协商性司法视域下企业合规制度的建构

慎先进，廖子康，温 婷

（三峡大学法学与公共管理学院，湖北 宜昌 443002）

近年来，为应对法律风险、保障企业平稳经营、助推经济高质量发展，最初以强化企业内部控制和管理为目标的合规机制在刑事司法领域与企业犯罪治理产生联系，继而产生了企业合规。企业合规的范畴已经不再局限于公司法，而是指通过对具有自我预防犯罪意愿、承诺制定并实施有效合规计划的涉罪企业依法从宽处理，并推动其与司法机关合作，共同预防、制裁违法犯罪行为的机制〔1〕。有学者对企业合规进行了深入的研究，亦有学者对协商性司法的正当性基础、价值内涵及具体司法制度等方面展开了讨论，但鲜有学者将企业合规与协商性司法理论联系起来进行分析。为此，以协商性司法理论为背景，挖掘企业合规的协商性要素，分析改革试点过程中企业合规的不足，并提出完善措施，具有非常重要的现实意义。

一、企业合规的协商性要素

在刑事领域中，传统以“惩治”为核心的刑罚模式难以适应企业犯罪治理，从而逐渐转向以“预防”为主的合规治理模式，企业犯罪治理理念也从以往的价值导向逐步转变为利益兼得导向〔2〕。同时，企业合规作为协商性司法理论指导下的产物〔3〕，具备协商性要素，但其对话与协商必须在现有刑事诉讼规则下进行。检察机关作为国家公诉机关，具有强大的诉讼能力，拥有丰富的诉讼资源，在协商中占居优势地位，涉罪企业作为协商的弱势方成为必然。但是，我国在起诉阶段赋予涉罪企业的律师阅卷权，给予了涉罪企业与检察机关企业合规协商的空间，通过制度保障了企业合规的协商对话与合作。企业合规离不开协商主体、协商内容及协商法律效果三大协商性要素。

（一）企业合规的协商主体

在存在被害人的企业犯罪案件中，重要意志表达主体包括被害人、涉罪企业、检察机关和涉罪自然人。在不存在被害人的企业犯罪案件中，重要意志表达主体则包括涉罪企业、检察机关和涉罪自然人。其中最主要的协商主体是检察机关和涉罪企业，二者贯穿企业合规启动、整改乃至终结的全过程。

检察机关不仅是企业犯罪合作治理的重要一方，还是企业合规的协商主体〔4〕。首先，企业合规的启动是协商的开始，检察机关肩负着启动企业合规的职责。当前，检察机关启动企业合规必须把准以下适用条件：其一，与检察机关企业合规协商的对象必须是涉罪企业，不因涉罪企业的规模而区别适用。其二，与检察机关企业合规协商的涉罪企业必须是在其生产经营活动中触及经济或职务犯罪，且该犯罪行为并非一定由企业所实施，即便是企业管理者、技术骨干等自然人所实施的上述犯罪行为，检察机关亦可与该企业进行协商。其三，检察机关与涉罪企业协商的前提是涉罪企业愿意认真悔改并作出合规整改，以完善企业内控机制。针对前者，检察机关应主要考察涉罪企业是否认罪认罚、配合调查、赔偿被害人及修复社会关系等情形。针对后者，检察机关应主要核实涉罪企业的合规必要性。其次，检察机关在启动企业合规之后，应与涉罪企业就达成的合规承诺再度合作。在此阶段，检察机关主要发挥监督和指导作用，力求实现涉罪企业合规承诺有效落地和预防犯罪的目标。再次，检察机关与涉罪企业所进行的是关于企业合规法律效果的协商，即涉罪企业通过积极挽回损失、填补管理漏洞、健全治理结构以换取检察机关的不起诉决定或轻缓量刑建议。

涉罪企业作为企业合规的适用对象，亦是协商主体之一。即便涉罪企业满足企业合规的适用条件，检察机关对其适用企业合规亦应征得其同意，且涉罪企业作出同意意志表达必须具有自愿性、明知性和明智性。所谓自愿性，即涉罪企业自愿接受企业合规整改，其具有程序适用的选择权。所谓明知性，即涉罪企业作出同意合规意愿时必须明确知道企业合规对其权利义务的影响，其中包括对认罪答辩等部分程序利益的放弃。所谓明智性，即涉罪企业应当凭借自己的理性作出企业合规适用的意思，而非受到胁迫等外来因素的干扰。

（二）企业合规的协商内容

其一，在企业合规启动阶段，检察机关与涉罪企业协商的主题是“对抗”，即双方通过证据对垒、意见表达等形成对抗，并在此基础上就是否同意适用企业合规进行对话。此阶段检察机关与涉罪企业的对抗出于国家对社会总体利益的维护，检察机关启动企业合规必须严把适用条件。即便检察机关认为涉罪企业适用企业合规能带来正向的社会效益，但在涉罪企业未认罪认罚或未表达合规意愿的情况下，不得对其适用企业合规。其二，在企业合规整改阶段，检察机关与涉罪企业双方协商的主题是“合作”，即双方以强化企业内控机制和完善管理制度为目标进行合作。其三，在企业有效合规之后，检察机关与涉罪企业双方协商的主题是“妥协”，即涉罪企业合规整改合格后与检察机关协商案件最终的处理方案，在此前对抗合作的基础上双方妥协以终结案件。

（三）企业合规的协商法律效果

企业合规的协商结果是涉罪企业与检察机关妥协的结果。检察机关掌握控诉涉罪企业犯罪行为的充足证据，但基于实现政治效果、法律效果与社会效果统一的目标，选择对涉罪企业适用企业合规。涉罪企业则通过作出合规承诺以及积极有效的合规整改，极力换取无罪化或轻缓化处理。然而，目前我国尚未有法律对企业合规的法律效果作出明确规定，因而在刑事实体法上对涉罪企业作出非罪认定违反罪刑法定和罪责自负原则，故对涉罪企业直接作出非罪认定的观点仅存在于学理中〔5〕。在刑事司法领域，涉罪企业建立有效合规管理体系之后，检察机关既可以对其以“不起诉”处理，又可以对其提出轻缓量刑建议。第一种处理结果是《最高人民检察院关于开展企业合规改革试点工作方案》所提出的，企业合规应当与检察建议和不起诉的适用相结合。在具体实践中，检察机关大胆创新，总体形成了两套运行模式：一是相对不起诉模式，二是附条件不起诉模式。在企业合规改革试点中，前者适用于犯罪情节较轻、规模较小的涉罪企业，后者适用于犯罪情节相对严重、规模较大的涉罪企业〔6〕。第二种处理结果来源于企业合规改革试点经验。在最高检第二批企业合规典型案例之六--海南文昌市S 公司、翁某某掩饰、隐瞒犯罪所得案中，检察机关在与涉罪企业协商并制定切实可行的合规计划之后，结合合规整改效果对涉罪企业提出了轻缓量刑的建议，进一步丰富了企业合规的协商法律效果。

二、协商性司法视域下企业合规适用存在的不足

（一）被害人与涉罪自然人意志表达属性不明

企业犯罪涉及的主体远多于普通自然人犯罪。在企业合规适用时，不同主体的意志表达应当具有不同效果，不能仅关注协商主体的地位与作用。首先，企业合规协商是控辩协商，控辩双方的意志表达均能直接影响企业合规的适用，故而企业合规的协商主体是检察机关和涉罪企业。其次，对于有被害人的案件，被害人能否作为合规协商的主体之一以及属性如何，各地企业合规改革试点方案均未明确。合规协商主体应具备实际影响合规实体方案成立、内容及法律效果的能力。目前，在企业合规协商过程中，只有涉罪企业和检察机关能够决定企业合规适用与否及其具体内容，被害人与涉罪自然人均难以改变企业合规适用的实体内容。但考虑到企业合规注重社会效果，如果只谋求检察机关与涉罪企业的合意，不考量被害人的意志因素，易造成与社会和谐、社会关系修复目标背道而驰的后果。因此，笔者认为，被害人的意志因素能够影响企业合规适用。再次，在意志表达的内容方面，被害人遭受了物质和精神的双重损失，其与检察机关也许会存在意志不同的地方。传统对抗性司法中被害人意志由检察机关代表，被害人与被告人达成的和解协议仅能对法律后果产生影响，此时被害人意志属于结果性影响因素。而在企业合规适用过程中，涉罪企业赔偿被害人成为企业合规适用的前提，这使得被害人意志能够影响企业合规的适用，此时被害人意志属于过程性影响因素。综上所述，被害人意志对企业合规的影响作用，即被害人意志直接影响企业合规的适用抑或是作为企业合规法律效果的影响因素，需要得到更明确的界定。

与国外“放过企业但严惩个人”不同，我国实务界和理论界均倾向于“放过企业并放过个人”的惩治理念〔7〕。实践中，检察机关在企业合规后不仅能给予涉罪自然人量刑优待，还能直接对其作出不起诉决定。此外，有些地方检察机关制定的企业合规改革试点工作方案明确规定，需要涉罪自然人意志的加入，例如《北京市人民检察院开展企业合规改革试点工作方案》（以下简称《北京合规方案》）便明确规定，涉罪企业、涉罪自然人认罪认罚是企业合规启动的条件。由于涉罪自然人并非企业合规的协商主体，但其意志表达不仅能影响企业合规适用，而且其本人能享有企业合规带来的量刑优待，所以涉罪自然人意志表达的属性定位需要得以明确。

（二）涉罪企业程序选择权未得到充分保障

协商的潜在要求是协商主体地位平等，平等则要求彼此能力相当，此能力可细分为立法文本赋予的法律协商能力与客观具备的事实协商能力。就前者而言，尽管检察机关具有强大的诉讼能力，但阅卷权的设置为涉罪企业提供了合规协商的程序基础，所以后者才是涉罪企业真正欠缺的能力，也正是由于这种能力的欠缺，使得涉罪企业很难拒绝适用企业合规。

不同企业涉罪时可能会采取不同的应急方案，大型企业涉罪时能够及时组建律师“天团”，并联合企业法务部门与检察机关展开协商与对话。但许多中小微企业缺乏基本的企业治理结构，甚至未建立法务部门，其在与检察机关合规协商时力量不对等，丧失了合规协商的基础条件。因为合规协商“舞台”搭建就意味着涉罪企业的明知性必须得到保障，也就是说，涉罪企业应该知道合规协商对自身权利义务的影响。此外，涉罪企业适用企业合规必须出于自愿，即涉罪企业可以选择适用企业合规，也可以选择不适用企业合规，但当前检察机关并未将企业合规的可选择性置于优先地位，而是只要检察机关认为涉罪企业符合企业合规适用条件，便直接对其适用。就协商而言，赋予涉罪企业程序选择权是企业合规适用的正当性基础，而目前实务中存在强制合规的现象，同时理论界存在将涉罪企业不同意企业合规视为企业加重量刑情节的观点〔1〕。此类现象和观点均忽视了企业合规协商的前提条件，即涉罪企业的自愿性。

（三）公众司法知情权保障不足

企业合规作为企业犯罪治理的新模式，体现了从以往的侧重对抗惩治向现在的注重合作共治的转变。在这个转变过程中，处于改革试点阶段的企业合规适用易被公众误认为“地下交易”，在一定程度上会影响公众的认知，降低公众对法律的信任度。同时，企业合规表现为公权力与私权利的协商，检察机关在合规协商中占居优势，涉罪企业作为意志屈从的一方，在此过程中可能会受到检察机关公权力的挤压，在双方地位、实力较大程度上不对等的情形下，企业合规适用隐秘化可能会导致不公平现象的出现。此时企业合规适用过程既未引入公众参与，又未向公众公开适用情况，公众的司法知情权显然没有得到保障。

在当前的企业合规改革试点中，企业合规的协商形式主要表现在两个方面：一是企业合规承诺书，其作为涉罪企业与检察机关启动企业合规的具体标志，是企业合规的“契约”。二是企业合规效果听证会，其是为检视企业合规的实效而设置的。实践中，有些检察机关审查企业合规整改实效时邀请了专业行政机关、银保监会及第三方组织等的人员公开听证，然而合规整改过程往往涉及多方利益，听证会参加人员不能仅包括专家、学者等，还应加入相关利益群众。尤其是涉罪企业规模大，或涉及食品、药品等民生领域的部分重大企业犯罪案件，适用企业合规的过程与结果更与社会公益交织，并且涉罪企业有效合规后对其不起诉是目前企业合规最普遍的处理结果，但社会公众在公诉阶段未享有知情权，使得以往通过审判公开享有参与司法权利的公众在简化庭审程序的企业合规中丧失了参与司法的权利。综上可知，目前企业合规的适用过程及结果存在一定程度的隐秘性，公众司法知情权保障不足。

（四）认罪认罚制度的正当性基础被削弱

当前检察机关在企业合规改革试点中，大多将认罪认罚制度作为涉罪企业适用企业合规的前提条件。比如《北京合规方案》明确规定，涉罪企业认罪认罚才能对其适用企业合规。然而，有些检察机关在适用企业合规时将涉罪企业认罪认罚作为附带性考量因素，即涉罪企业的认罪认罚意思表达无需独立作出，检察机关同样无需对涉罪企业认罪认罚的意思表达单独考察，仅需在合规承诺书上注明即可。涉罪企业认罪认罚自愿性保障是认罪认罚制度的正当性基础〔8〕。自愿性保障又可细分为涉罪企业的权利义务知悉权、程序选择权以及反悔权等一系列程序性权利〔9〕。显然，检察机关仅在合规承诺书中将涉罪企业认罪认罚的情况简单注明，此做法并不能真正确保涉罪企业认罪认罚的自愿性、真实性以及明智性。尤其是涉罪企业认罪认罚后还需要合规整改，如果涉罪企业认罪认罚的正当性基础不牢固，就会使涉罪企业合规适用程序反复，即出现二次认罪认罚、二次合规的情形，也会影响涉罪企业合规整改的有效性。综上，企业合规适用将涉罪企业认罪认罚作为附带性考量因素的做法，未能发挥认罪认罚制度的程序保障功能，弱化了认罪认罚制度的正当性基础。

（五）企业合规的司法审查缺位

在协商性司法中，被告人往往舍弃自身的程序利益以提升司法效率，企业合规亦是如此。检察机关不仅是企业合规协商主体，还是合规案件最终处理方案的重要决策者，这使得其他机关约束和监督检察机关遇阻。而在刑事和解制度与认罪认罚制度中，检察机关不能同时作为协商主体和处理方案的重要决策者，其权力行使需要受到法院的制约。比如在刑事和解制度中，刑事和解协议由被害人与被告人达成，此时检察机关不是协商主体，其方可确认和解协议的法律效力〔3〕。在认罪认罚制度中，检察机关属于协商合作的一方〔10〕，故其虽能作出量刑建议，但该量刑建议仅为一种“模拟量刑”，最终被告人定罪和量刑还须经过法院的审判。总之，以往的协商性刑事司法制度注重将检察机关协商主体的身份与协商结果重要决策者的身份分离。

我国刑事诉讼以起诉法定主义为主，兼采起诉便宜主义，检察机关具有一定的起诉裁量权，由此形成了相对不起诉、附条件不起诉、法定不起诉、存疑不起诉和特殊不起诉五大不起诉类型〔11〕。当前涉罪企业有效合规后，检察机关主要对其作出相对不起诉或附条件不起诉决定。具体来说，相对不起诉模式适用于犯罪较轻的案件，其通过检察机关的起诉裁量权便能完成。而附条件不起诉模式适用于企业犯罪情节较为严重的案件，此时对涉罪企业不起诉规避了法院的司法审判权。另外，企业有效合规后，涉罪企业享有的量刑优待不可避免地延伸至作为企业主要负责人的涉罪自然人。尤其在适用附条件不起诉模式的案件中，可能被判处三年以上十年以下有期徒刑的涉罪自然人亦能通过企业合规换取检察机关的不起诉决定〔12〕。此外，尽管当前有检察机关尝试对涉罪企业与涉罪自然人进行分开追诉，然而在实际操作中企业合规对企业刑事责任的宽宥还是会与涉罪自然人的处罚产生关联性〔13〕，本质上仍属于“放过企业并放过个人”。综上，当前企业合规法律效果的向外扩散，实际上将检察机关的不起诉裁量权扩大，而效率价值所带来的程序简化主要集中在法院，致使法院原有审判职能缩减。

三、协商性司法视域下企业合规的制度建构

（一）明确企业合规中各主体的属性作用

被害人与涉罪自然人均非企业合规的协商主体，而应是影响者，其意志仅作为企业合规适用的重要考量因素。尤其是在存在被害人的企业合规案件中，应当重视被害人的意志表达。被害人作为案件利益相关者，其在企业合规适用中虽是被利益兼顾的一方，但其的意志表达显然不能直接影响企业合规的适用过程与结果，而企业合规的协商主体意志表达应能够直接决定企业合规适用，故被害人应排除在协商主体之外。此外，涉罪企业与涉罪自然人既能影响企业合规的适用，又能享有企业合规的量刑优待，致使产生是企业还是个人适用企业合规的疑问〔14〕。笔者认为，企业合规制度建构须明确涉罪自然人并非企业合规的协商主体，其个人意志仅能依附在企业意志上，对企业合规适用产生影响。并且可以引入陈瑞华的“合规相关人”理念〔15〕，即只有在企业合规适用过程中，具有真正突出作用且自身认罪悔改、以行动践行合规整改的涉罪自然人，才能享受企业合规带来的量刑优待。

（二）赋予涉罪企业程序选择权

检察机关的强势地位在一定程度上对涉罪企业程序选择权产生了障碍，因而法律必须明确赋予涉罪企业适用企业合规的程序选择权，此为协商性司法的正当性基础。在实务中，检察机关不能对符合合规条件的企业直接适用企业合规，而应充分听取涉罪企业的意见。针对管理制度不完善、治理结构不健全的企业尤其是小微企业，还应当对其提供法律帮助。笔者认为，企业合规制度构建可以引入值班律师的参与，并将值班律师在认罪认罚制度中的程序保障职责延伸至企业合规当中。具言之，涉罪企业在适用企业合规前，值班律师应当为其释明企业合规对其权利义务的影响，并提出应对检察机关指控罪名与适用程序的建议，以保障其适用企业合规的自愿性、明知性和明智性。

（三）构建企业合规的备案和公开制度

上文提及企业合规的协商形式表现为合规承诺书和合规效果听证会。企业合规适用的透明化应通过具体制度来实现，且应以协商形式为切入点。当前企业合规的协商主要是公诉阶段的控辩协商，检察机关作为公诉机关，在刑事诉讼中的主要职责是控诉涉罪企业，但目前没有法律条文明确规定检察机关的控诉过程需向公众公开。此外，涉罪企业在合规适用过程中可能涉及商业秘密，若不加选择地将其合规过程向社会公众公开，可能会侵犯其合法权益，故而传统的司法公开模式不能且不应适用于企业合规。协商本质要求对话双方地位对等，但由于检察机关在合规协商中处于较为强势的地位，现有程序设计并不能完全保障涉罪企业的意志表达自由，此时引入另一方主体监督企业合规是有效的路径。具言之，涉罪企业与检察机关签署的合规承诺书应在法院备案，通过备案可以使法院对企业合规适用进行监督，确保公平公正。

从利益角度出发，企业合规注重修复被害人与涉罪企业、涉罪企业与检察机关以及涉罪企业与社会之间的关系：其一，涉罪企业与被害人之间涉及的是私益关系的修复，主要方式是企业赔偿损失、赔礼道歉。其二，涉罪企业与检察机关之间涉及的是国家秩序的维护，即对犯罪行为的刑事责任追究。其三，涉罪企业与社会之间涉及的是受损社会公益的修复，在这个过程中既要保障公众知情权，又要维护公众司法参与权。企业犯罪所造成的损失不可估量，尤其是部分具有重大影响力的企业，其犯罪领域可能涉及食品、药品等重要民生，如果这类涉罪企业在适用企业合规过程中未引入公众参与程序，则难以让公众信服。笔者认为，在现有企业合规效果听证会中应引入公众参与，通过参与企业合规效果听证会，公众不仅可以了解涉罪企业的合规整改实效，还能提出相关整改建议，并且原则上所有企业合规效果听证会均应公开，涉及重要商业秘密的可以不公开，但是犯罪行为涉及重要领域的企业合规效果听证会必须公开。

（四）保障认罪认罚制度的程序性价值

《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》对各机关适用认罪认罚有多项程序保障要求，例如权利告知、听取意见及保障涉罪企业认罪认罚的自愿性、真实性和合法性等。这些程序保障要求体现了认罪认罚制度的程序性价值，亦构成了认罪认罚制度的正当性基础。在企业合规适用过程中，认罪认罚亦应体现为严格保障涉罪企业的各项程序利益，这样才能推动涉罪企业真诚地配合合规整改。同时，要杜绝企业合规附带性考察涉罪企业认罪认罚的情形，因为一味追求程序简化，反而易导致程序的反复。比如检察机关若未充分保障涉罪企业的程序利益便要求企业认罪认罚，此时涉罪企业仓促地适用企业合规，合规整改易停留于表面，从而可能导致第二次企业合规的出现。综上所述，企业合规适用应重视保障认罪认罚制度的程序性价值。具言之，检察机关对认罪认罚制度与企业合规应严格区分适用，尤其要做到对现有认罪认罚制度程序性规定的严格执行。

（五）设立法院的合规审查权

法院作为社会秩序的维护者，其行使审判权才是案件纠纷的最终解决方式，但不起诉制度主要以检察机关的不起诉裁量权为核心。当前企业合规以检察机关的不起诉决定作为案件最终处理方式，这规避了法院的监督审查。在适用相对不起诉模式的企业合规案件中，检察机关符合现有法律规定，能够对涉罪企业作出不起诉决定。但在适用附条件不起诉模式的企业合规案件中，涉罪企业一般涉及情节较重的犯罪，此时法院合规审查权的缺失可能产生架空裁判权的风险。另外，刑事诉讼构造包含控辩审三方主体，企业合规设立法院合规审查权是当前诉讼机制运行的必然要求〔16〕。故而，设立法院的合规审查权，以制度约束检察机关权力行使，是非常有必要的。总之，对话、合作与妥协是企业合规适用的重心，法院应介入其中：其一，检察机关与涉罪企业达成的合规承诺书应当交由法院备案审查，此审查主要是保障涉罪企业意志表达的自愿性、明知性及明智性。其二，法院应参与企业合规效果听证会，并可就涉罪企业整改情况发表意见，以制衡检察机关的权力行使。