论公共文化服务中数字版权的实现

齐崇文

[摘 要] 数字化是公共文化服务的重要趋势，而由数字技术带来的版权扩张却使公共文化服务与数字版权之间的冲突加剧。公共文化服务与数字版权的冲突本质上是公益与私权的冲突，但“限制私权、维护公益”的惯常做法并不能缓解二者之间的紧张关系。根据权利限制的基本原理，公共文化服务所要实现的“公益”必须建立在版权这一“私权”得到充分实现的基础之上。相对于合理使用和版权补偿金，法定许可更符合平衡公共文化服务中“私权”与“公益”的要求，有必要在版权法框架内对公共文化服务法定许可使用制度进行完善。

[关键词] 公共文化服务 数字版权 权利限制 法定许可

[中图分类号] G254 [文献标识码] A [文章编号] 1009-5853 （2017） 05-0015-04

On the Realization of Digital Copyright in Public Cultural Service

Qi Chongwen

（Institute of Sciences， East China University of Political Science and Law， Shanghai， 201620）

[Abstract] Digitization is an important trend of public cultural services， but the copyright expansion caused by digital technology has intensified the conflict between public cultural service and digital copyright. The conflict between public cultural service and digital copyright is the contradiction between private right and public interest. However， the practice of restricting private rights and maintaining public interest can not relieve the tension between the two. According to the basic principle of the limitation of rights， the“public interest”to be realized in the public cultural service must be established on the basis of the full realization of the copyright. Relative to the rational use and copyright compensation， statutory license is more suitable for the requirement of balancing“private right”and“public interest”in public cultural service， and it is necessary to improve the system of statutory license of public cultural services in the framework of the copyright law.

[Key words] Public cultural Service digital Copyright restriction of rights Statutory license

2009年肇慶市图书馆因提供影片链接被起诉，2014年南宁市一城区图书馆因上传三部小说供用户下载涉嫌侵权，广泛运用数字技术的公共文化服务已被推至版权问题的风口浪尖。公益性、基本性、均等性、便利性是公共文化服务的基本要求，数字技术的大规模应用使公众“均等”“便利”地享有公共文化服务成为可能，但由数字技术带来的版权扩张却加剧了数字版权与公共文化服务之间的冲突，如何平衡“私权”与“公益”二者之间的关系、促进公共文化服务中数字版权的实现已成为一个亟须解决的问题。

1 公共文化服务中的数字版权

1.1 公共文化服务数字化建设

公共文化服务是以维护公民文化权利、满足公众文化需求、提高社会整体文化生活水平为目的，由公共部门或准公共部门向公民提供的各种公共文化产品和服务的总称，具体包括公共图书馆服务、公共博物馆服务、文化馆服务、社区文化服务、各类公共文化信息平台建设等[1]。由于数字技术的使用能够提高公共文化服务供给能力、扩大服务覆盖面、缩小城乡区域服务差距，因此，数字化建设在公共文化服务中的地位愈发重要。

从数字图书馆到文化信息资源共享再到文物、广播影视、新闻出版数字化，我国公共文化服务数字化建设主要围绕三方面展开。

一是公共文化服务机构数字化；二是公共文化服务内容数字化；三是互联互通的公共数字化服务平台建设。

1.2 公共文化服务中的数字版权之困

数字化是公共文化服务的重要趋势，数字化建设使公共文化服务不可避免地要与数字版权相接触。公共文化服务中的数字化服务环境建设、馆藏资源数字化加工等都会涉及数字版权，由于数字技术对版权制度造成了一定程度的冲击，而我国现行版权法又尚未对临时复制、复制权与发行权高度重合、技术保护措施的适用范围等问题作出明确回应，这导致公共文化服务也与数字版权产生了矛盾。

首先，数字作品权属不清易引发公共文化机构版权危机。数字技术改变了作品的生产方式和传播方式，使版权由作者专享的权利转变为由作者、传播者、销售者共享的权利，但也使版权出现“权属不清”问题。公共文化机构在购买数据库等内容资源时，有时会因内容资源供应商未处理好授权问题而陷入版权纠纷，这种情况可能会因数字版权本身就存在的权属不清问题而加剧。endprint

其次，公共文化机构复制、演绎数字作品的权利范围不清晰。提供网页浏览或链接、开发数字产品是常见的公共数字文化服务途径，但网页浏览会产生临时复制，链接不当会侵犯版权人的信息网络传播权，自建数据库、开发或演绎数字产品也会触及作者的版权或信息网络传播权。由于相关法律法规并未明确公共文化机构复制、演绎数字作品的权利范围，所以公共文化机构在提供相关服务时常常会卷入版权纠纷，而这些纠纷在复制权、发行权等数字版权权利内容急速扩张和融合的趋势之下会变得更加复杂。

最后，公共文化机构合理使用和法定许可使用数字作品的情形少、限制严。我国《信息网络传播权保护条例》虽然规定了公共文化机构对数字作品的合理使用情形，但相关条款对使用地点、使用目的和可使用的作品范围进行了严格限制。相较于合理使用，《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》关于公共文化机构使用、复制或演绎数字作品的法定许可的规定更少，几近于空白。网络让作品变得触手可及，为防止侵权，版权人常常会采取技术保护措施来控制用户的接触和使用，技术保护措施保护了版权但却压缩了合理使用的范围，而我国版權法也并未赋予公共文化机构免受技术保护措施限制的权利。

2 公共文化服务中的“私权”与“公益”：基于权利限制理论的反思

公共文化服务与数字版权的冲突涉及公益与私权的博弈，在这场博弈中，私权往往为了保全公益而成为被限制的对象。目前，版权的限制制度（主要为合理使用和法定许可）存在一些不足，要想通过版权限制来平衡公共文化服务中的私权与公益，必须回到版权及权利限制理论自身。

2.1 公共文化服务中的版权与公共利益

“私权应让位于公益”似乎已成为一种普遍认知，这种看法不仅在公共文化服务领域广泛存在，在版权领域也十分常见。此种“公益优位于私权”的观点显然以功利主义理论为支撑，但功利主义自身却存在明显的理论缺陷。

按照功利主义的要求，个体只有在遵循“最大多数人的最大幸福”这一原则去行为时，他的行为才是正确的。这一要求建立在以下推理的基础上：一个人牺牲自己的部分幸福以实现更大更长久的幸福是合理的，那么一个社会牺牲自己的部分幸福来实现更大更长久的幸福也是合理的。但这样的类比是错误的，因为个体的牺牲和受益都指向一个对象、即个体自身，而社会的牺牲和受益却并不是指向同一个对象、即受损者与受益者并非是同一人。功利主义将社会看作是若干个体的聚集，是一个凌驾于个体之上的实体，但事实上这个实体是不存在的，建立在此种推论基础之上的功利主义必然会忽视或否定个体权利或利益[2]。并且，不同个体对“幸福”的理解是否相同，“幸福”是否包含道德或感情因素，是否仅是物质利益等也无法确定。

公共文化服务的目的是为了满足公众的文化需求，所代表的当然是公共利益。如果按照“公益优先于私权”的功利主义原则处理版权与公共文化服务的关系，其结果必然是版权处处受限。版权虽然在性质上属于私权，但却不同于一般的私权，因为版权是能够激发文化生产者的创造积极性、促进文化繁荣的制度设计，能够让公众广泛受益。版权与公共文化服务之间存在着紧密的“正相关”关系，公共文化服务所要实现的“公益”必须建立在版权这一“私权”得到充分实现的基础之上。

公共文化服务既要限制版权，又要保护和实现版权，功利主义理论已无法再为其提供理论支撑。由于私权与公益的冲突本质上是权利与权利的冲突，需要借助权利限制来解决，因此，公共文化服务中私权与公益的调和应以理解和把握权利限制理论为开端。

2.2 “公共利益”再定义：基于权利限制理论的反思

从现代法理学理论来看，权利有法律权利和法律外权利之分（尽管很多时候我们将权利等同为法律权利），法律外权利包括道德权利、习惯权利等，它意指“正当性”，就是被社会成员们根据无害性标准而普遍确认的、主体对某种行为的作与不作的正当性（他人的不可阻碍性、不可侵犯性、不可拒绝性）；而法律权利则指法律承认的主体行为的正当性，它包含着国家的意志和作用[3]。根据权利的基本意涵，权利本身就代表着正当性，而对权利的限制显然不能从权利自身的性质来导出，只能借助权利的对应概念—义务—来进行阐释。

“没有无权利的义务，也没有无义务的权利”。从表象上看，权利和义务之间相互对立、相互依存，二者之间存在结构上的相关关系、数量上的等值关系、功能上的互补关系[4]。因为义务的本意是“主体作（或不作）某种行为的应当性”[5]，它与权利所指称的“正当”（或正当性）在否定的意义上含义相同，即“不应当”和“不正当”的两者可以混用，所以，对权利进行一定程度上否定的权利限制的含义便是“不正当”，与义务（“应当不”或“不应当”作某行为）的含义相同，换句话说，义务本身就意味着权利的限制。由于在权利、义务的产生关系上存在着“义务先定、权利后生”关系，即只有在确定“不应当”或“应当不”做什么之后才能够确定“可以做什么”或“做什么是正当的”，因此，只有在确定权利的限制、也就是义务之后，权利才能得以确定。根据上述论证，权利自始就存在固定的界限——义务，权利限制应以以义务为逻辑起点的“内在限制”理论为依据，限制版权也应以此为理论前提。

权利意为“正当性”，法律权利意为“被法律承认的主体行为的正当性”；义务意为“应当性”，法律义务意为“被法律承认的主体行为的应当性”。从权利限制角度来说，法律义务的意思就是“法律规定主体不应当作或应当不作某行为”（包含着国家的意志和作用）。虽然版权最初被认为是建立在创造性活动基础之上的自然权利[6]，但随着经济社会的发展，它已逐渐演化为一种法定权利，在18、19世纪英美的法律中，版权甚至被剥去了“自然权利”这个根本[7]。既然版权是一种法定权利，那么，版权限制就是一种法定义务或法律义务，它既应遵循以义务为逻辑起点的“内在限制”理论，也须遵守法律义务设定的一般原则——“反面功利主义”原则。endprint

“反面功利主义”原则可以表述为“为了减少最大多数人的最大不幸”[8]，它不仅可以回应功利主义所面对的“每个人对幸福的看法不一、幸福无法普遍化”的质疑，还可以弥补功利主义“对少数人权益缺乏保护”的理论不足，因为人们对幸福的看法各异，对不幸或痛苦的看法却相近。版权虽是私权，但却能带来巨大的社会效益，因此，在对混杂着“公益”和“私权”的版权进行限制时，必须要以充分保护版权为前提，只有这样，版权才能与公共文化服务共生共存，版权限制才能趋于合理。

3 公共文化服务中数字版权实现的思路与方法

3.1 公共文化服务中数字版权实现的思路

版权制度既具有个体人格价值、私有财产价值、公正分配价值等直接的规范价值，也具有文化价值、民主价值和公共性利益最大化等社会性价值[9]。但不可否认，私有财产价值在诸种价值中占据主导地位。根据前文对权利限制理论的反思以及对公共利益的再定义，公共文化服务中“私权”与“公益”的平衡应当以充分保护版权为前提。既然财产价值是版权制度的核心价值，充分保护版权就是要充分保障作者基于其作品所享有的财产权，那么，平衡公共文化服务中的“私权”与“公益”就应当以充分保护数字版权为前提，优先实现数字版权的财产价值。

目前，协调数字版权与公共文化服务的冲突主要有两种思路，一是放宽对公共文化机构数字版权合理使用的限制，允许公共文化服务对象在公共文化机构馆舍之外使用数字作品，允许公共文化机构在陈列和保存版本外可基于公共文化传播需要复制数字作品；二是推行版权补偿金制度，允许公共文化机构或其服务对象可不经版权人许可使用其数字作品，但须向版权人支付一定数额的补偿金。这两种思路虽能够起到缓解版权与公共文化服务冲突的作用，然而弊端也十分明显。

合理使用制度本身就排斥版权的正常行使，无法满足公共文化服务应“优先实现数字版权”的要求。并且，依据合理使用的构成要件，只有出于学习、研究等目的才能适度地引用或复制他人作品，而公众通过公共文化机构使用数字作品目的各不相同，显然不符合合理使用的条件。版权补偿金只是对版权人的补偿而非合理报酬，内含了对版权人民事权利的限制，并未遵循市场规律以及“等价有偿”这一民事权利行使的基本准则，与公共文化服务应“优先实现数字版权”的要求不相契合。与此同时，关于版权补偿金的来源、收取标准和补偿方式也存在较大争议。基于上述分析，可知合理使用和版权补偿金均非促进公共文化服务中数字版权实现的恰当途径。

3.2 公共文化服务中数字版权实现的方法

同为版权限制制度，但法定许可与合理使用不同，其重心在于保证版权人能够获取报酬，所以它更符合平衡公共文化服务中“私权”与“公益”的要求，有必要在版权法框架内对公共文化服务法定许可使用制度进行完善。

现行《著作权法》规定了五种法定许可使用情形，但却缺少关于公共文化机构法定许可的规定，并且对法定许可制度的实施条件、使用费支付制度以及法律救济等问题也没有进行明确说明[10]。《著作权法》正处于第三次修订中，2014年的《著作权法（修订草案送审稿）》（以下称《送审稿》）对法定许可的使用费支付机制和法律救济进行了完善，但仍未涉及公共文化机构法定许可。《信息网络传播权保护条例》只对义务教育、扶助贫困这两种信息网络使用的法定许可作了规定，也没有提及公共文化机构法定许可。

从公共文化服务的现状来看，设置公共文化服务法定许可制度已是大势所趋，《送审稿》应当将公共文化服务纳入法定许可范围，《送审稿》中关于付酬制度和法律救济的相关规定也同样适用于公共文化服务。只是需要对原有的版权限制制度作出一定程度的改进。

改进许可方式。由于数字作品数量众多，不少作品又存在权属不清问题，公共文化服务在适用法定许可时应沿用《送审稿》取消版权人法定许可排除权的做法，以提高数字作品的公众使用效率。

改进使用方式。《信息网络传播权保护条例》仅规定了公共文化机构的合理使用，且未将公共文化机构列入法定许可范围，所以公共文化机构只能以版权授权或转让的方式来对数字作品加以利用。由于海量数字作品难以一对一授权，而我国目前实行的又是自愿性集体管理制度，授权数量有限，无法满足公共文化服务的授权需求[11]。在这种情况下再将公共文化机构限制在合理使用范围内，既不利于网络之间的互联互通和数字作品的广泛传播，也有违版权人希望获取经济利益的初衷。鉴于此，有必要将公共文化机构提供链接、自建数据库、开发或演绎数字产品等行为纳入法定许可范畴，同时允许公共文化机构免受数字作品技术保护措施的限制，赋予公共文化机构复制或临时复制、演绎数字作品的权利。公共文化机构可以通过技术保护措施和用户实名注册对网络资源进行管理，检测用户使用作品的对象、次数以及是否存在侵权的情形，为解决使用费支付的问题提供前提条件[12]。

改进付费方式。目前，通过著作权集体管理组织、依托在线交易平台来实现版权使用费支付受到广泛认可，《送审稿》第50条也规定了著作权集体管理组织的使用费转付制度。但在自愿性集体管理制度之下，著作权集体管理组织并不能管理所有版权人，也不能对所有版权使用费进行转付。即便将自愿性集体管理制度转变为延伸性集体管理制度或强制性集体管理制度，但只要出现数字作品权属不清的情形，著作权集体管理组织就会面临辨别版权人的难题。因此，公共文化机构支付法定许可费用不能仅仅依赖著作权集体管理组织，而应采取多元化的付费方式。对于不受著作权集体管理组织管理的版权人，应以版权人自主求偿为原则，版权人可根据公共文化机构对作品名称、版权人及使用情况的公示向公共文化机构求偿。付费标准可参照著作权集体管理组织或版权行政管理机构所拟定的使用费支付标准，版权人对支付标准有异议的，可与公共文化机构自行协商，协商不成可提请版权行政管理机构裁决或提起诉讼[13]。对于版权人不明的，公共文化机构仍须对作品名称和使用情况进行公示，使用费支付实行“谁主张谁受偿”和“一次性支付”原则，若在公共文化机构支付使用费后又有其他版权人主张版权的，其他版权人只能向已接受支付的版权人追偿。

当然，完善法定许可只是在法律层面作出的必要调整，对公共文化服务与版权关系的维护而言，版权人的自我调整（如建立有选择权菜单的数字版权系统允许版权人对每一组成部分定价并从不同种类使用者那里收取不同的费用[14]、设计公共文化机构专用的“低配”或“简化”版本等）更为重要，因为作品的展现方式和版权的利益取舍只有版权人自己才能决定，而为版权人培养更多的读者和用户、为版权人带来更多潜在的财产价值则是公共文化服务对版权人自我调整的回报。

注 释

[1] 毛少莹.公共文化服务概论[M].北京：北京师范大学出版社，2014：44

[2] 陈真.当代西方规范伦理学[M].南京：南京师范大学出版社，2006：69

[3][5]张恒山.法理要論（第三版）[M].北京：北京大学出版社，2009：348，356；307

[4]张文显.法理要论（第三版）[M].北京：法律出版社，2007：167-168

[6] 彭学龙.知识产权：自然权利抑或法定之权[J].电子知识产权， 2007（8）：14-17

[7][美] 罗纳德· V.贝蒂格著；沈国麟，韩绍伟译.版权文化：知识产权的政治经济学[M].北京：清华大学出版社，2009：228

[8][德] 考夫曼著；刘幸义等译.法律哲学[M].北京：法律出版社，2004：257

[9] 宋慧献.版权保护与表达自由[M].北京：知识产权出版社，2011：69

[10][12][13] 曾琳.著作权法第三次修正下的“限制与例外 ”制度应用研究[M].北京：中国政法大学出版社，2016：142，213，221

[11] 吴高.公共数字文化建设著作权问题：困惑与思考——以我国 《著作权法》第三次修改为视角[J].情报理论与实践，2014（11）：34-39

[14] [美]迈克尔· A.艾因霍恩著；赵启杉译.媒体、技术和版权：经济与法律的融合[M].北京：北京大学出版社，2012：68

（收稿日期：2017-01-06）endprint