机关作出书面报告；第14、15条规定了警察使用武器后的法律责任。

从整个《条例》看，我国对警察使用武器尤其是行使开枪权的规定还是很严格和细化的，但同样暴露出《条例》存在的问题：一是《条例》过于繁琐细化，缺乏原则性和可操作性。在现实中，可以开枪的情形是无法全部穷尽的，规定得过于详尽，反而束缚了警察的手脚，在危难紧急时刻无法做到有效履职，使警察在面临不属于这15种情形的危险时束手无策。二是现有的鸣枪规定不尽合理。《条例》规定警察必须在经口头警告无效后才能对天鸣枪警告，鸣枪警告无效，才能向人射击。此条太过形式化，无法及时应对紧急突发事件。三是《条例》在警察使用武器的程序规定上几乎空白，导致警察无所适从。四是《条例》对不当开枪的救济程序和制度保障没有明确的规定。

二、国外关于警察开枪权的相关规定

（一）美国

美国警察在开枪前的一刹那，必须同时考虑两个问题：第一，开枪是否合法？开枪必须为防止更大的罪案发生。也就是说，警察开枪是为了保护民众或自己的生命安全。第二，除了开枪之外，还有没有别的办法可以解除威胁？此点体现了比例原则在美国警察开枪权中的运用。此外，美国警察开枪后，要在规定时间内向主管部门递交详尽的开枪书面报告。此报告是由开枪警察本人书写的。

（二）德国

德国内政部的资料表明，德国民间有近800万支合法枪支，平均每10人就有一支。最近5年，德国每年因公牺牲的警察只有一名，这与德国警察训练有素、注重警用实战技能密不可分。虽然德国仍是“世界上最安全的国家”之一，但加强私人枪支管理已成为德国社会的重要问题。德国警察开枪要遵循“最小动用武力原则”，[1]尽量使用非致命武器，如网枪、眩晕弹和黏着剂等。开枪前还要遵守以下规定：1.开枪前必须表明身份；2.在拒捕或者警察受到生命威胁时才可以开枪，并只能打非致命部位；3.在对方没有武器、已缴械投降，或者歹徒手里有人质等情况下，警察不得开枪。警察一旦开枪，会有专门人员在对口头警告情况、开枪理由、目标距离等认定与分析后，形成书面报告并据此处理。[2]

（三）日本

日本是个对枪支管理非常严格的国家，只允许自卫队、警察、海上保安厅等机构使用枪支，民间不允许持有枪支。对警察使用枪支有具体规定：1.要避免因使用枪支而进一步刺激罪犯；2.用枪指向罪犯起不到威慑作用时，可向天空等安全方向开枪；3.开枪时，要警告对方：“我要开枪了”；4.警察如果在执行任务中开了枪，要向上级作出详细的报告。[3]

三、比例原则

（一）源自德国学说

比例原则最早出现在十九世纪的德国警察法里。此理论是在1802年德国学者贝格（VonBerg）出版的《德国警察法手册》一书中提及，他提出警察的权力只有在“必要时”才可实行。之后，在1895年出版的《德国行政法》一书中，德国行政法学鼻祖奥托·迈尔（OttoMayer）认为“警察权力不可违反比例原则”，确立了该理论在行政法学体系中的地位，其后逐渐发展为行政法原则，并进而成为宪法原则。[4]1923年奥托·迈尔更明确地提出：警察权力超越了必要限度时就是违法的滥用权力。在警察执法过程中，警察几乎所有的手段和措施都是以侵害相对人的权益为代价的。可见，比例原则最初就萌芽在警察法中，后来成为行政法的重要原则，其重要性不言而喻。

（二）比例原则的内涵

1.妥当性原则。妥当性原则，又称作适当性原则，它要求行为人在采取措施时的手段能够达到所追求的目的，否则就是不妥当的。运用在行政权行使上，就是要求行政主体的行政目的与实现目的的手段必须适当。借鉴在警察行使开枪权中，就是要求警察在开枪前，应通过目的的取向来选择能够达到预期效果的手段，如此手段是法定的、无其他可选择的，即是遵守了比例原则。

2.必要性原则。必要性原则，又称最少侵害原则、不可替代原则，是指在诸多可选择的手段中，选择最温和、侵害最小的措施。必要性原则是以妥当性原则为存在前提的，只有在遵守了妥当性原则的前提下，才有必要进一步考虑必要性原则。[5]此原则是对采取什么手段的权衡与考量。如在公共利益与个体利益发生矛盾时，为了更好地保护公共利益，只能选择牺牲个体利益来保全公共利益。再者，在有多个等价的手段可供选择时，应考虑选择最小损害的手段。

3.法益相称性原则。目的与手段之间仅符合妥当性、必要性的要求还不够，因为行政法的实施不可避免地会引起双方、甚至多方利益的冲突，[6]因此需要在价值层面进行考量和权衡。法益是具有多重涵义的，既有目标的法益、价值的法益，也有主体的法益等。笔者所追求的法益要求多种利益主体最终从法律的保护中获得利益。比例原则的法益相称性要求在法治的价值秩序中，对行使行政权所获得的实际利益与人们付出相应损害进行利益的衡量，人们由此受到的损害比公权力由此获得的利益要小得多，是人们可以忍受的合理程度的范围。在警察行使开枪前，就该充分考虑是否是以最小的损失获取最大的利益，是否到了万不得已再无其他更好的选择。

四、完善我国警察开枪制度

（一）程序制度

1.警察开枪前，应警告、表明身份。现有的鸣枪规定不尽合理，警察只有在经口头警告无效后才能对天鸣枪警告，鸣枪警告无效，才能向人射击。这样的规定太过形式化，应分不同情况处理：第一，在非紧急必要时，尤其当与嫌疑人对峙状态下，开枪前须先表明身份，随之予以警告。警告以口头警告为主，在此条件下嫌疑人若要逃脱，可鸣枪予以警告。第二，在必须开枪的关键时刻，鸣枪警告反而会适得其反，使其逃跑得更快、袭警更狠[7]且会对公共安全造成潜在的危险、突发性的暴力侵害。在此情况下，只需口头警告即可，对方若一意孤行就应果断开枪。

2.警察开枪后书写报告。《条例》第十三条规定，警察应将使用武器的情况向所属机关作书面报告。此书面报告由谁来完成，是警察内部书写还是交予监督部门来写，《条例》没有具体规定。另，书写的报告最终应该交予谁来审核和监督，《条例》也没有具体规定，在现实中没有可行性，容易造成警察开枪，警察写报告，交予警察内部鉴定，不利于程序的公正和实际的监督，应该细化具体规则予以执行。

（二）实体制度

1.“非开枪不可”的适用条件。《条例》第九条过于繁琐细化，缺乏原则性和可操作性，会导致警察在面临不属于这15种情形的危险时束手无策。因此，警察是否开枪不应考虑案件性质，而应根据所面临的危险。即必须存在阻止违法的事由，非采取开枪手段不足以制止危险的程度才能选择行使警察的开枪权。这里有一个原则需要把握：“当警察和他人正在面临可能危及生命或严重伤害的不法攻击行为时，警察可以开枪。”[8]此原则须同时具备三个要件：一是“正在面临”，二是“可能危及生命或严重后果”，即危害行为只有达到此程度才能开枪。三是“可以开枪”，而非应当或必须，即开枪仅作为万不得已的最后手段才能使用。根据上述原则，当警察再遇到危险情况时，就不必死记《条例》的15种情形来决定是否属于可开枪的范畴，只需迅速对当前危险进行评估。无论是什么案件，只要是正在面临自身或他人可能危及生命或严重的不法攻击行为就能够开枪。

2.注重比例原则（使用武器的限度）。比例原则着眼于法益的均衡，是行政法上控制自由裁量权行使的一项重要内容。警察使用枪支，是警察所有权限中最为极端和严厉的强制手段，是一种“致命性强制力”，不到万不得已，不出现公共安全与秩序受到严重威胁、个人生命健康危在旦夕，绝不使用的最后手段。这是因为经常使用枪支来迫使相对人服从警察的命令，是以损害相对人的身体健康权、甚至生命权为代价的。而且，抛开使用枪支的行为合法与否，开枪本身造成的社会后果，有时会远远超出对受害人造成的伤害或死亡。[9]警察开枪是国家行政权力的巅峰状态，关系到对公民权利的生杀予夺，是未经审判的“判决”。由此，警察在行使开枪权的制度设计中，是以权力本位还是权利本位就显得尤为重要。笔者认为，应以权利本位为价值取向，在行使行政权力包括实行强制措施时，应以最小的伤害来保护最大的利益，在开枪实务中运用比例原则，即手段的妥当性、必要性和法益相称性原则，使侵害最小。

3.非致命部位。警察具有强制力，此强制力是警察依据法律规定和授权而享有的强制执法的权力。警察的强制力分为四个等级：口头指令、肢体制服、使用警械和使用武器，其中，使用武器所指的就是警察行使开枪权。使用武器即行使开枪权属于致命强制力，警察只有在自身或他人正在面临可能危及生命的不法侵害时才能使用。同时，要求警察根据对方的暴力等级的变化而采取和应对相适应的强制手段，并非拔出枪就要致对方于死地。因此，对瞄准对方什么部位开枪就显得尤为重要。本着对权利的尊重和生命的敬畏，笔者认为警察遇到必须开枪的情形时，应瞄准对方的非致命部位射击，只要使对方丧失攻击性和有效制止了暴力侵害即可。

（三）不当开枪的法律救济

《条例》第十四、十五条规定了警察不当开枪后所承担的法律责任：人民警察违法使用警械、武器，造成不应有的人员伤亡、财产损失，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分；对受到伤亡或者财产损失的人员，由该人民警察所属机关依照《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定给予赔偿。人民警察依法使用警械、武器，造成无辜人员伤亡或者财产损失的，由该人民警察所属机关参照《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定给予补偿。将警察开枪后的救济制度纳入国家赔偿的正常渠道，显得尤为重要。

根据国家赔偿法的有关规定，警察不当开枪后需要承担相应的赔偿责任。这里，需要满足以下几个要件：1.国家赔偿的主体要件：应为国家行政机关即公安机关，或者是国家机关工作人员，在此指享有配枪权的人民警察。2.国家赔偿的行为要件：国家只对侵权主体实施的执行职务的行为承担赔偿责任，即致害行为必须是与执行职务有关的行为，同时国家也对违法执行职务的行为承担赔偿责任。3.国家赔偿需具备损害结果。由此，行政机关工作人员在执行公务过程中违法使用武器、警械致公民身体伤害或死亡的，国家都应承担赔偿责任。

[1]黄爱军.国家刑权力被滥用的问题探析[J].法制与社会,2007(12).

[2]各国警察什么情况下能开枪[N].环球时报,2012-12-01.

[3]王国琦.透视国外警察开枪时机[J].人民公安,2007(5).

[4]席作立.比例原则的起源、含义及其发展[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2002(4).

[5]杨临宏.行政法中的比例原则研究[J].法制与社会发展,2001(6).

[6][9]余凌云.论行政法上的比例原则[J].法学家,2002(2).

[7][8][美]石子坚.警察开枪的困扰及其解决途径之探讨[J].公安学刊(浙江公安高等专科学校学报),2007(6).