论“教唆”他人违反注意义务行为的刑事责任

徐肖艺

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073）

犯罪是一种客观存在的社会现象，刑法中有关犯罪的概念模型来自于人们对犯罪现象的意识反应。受限于人的认知能力，客观实在与人的意识反应相分离的现象是普遍存在的，有关犯罪的概念模型并不是总能完美地适用于所有犯罪现象。本文关注的即是这种情况：某类客观存在的犯罪现象与具有定型性的犯罪概念之间的冲突，教唆他人违反注意义务从而导致过失犯罪发生的，若要对其进行处罚，能否在目前刑法理论体系中找到恰当的依据？这一问题不仅有助于检验与反思有关犯罪的概念模式的合理性，也可以促进对某一类犯罪现象的关注与研究。

一、问题之聚焦

根据我国《刑法》第15 条对过失的定义，成立过失应当具备的要素为：具有注意义务和注意能力，由于疏忽或者过于自信而没有注意。[1]“所谓的注意义务，是指法律、法令及社会日常生活所要求的为或不为一定行为时应当谨慎，以避免危害社会的结果发生。”[2]当然，严格意义上的过失犯都是结果犯，除了刑法另有规定以外，在没有发生成立过失犯所要求的符合构成要件的危害结果时，单纯的违反注意义务的行为并不构成犯罪；行为人“教唆”他人违反注意义务没有造成危害结果的，当然也不构成犯罪。例外的情况是刑法分则将某一单纯违反注意义务的行为直接规定为危险犯而不要求危害结果的发生，在此情况下，如果行为人“教唆”他人违反注意义务，则与被教唆人直接构成共同犯罪，适用我国刑法第29 条有关教唆犯的规定。例如，《刑法》第133 条将醉酒驾驶机动车的行为规定为危险驾驶罪。行为人教唆他人醉酒驾驶机动车的，则与驾驶人构成危险驾驶罪的共犯，是教唆犯。问题在于，当刑法没有规定处罚单纯违反注意义务的行为时，被教唆人因被唆使而违反注意义务造成危害结果发生从而构成过失犯罪的，应否追究教唆人的刑事责任？进而，若要追究教唆人的刑事责任，其理论和法律依据是什么？本文在此意义上讨论“教唆”他人违反注意义务行为的刑事责任，该问题既是共同犯罪与教唆犯的基础理论问题，也是过失犯理论的基础性问题。

二、“教唆”他人违反注意义务行为的界定

“教唆”他人违反注意义务的行为是指故意唆使他人违反注意义务，使被教唆人产生违反注意义务的决意，以至发生危害后果的行为，与其相关的两个概念是过失教唆犯和教唆过失犯。过失教唆犯，是指由于过失引起他人实行犯罪的决意的情况。[3]“教唆”他人违反注意义务与过失教唆犯有两点不同：一是引起被教唆人决议的内容不同，前者是被教唆人产生了实施违反注意义务的行为的决议，而后者则是使被教唆人产生了实施犯罪行为的决议；二是实施教唆行为所持有的心理态度不同，“教唆”他人违反注意义务是故意实施的教唆行为，而过失教唆则是过失实施的教唆行为。对于应否处罚过失教唆犯，理论界对此看法不一。大部分学者根据教唆犯的成立条件、实定法的规定以及犯罪共同说来否定其可罚性，但是也有一些学者根据行为共同说来肯定过失教唆犯的可罚性。[4]

教唆过失犯则是指“行为人故意教唆他人实施刑法分则条文所具体规定的过失犯的实行行为的情形”[5]。例如，甲明知前方有人，却对乙谎称前方是野兽，教唆乙开枪射击“野兽”，乙开枪射击导致他人死亡。对此，大多数学者认为甲构成故意杀人罪的间接正犯，而乙构成过失致人死亡罪。“教唆”他人违反注意义务的行为与教唆过失犯存在着本质不同：首先，刑法对故意与过失的区分以行为人对危害结果的认识与意志为标准，行为人“教唆”他人违反注意义务这一行为虽是出于故意，但对被教唆人违反注意义务所造成的危害结果并不具有意志层面的追求或者放任，教唆人主观上是出于过失；在教唆过失犯中，教唆人对危害结果的发生具有意志上的追求，主观上是出于故意。其次，从因果关系的进程来看，“教唆”他人违反注意义务的后果是引起了被教唆人意识张力的懈怠，导致被教唆人没有履行结果预见义务或者结果回避义务（通常是结果回避义务），从而导致了危害结果的发生，教唆人只在危险的制造进程中起作用，而在危险的实现进程中起作用的是被教唆人；在教唆过失犯中，教唆人实际上是将被教唆人当作实现犯罪的工具加以利用，在背后支配了整个因果流程，因此，支配因果流程的是教唆人，而非被教唆人。

三、“教唆”他人违反注意义务行为的可罚性

（一）风险预防的现实需要

随着科学技术的不断进步，人类改造自然的能力越来越强，社会生产方式发生了一次又一次变革，人们生活日新月异，随之而来是呈几何倍数增长的社会风险。刑法若要合理有效地应对风险，需要从源头进行治理，不能仅将目光锁定在导致危险实现的最后一个环节上。在风险治理上，刑法必须进行相应的扩张以适应社会的需要，这种扩张体现在：在危险发展的流程中提前介入，在危险产生原因上扩大处罚范围。为了平衡社会共同体的安全与科学技术的进步之间的冲突，注意义务成为我们参与社会交往的基本规范。尤其是在高危行业，一旦没有遵守相应的注意义务，危险发生的概率极高，在这种情况下，就危害结果的发生来看，“教唆”他人违反注意义务的行为对危害结果的发生具有很强的原因力，危险制造阶段的预防重要性甚至要大于危险实现阶段的预防重要性。因此，“教唆”他人违反注意义务行为的可罚性体现在行为人将制造危险的意思灌输给被教唆人，引起被教唆人产生实施危险行为的决意并最终实现了危险，导致危害结果的发生。从危险预防的角度来看，刑法不仅要禁止具体的危险行为，也要就形成实施危险行为的意思决策作出反制，这种反制必然要求对实施危险行为的教唆行为进行处罚。

（二）司法公平的必然要求

过失犯的实行行为是违反客观注意义务的行为，包括作为与不作为。违反客观注意义务的行为即不注意，是指本应精神紧张且能够紧张但没有紧张的内心态度。行为人违反客观的注意义务，致使本应紧张且能够紧张的精神没有紧张，从而发生危害结果的，构成过失犯。被教唆人在教唆人的唆使下，本应紧张且能够紧张的精神没有紧张，以致发生危害结果的，数行为人之间具有违反主观注意义务的共同心态，即对危害结果的发生存在共同过失的心理态度。也就是说，教唆人与被教唆人对危害结果的防止具有共同的懈怠心态，在心理上具有相互协助、互相促进的关系。此外，在很多情况下，风险一旦被制造出来，危害结果的发生只是一个概率问题，至于是谁在实际地操控风险，意义不大。虽然教唆者的行为仅仅停留在言语中，没有实施过失犯的实行行为，但从因果关系来看，作出违反注意义务的意思决定与直接操纵因果流程对危害结果的发生具有同样的重要性。只处罚被教唆人而不处罚教唆人会导致处罚不公，违背了公平司法的要求。

（三）司法实践的已然肯定

作为一种客观现象，“教唆”他人违反注意义务的有害性与可罚性已经得到了司法实践的肯定。最高人民法院2000 年发布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第7 条明确规定：“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。”有论者认为，该条规定的是故意教唆过失行为，即教唆过失行为。如上所述，教唆过失行为是对他人过失行为加以利用以实现犯罪的行为，教唆人最终成立间接正犯。但根据《解释》，教唆人最终以交通肇事罪定罪处罚，教唆人并不具有犯罪故意，其对危害结果的发生欠缺认识和追求，仅实施了唆使他人违反注意义务的行为。该《解释》间接佐证了教唆行为的可罚性，但这种可罚性仅限于与被教唆人具有特殊关系的主体。可见，“教唆”他人违反注意义务行为的可罚性并非是不受限制的，只有基于一定关系实施的教唆行为才能具有可罚性，目的是为了防止刑法过度干涉。

四、处罚“教唆”他人违反注意义务行为的障碍

（一）对教唆犯性质的两种认识

在理论层面，教唆犯的首要问题就是教唆犯的性质问题[6]，即教唆犯在共同犯罪中的地位问题，以及其与实行犯的关系问题。对此，中外刑法理论争议较大，集中体现在共犯从属性和共犯独立性的对立上。在我国，共犯二重性说占据了通说地位。[7]不管是从属性说，还是独立性说，亦或二重性说，都是在共同犯罪的大框架下展开的讨论，即认为教唆犯是共同犯罪的一种较为特殊的情况。但也有一些学者否认教唆犯成立共同犯罪，认为教唆行为是一种应当承担刑事责任的犯罪实行行为，教唆行为本身已经满足了教唆犯罪的构成要件，教唆犯应当被规定为一种独立的犯罪，即教唆犯与共同犯罪在地位上是并列的，是不同的犯罪类型，该说被称为独立犯罪说。[8]可见，关于教唆犯性质的认识存在两种不同的观点，一种观点认为教唆犯是共同犯罪的一种类型，而另一种观点则认为教唆犯是与共同犯罪并列的一种独立的犯罪类型。

（二）采取“独立犯罪说”所面临的障碍

如果认为教唆犯是一种独立于共同犯罪的犯罪类型，在对其进行处罚时则无需通过共同犯罪理论将其与实行犯相联系，只需要考察教唆犯自身的成立条件与处罚即可。如果教唆犯的概念能够包含“教唆”他人违反注意义务这一行为类型，那么可以直接适用教唆犯的处罚依据和处罚规定。由于研究的视角以及基础理论不同，不同学者对教唆犯的界定有所不同。德国学者耶塞克指出，“教唆犯，是指故意教唆他人实施故意的违法行为”[9]。日本学者牧野英一认为，“教唆者，使他人为犯罪之实行之谓也”[10]。山口厚认为，“所谓教唆犯，是指‘教唆他人实行犯罪的人’”[11]。西田典之认为，“教唆他人使之实行犯罪的为教唆犯”[12]。我国学者张明楷教授认为，“故意唆使并引起他人实施符合构成要件的违法行为的，是教唆犯”[13]。

可见，大多数学者都将犯罪故意作为教唆犯的成立要素，只有少数学者未强调故意要素。因此，教唆犯的概念为处罚“教唆”他人违反注意义务的行为设置了障碍，这种障碍也反应在实在法的规定当中，例如，德国刑法规定直接排除了处罚“教唆”他人违反注意义务行为的可能性①德国刑法第26 条规定：“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。”。我国刑法关于教唆犯的规定也要求教唆行为具有明确的实施犯罪的指向②我国刑法第29 条规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。……如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”，“教唆”他人违反注意义务的教唆意思中并没有明确的犯罪指向，只有实施危险行为的指向，危险的实现并不在教唆意思之内，将“教唆”他人违反注意的行为解释为教唆他人犯罪不仅不具有文理上的合理性，还会得出在危险没有实现的情况下也要处罚教唆人的不当结论。

（三）共同犯罪理论框架下的处罚障碍

一般认为，教唆犯是共同犯罪的一种类型，对教唆犯的研究通常是在共同犯罪的大框架下展开的。如果承认过失共同犯罪，那么对于“教唆”他人违反注意行为的处罚就可以在共同犯罪的理论框架下展开。但在是否承认过失共同犯罪这一点上，不管是德日刑法理论还是我国刑法理论都存在较大争议，即使在承认过失共同犯罪论者的内部，在共犯（教唆犯与帮助犯）能否成立过失共同犯罪这一点上也存在较大分歧。在我国，对于是否承认过失共同犯罪也存在较大争议，但我国有关共同犯罪的刑法规定几乎否定了过失共同犯罪成立的可能性③我国刑法第25 条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”。根据我国刑法，共同犯罪仅存在于二人以上共同故意犯罪的场合，不存在于二人以上共同过失的场合。学界对过失共同犯罪也多持否定态度。马克昌教授认为，共同犯罪在本质上是一个统一的有机整体，在过失共同犯罪中不存在行为人之间的分工和作用，并且我国刑法第25 条科学地解决了过失共同犯罪是否存在的理论争议，对于共同过失犯罪采取独立责任即可，而不应采取共同责任原则。[14]陈兴良教授认为，共同犯罪的成立必须满足两个条件：一是各行为人之间有共同的行为；二是各个行为人主观上具有共同实施犯罪的意思联络。在过失犯的场合，不管是因为疏忽大意没有预见危害后果，还是因为过于自信而认为可以避免危害后果发生，各个行为人之间都不可能存在共同犯罪的意思联络。[15]苏惠渔教授认为，在所谓的过失共同犯罪中，各个行为人之间不管是在认识上还是在意志上，都不具有一致性，这是过失犯罪不能形成共同犯罪心理基础和实施共同犯罪行为的最重要原因。[16]

当然，随着对共同犯罪现象认识和研究的深入，有越来越多的学者开始肯定过失共同犯罪的存在。在德国，早期的文献只有少数对过失的共同实行人持支持态度，但现在越来越多的研究开始肯定过失的共同实行人。[17]同样，在日本早期，多数学者从犯罪共同说的立场出发否定过失共同犯罪。犯罪共同说认为共同犯罪的本质在于具有共同的犯罪意思，即犯罪故意，过失犯的本质是在犯罪的结果发生上无意识，当然就不存在肯定过失共同犯罪的余地。[18]但科技爆炸导致社会风险骤增，采取更有力干预方法的呼声越来越强烈，肯定过失共同正犯的学说获得了越来越多的支持。时至今日，可以说过失共同正犯肯定说在日本占据了支配性地位。[19]理论界对承认过失共同犯罪尚未达成共识，对这种犯罪现象的研究相对薄弱。尤其是在教唆犯是否可以成立过失共同犯罪这一点上，现有讨论有限，研究并不充分，分歧也仍然存在，这就为在共同犯罪框架内找到处罚“教唆”他人违反注意义务行为的依据设置了一道障碍。

五、处罚“教唆”他人违反注意义务行为的依据

（一）应当在共同犯罪理论框架下建构处罚依据

不管是教唆犯独立犯罪说，还是共同犯罪理论，都难以为处罚“教唆”他人违反注意义务的行为找到依据。这是因为传统的共同犯罪理论强调行为人之间就实施犯罪的意思联络，“教唆”他人违反注意义务，仅是教唆他人实施某种危险行为，不具有实施某种犯罪的故意，因而难以建立成立共同犯罪所必须的意思联络。有学者提出，教唆犯是与共同犯罪并列的犯罪类型，但由于对教唆犯的传统认识与理论建构仍然是在共同犯罪的框架下展开的，对意思联络的要求自然延伸到了对教唆犯的认识和立法规定中，教唆犯的成立一般要求教唆者具有引起他人实施犯罪行为的故意。因此，即使采取教唆犯独立犯罪说，也无法将“教唆”他人违反注意义务的行为直接作为教唆犯加以处罚。教唆犯独立犯罪说认为教唆犯不属于共同犯罪的一个重要理由就是，教唆犯犯罪应当以教唆行为本身为处罚对象。这种观点只关注到了教唆犯行为本身，而没有关注教唆内容。教唆行为的社会危险性，一方面体现在教唆行为对危害后果的发生所具有的原因力大小；另一方面体现在教唆行为的具体内容，教唆他人杀人的社会危险性要远大于教唆他人醉酒驾驶机动车的社会危险性。对于教唆犯的刑事责任而言，不仅要考虑教唆行为本身，还要考虑教唆的内容。教唆行为并非能够完全独立构成犯罪的行为，而是对他人实施犯罪具有心理因果性的行为，因此，教唆行为刑事责任的确认离不开被教唆者实施的具体犯罪行为，将教唆犯作为独立的犯罪类型并不可取。对于“教唆”他人违反注意义务的行为而言，如果采用教唆犯独立犯罪说，切断教唆者与被教唆者之间的行为联系，意味着可以不考虑被教唆人所实施的犯罪行为即可对教唆者进行定罪处罚，在被教唆者没有造成危害后果发生的情况下，也要处罚教唆者，这显然是不恰当的。因为对于过失犯而言，只有在造成危害后果的情况下，才处罚行为人。因此，对于“教唆”他人违反注意义务的行为而言，仍然需要在共同犯罪的理论框架之下找到其处罚依据。

（二）国外共同犯罪立法例考察

对于“教唆”他人违反注意义务行为的处罚，在我国既有的立法规定中难以找到依据。这就必然造成矛盾：基于行为的可罚性与现实需求，要对行为进行处罚，但在法律和理论上无法找到处罚依据。虽然，通过现行的司法解释可以为处罚指使、强令他人违章驾驶的行为找到依据，但是对于交通肇事以外的类似行为，仍无法加以处罚。过失共同犯罪是一种客观存在的现象，对其否认源于客观实在与人类观念形象的分离。这种分离不仅反映在我国有关共同犯罪的刑法规定中，在国外的刑法规定中也有所反映。当然，并非所有国家的刑事立法都否认过失共同犯罪。从国外的立法体例来看，不同国家在规定共同犯罪时就是否承认过失共同犯罪主要有以下几种立场：

（1）完全否定

这种立法例有两种形式，一种是不设置共同犯罪的概念，在共同正犯、共犯的规定中明确强调故意这一主观要素，从而排除过失犯成立共同正犯和共犯的可能，例如《捷克刑法典》第23 条规定：“如果犯罪是由两个或者两个以上的人基于共同故意实行的（共同正犯），对其中的每个人均视为亲自地实行了该犯罪，都应当追究刑事责任。”第24 条规定：“既遂犯罪或者未遂犯罪的共犯，是指故意地：（a）组织或者指挥实施犯罪行为的人……”[20]与这种立法方式相类似的国家还有芬兰、斯洛文尼亚等。另一种形式是直接规定共同犯罪的概念，在概念中直接否定过失共同犯罪，例如《俄罗斯刑法》第32 条规定：“两个或者多个行为人共同故意参与实施的故意犯罪，应当认定为是共同犯罪。”第33条第1 款规定：“组织犯、教唆犯、帮助犯与实行犯都应当被认定为是共同犯罪。”[21]

（2）部分肯定

这种立法例在共同正犯中对过失共同正犯进行明示并加以肯定，但在教唆犯、帮助犯中却强调故意，从而排除过失的共犯。例如，《黑山刑法典》第23 条第2 款规定：“如果某些人基于共同故意而实施某一犯罪行为的，或者基于过失而共同实施某一行为的，或者以其他方法故意对犯罪行为提供实质性帮助从而将某一共同谋议的犯罪意图付诸实施的，则每个实施人都要因此而承受该犯罪所对应之刑罚。”《黑山刑法典》第24 条规定：“行为人故意教唆他人实施犯罪的，应当以其所教唆之罪而给予刑事处罚。”[22]1930 年的《意大利刑法典》第113 条规定：“在过失重罪中，当危害结果是由数人的合作造成时，对每人均处以为该犯罪规定的刑罚。”[23]可见，意大利刑法对过失共同犯罪的形态做出了区分，立法承认重罪的过失共同犯罪，不承认轻罪的过失共同犯罪。

（3）留有空白，共同正犯或共犯的规定中未强调主观因素

这种立法例在共同正犯的规定中只强调共同实行这一要件，至于是故意还是过失，立法并没有明示；帮助犯或者教唆犯的规定则不尽然，有的要求行为人出于故意，有的则没有规定。前者比较典型的如现行《德国刑法典》，该法第25 条规定：“自己实施犯罪，或通过他人实施犯罪的，依正犯论处。数人共同实施犯罪的，均依正犯论处共同正犯。”第26 条规定：“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。”第27 条第1 项规定：“对他人故意实施的违法行为故意给予帮助的，是帮助犯。”[24]后者比较典型的如《日本刑法典》，该法第60 条规定：“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”第62 条规定：“帮助正犯的，是从犯。”[25]从条文的字面上看，《日本刑法典》无论是在正犯的规定中，还是教唆犯或帮助犯的规定中都没有否定过失犯存在的可能性。美国《模范刑法典》还有《韩国刑法典》都采取了与之类似的规定。

（三）纳入共同犯罪处罚的可行性

国外立法在是否承认过失共同犯罪这一点上，存在不同的做法。我国刑法明确否认了过失共同犯罪存在可能性，但国外也有明确肯定过失共同犯罪的立法规定。这说明，作为一种客观的社会现象，过失共同犯罪能够在立法上有所反映。肯定过失共同犯罪的一个主要障碍就是我国刑法第25条的规定。“刑法条文明文禁止过失共犯论，脱离刑法条文，司法实践中的认定难以自圆其说。”[26]张明楷教授则认为，我国刑法第25 条还存在其他解释的可能性，即刑法第25 条第1 款“共同故意犯罪”中的“共同犯罪”，仅指教唆犯和帮助犯，只是意味着否认了过失的教唆犯与过失的帮助犯；第2款规定则意味着对过失的共同犯罪采取单一正犯体系，对二人以上共同过失犯罪的，均按正犯处罚，于是仅存在过失的共同正犯。这种解释不否认过失共同犯罪在立法规定中的存在。但这种解释是对刑法条文的一种超越，解释的合理性存在疑问，因为刑法第25 条第1 款已经明确将共同犯罪界定为二人以上共同故意犯罪；而第25 条第2 款规定是第1 款的逻辑延伸，即二人以上共同过失犯罪并不被视为共同犯罪，不适用共同犯罪“部分实行，全部责任”的法理，要分别进行犯罪成立与否的判断。实际上，这就在立法层面上否定了过失共同犯罪。只有对我国有关共同犯罪的立法规定进行相应调整，对成立共同犯罪的主观条件不做限制，才能为肯定过失共同犯罪找到立法依据，为处罚过失共同犯罪行为扫清障碍。然而，立法欠缺并不妨碍理论研究，理论研究的深入能够为立法的调整奠定理性基础。随着科技不断发展与进步，社会风险与日俱增，过失犯理论研究日益深化，其立法亦日趋完善，承认共同过失犯成为必然趋势。[27]

（四）在处罚依据上采纳共犯惹起说

在共同犯罪的理论框架下，教唆犯的处罚依据建立在与实行犯联系的基础之上，关于教唆犯的处罚依据主要有三种观点：（1）责任共犯说，该说认为是共犯者将正犯引诱到了责任与刑罚之中，即共犯使得正犯者堕落，所以共犯者也应受到处罚。根据该理论，共犯的成立以正犯具备构成要件符合性、违法性、有责性为前提（极端从属性说）。（2）不法共犯说，该说认为共犯应当受到处罚的正当性在于：共犯因对正犯的实行行为提供各种便利从而使得正犯行为得以顺利实施，即共犯造就了正犯行为的不法，故应惩罚共犯。[28]该说主张共犯的可罚性并不在于正犯自身是否有责，共犯的成立只要求正犯的行为具有构成要件符合性和违法性。共犯因诱使正犯实施符合构成要件的不法行为或以某种方式援助不法的正犯行为而应受处罚。（3）惹起说，又叫因果共犯论，该说认为通过介入正犯的行为引起法益侵害（构成要件该当事实）就构成了共犯的处罚依据。直接引起法益侵害的是正犯，介入正犯行为间接引起法益侵害的是共犯，二者的差异在于引起法益侵害的样态不同。

首先，责任共犯论违背了刑法中法益保护原则。无论是何种犯罪形态，都要求行为人的行为侵害了刑法所保护的法益，以此为前提才能对行为人进行刑罚处罚，这是刑法法益保护原则的必然要求，将教唆犯的处罚依据设定为“制造了正犯”违背了刑法的价值追求。在教唆过失共同犯罪中，教唆人并没有制造正犯的故意，正犯的成立不存在于教唆犯的主观目的中，责任共犯不能说明“教唆”他人违反注意义务的刑事责任根据。其次，不法共犯论在违法性上坚持绝对的“违法连带性”并不妥当，尤其是在“教唆”他人违反注意义务的情况下，教唆人与被教唆人共同制造了风险，但是风险实现的指向对象是不确定的，可能是教唆人，也可能是被教唆人，还可能是第三人。如果坚持“违法连带性”，当被教唆人因实施被唆使的危险行为而导致自身死亡，此时因被教唆人不成立犯罪而必然得出教唆人也不承担责任的结论，这种结论显然不具有合理性。最后，惹起说认为共犯的处罚根据在于共犯与他人所引起的法益侵害结果之间具有因果性，并不强调教唆人与被教唆人之间的有关犯罪意思的联系，用该学说来解释过失共同犯罪的处罚依据具有合理性。因为对过失的共同犯罪而言，行为人之间往往不存在犯罪性的意思联络，而仅仅具有共同实施危险行为的意思联络，危险行为与危害结果之间的因果关系正是处罚过失共同犯罪人的主要依据。

六、结论

“教唆”他人违反注意义务的行为，不具有成立过失犯的实行行为性，难以成立单独的过失犯罪，但就社会风险的防控来看，尤其是涉及公众安全的重大法益时，不加以处罚，难以预防风险及保障社会共同体的安全。但是，若要对此类行为进行处罚，只能在共同犯罪的理论框架内找到其处罚的依据，这势必要承认过失的共同犯罪，如此，不仅要面临传统共同犯罪理论系统性的挑战，还要克服刑法解释学上的难题。“教唆”他人违反注意义务行为的危害结果所指向的对象可以分为三类：（1）教唆人的法益受到侵害；（2）被教唆人的法益受到侵害；（3）教唆人与被教唆人之外的第三人或者公共法益受到侵害。当然，上述三类危害结果也可能并存，在教唆犯的处罚依据上，运用不同观点对上述三种情况进行分析所得出的结论也不尽相同，但应当注意过失共同犯罪与故意共同犯罪之间的不同，在共犯处罚依据上进行相应的调整。