规范论视域下猥亵儿童犯罪行为的类型化认定

张 超

一、问题的提出

近年来，性侵害未成年人犯罪案件频频引发社会大众和媒体的广泛关注，在疫情防控背景之下，猥亵儿童刑事案件数量仍居高不下。2022年6月1日，最高人民检察院发布的《未成年人检察工作白皮书（2021）》显示，2021年检察机关起诉猥亵儿童犯罪7767人，同比上升32.09%，起诉强制猥亵、侮辱未成年人犯罪2167人。①最高人民检察院：《未成年人检察工作白皮书（2021）》，载最高人民检察院官网，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202206/t20220601_558766.shtml#2，2022 年8 月2 日访问。在猥亵儿童罪的司法适用上，不管是罪质的理解还是量刑的把握，实务部门仍然无法准确廓清一些疑难问题。例如，在苟某猥亵朵朵案中，陕西渭南七岁女童朵朵去找邻居苟某的孙子玩，期间苟某以替朵朵整理裙子为由，两次将手伸进了朵朵的裙子里，对朵朵的隐私部位进行猥亵，经警方调查，苟某涉嫌猥亵朵朵的行为属实，依法对苟某作出行政拘留10日的处罚。②腾讯新闻：《陕西7 岁女童遭七旬老汉猥亵 警方：行拘10 日，因年龄原因不予执行》，载腾讯网，https://new.qq.com/rain/a/20210821A082NG00，2022 年8 月2 日访问。由此引发争议的问题是，对苟某的处罚究竟是否妥当？其猥亵行为能否以刑法规制？猥亵儿童行为的入罪标准究竟如何确定？

《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安法》）第四十四条后半段规定：“猥亵智力残疾人、精神病人、不满14周岁的人或者有其他严重情节的，处10日以上15日以下拘留。”刑法第二百三十七条第三款规定：“猥亵儿童的，处五年以下有期徒刑。”可见，仅从《治安法》与刑法的条文表述来看，猥亵儿童行为既可能是刑法意义的，也可能是行政法意义的，并非一律构成犯罪。那么，行为人实施的猥亵儿童行为，究竟是施以行政处罚，还是科以刑事处罚，或者说达到何种程度才由行政处罚上升到刑事处罚，现阶段没有一个较为明确和具有可操作性的标准。概言之，猥亵儿童行为与猥亵儿童犯罪行为是两个不同范畴的概念，根据文理解释，猥亵儿童行为理当囊括了三个层面的涵义：其一，犯罪层面的猥亵儿童行为；其二，违法层面的猥亵儿童行为；其三，不构成违法犯罪层面的猥亵儿童行为。显然前者的内涵与外延都必然宽于后者，倘若在同等意义上不加区分地使用二者概念或者混淆二者适用范畴，势必会形成刑法介入行政法，行政处罚代替刑事处罚的不妥当局面。就此意义而言，如何认定猥亵儿童行为的罪与非罪，是一个十分值得探讨的问题。

二、“猥亵儿童”系规范性构成要件要素

对罪与非罪的界分，有赖于对构成要件符合性和有责性的判断，对于不满足构成要件或者有责性的行为，绝不可能构成犯罪，而要准确把握一个具体罪名的构成要件，就需要认识和理解其构成要件要素的内容。以是否需要价值评判为标准，构成要件要素分为描述性构成要件要素与规范性构成要件要素，①柏浪涛：《规范性构成要件要素的错误类型分析》，载《法商研究》2019 年第1 期。前者是只需要进行事实判断即可确定的要素，与之相反，后者需要就具体的事实关系进行评价才能确定的要素。当然，二者的区分并非泾渭分明，具有相对性，这种相对性体现在两个方面：一是相互转化性，原本是描述性构成要件要素，随着时代背景的变迁和刑法功能的转变，可能成为规范性构成要件要素。例如，盗窃罪中的行为对象“财物”，之前被认为是描述性构成要件要素，由于财产内容逐渐复杂化和虚拟化，倘若继续维持对“财物”的形式认定，不再符合时代特征。因而在某些特殊情形下对“财物”的认定需要解释者规范的理解。②孔忠愿：《实施侵犯性自由犯罪中“公共场所当众”的认定规则》，载《中国检察官》2019 年第14 期。原本是规范性构成要件要素，也同样可能由于社会观念的更迭和刑法条文的修正，转变为描述性构成要件要素，如“未成年人”这一概念属于法律的评价要素，因而之前被认为是规范性构成要件要素，但是一旦刑法对“未成年人”进行了清晰的规范界定，例如我国将其界定为未满十八周岁的自然人，那么就丧失了作为法律的评价要素的基本特征，此时将其归属为描述性构成要件要素更为妥当。二是相互交织性，就算是纯粹的描述性构成要件要素，事实上在一定程度上也需要规范的判断。例如，“伪造、变造”属于描述性构成要件要素，在持有或者使用由一半真币和一半假币拼接成完整货币的场合，对行为性质的认定具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的意义，而判断前述行为究竟属于伪造还是变造则需要进行规范解释。

对于何谓“猥亵”，如同“淫秽物品”的认定一般，需要进行精神性的理解和价值层面的评判，因而刑法理论界尚存较大争议。第一种观点认为，猥亵是指为满足行为人或第三者的性欲，针对他人实施的伤害普通人正常的性羞耻心，违反善良的性道德观念的行为。③刘宪权：《刑法学》，上海人民出版社2020 年版，第574 页。第二种观点认为，猥亵是指除奸淫以外的能够满足性欲和性刺激的有伤风化、损害他人性心理、性观念，有碍其身心健康的性侵犯行为。④高铭暄，马克昌：《刑法学》（第八版），北京大学出版社2017 年版，第468 页。第三种观点主张，猥亵他人是指针对他人实施的，具有性的意义，侵害他人的性的决定权的行为。⑤张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021 年版，第1145 页。第四种观点将猥亵界定为，用性交以外的方式对被害人实施的能够满足性欲和性刺激的淫秽行为。⑥赵俊甫：《猥亵犯罪审判实践中若干争议问题探究——兼论〈刑法修正案(九)〉对猥亵犯罪的修改》，载《法律适用》2016 年第7 期。一般来说，在界定某一概念时，添加的要素越多，其内涵越丰富，考察构成要件的数量也越多，认定的难度和门槛相应增高。倘若认为构成猥亵行为要求伤害普通人正常的性羞耻心，那么就无法解释情侣在公共场所性交的行为为何不属于对他人的猥亵。况且，“性道德观念”因人而异，概念本身较为笼统而不易把握。第二种观点和第四种观点都使用了“能够满足性欲和性刺激”的表述，不免使人产生疑问：“能够满足”的判断标准是什么？倘若采取行为人标准说，只要行为人矢口否认性欲或者性刺激得到满足即可脱罪，那么就会放纵犯罪；如果采取社会一般人标准说，也仍将面临社会一般人在多大程度上“能够满足性欲和性刺激”的诘难，可见社会一般人标准说对于解决这一问题只能是隔靴搔痒。同时也将面临正当性的拷问：难道不能够满足性欲和性刺激的诸如抚摸、亲吻他人的性器官以外部位的行为，就没有可能构成猥亵吗？显然这样的观点难为一般人所接受。笔者原则上赞同第三种观点，但同时认为“性的决定权”这样的表述不能囊括猥亵儿童的情形，需要进行适当修正。刑法明确将性的同意年龄规定为十四周岁，倘若承认儿童对性行为拥有决定权，那么就必然会得出“儿童同意他人猥亵甚至自愿与他人发生性关系，而不构成任何犯罪”的荒谬结论。①张超：《论猥亵儿童罪中当众猥亵情节的理解与适用》，载《湖南警察学院学报》2022 年第2 期。考虑到具象化的法益内容相较于抽象化的法益内容，不仅更符合罪刑法定原则，避免随意化入罪，而且更能彰显法益对构成要件解释的指导功能，有利于行为的类型化判断。就此意义来说，“禁止猥亵儿童”这一命令性规范内容所保护的法益是具象化的儿童的性的不可侵犯性，②张明楷：《加重情节的作用变更》，载《清华法学》2021 年第1 期。而非抽象化的儿童的身心健康。那么不妨将猥亵界定为：以作为或者不作为的方式对他人实施的，具有性的意义的，侵害他人的性的决定权或者损害性的不可侵犯性的行为。如前所述，不管是“性的意义”，还是“性的决定权”，抑或是“性的不可侵犯性”，都难以通过感性认识毫无争议地得到一致理解。因此，“猥亵”是一个规范性构成要件要素，在单纯描述事实之外必须予以价值判断，才能判断其是否符合构成要件。③袁瑶映玥：《论猥亵行为的罪与非罪》，载《福建警察学院学报》2021 年第2 期。

对于“儿童”的认定，日常生活用语上确实存在很大解释的空间，就法律层面来讲，不同的部门法之间也未做到完全统一。但就刑法意义层面来讲，不存在任何争议，刑法认为儿童是指不满十四周岁的未成年人，包括男童和女童。认定犯罪对象究竟是否为儿童，只需要判断事实层面的年龄即可，不需要进行价值方面的评价，因此“儿童”是一个描述性构成要件要素。值得进一步阐明的是，尽管“儿童”不是规范性构成要件要素，但其应当属于主观认识要素的范畴。倘若行为人提供反证证明确实没有认识到猥亵对象是儿童或者没有认识可能性的，就应当排除行为人的主观故意。但此时，行为人至少存在猥亵他人或者强制猥亵他人的主观故意，既可能仅违反《治安法》，也可能触犯刑律构成强制猥亵罪。

如前所述，构成要件要素之间的界分具有相互转化性和相互交织性。因而要准确认识和把握一个具体罪名的构成要件，不仅应当考察各个构成要件要素的内容，还要明确构成要件要素之间的关系。从构成要件符合性的判断进路来看，“猥亵”属于行为，“儿童”属于行为对象，二者可能相互渗透、补充、影响。因此在同一用语的含义相对化的场合，不可一概将语词作同义理解，例如，传播淫秽物品罪中的“传播”和传播性病罪中的“传播”含义就截然不同。将“猥亵儿童”整体看待，既然要对“猥亵”进行规范评判，就没有理由将“猥亵儿童”归入描述性构成要件要素。

三、“猥亵儿童”的两种行为类型

在弄清楚前述问题之后，接下来需要探讨的是猥亵儿童的行为模式。在日常生活中，猥亵儿童行为通常表现为作为，如采取抠摸、顶蹭、搂抱、口交、性器官接触等作为方式猥亵儿童。理论界在探究猥亵儿童罪的认定和适用时，通常没有注重探究猥亵儿童的行为模式，很少将“猥亵儿童”区分为作为型猥亵儿童和不作为型猥亵儿童，因而论域往往聚焦于作为型猥亵儿童，对不作为型猥亵儿童的探讨较少。由于我国采取违法犯罪二元处罚模式，不作为型猥亵儿童尚需探究行为人应当作为的正当性根据，加之作为与不作为对罪质会产生一定程度影响，因此本文认为应当严格区分二者，不可等同视之。①刑法以处罚作为犯为原则，以处罚不作为犯为例外，作为被追究刑事责任的可能性大于不作为，主观恶性层面也有所不同，故正确地区分二者对可罚性有无的判断具有关键意义。参见吕翰岳：《作为与不作为之区分的目的理性思考——以德国判例与学说为借镜》，载《环球法律评论》2017 年第4 期。

（一）作为型猥亵儿童行为

作为，一般是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为。刑法具有行为规范的指引功能，框定了行为自由的边界，逾越边界的行为就属于刑法所不容许的行为，从这一意义上讲，作为直接违反了禁止性的罪刑规范。例如，盗窃行为、抢夺行为必须是积极的身体举动，它直接违反了严禁盗窃、抢夺的罪刑规范。所以，作为型猥亵儿童行为，就无疑是指行为人采取积极的身体行动实施刑法严禁猥亵儿童这一罪刑规范内容的行为。

按照不同的标准，作为型猥亵儿童有不同的行为类型。大致有四种分类：以物理空间距离为标准，可以划分为网络隔空型猥亵、近距离非接触型猥亵和接触型猥亵三类；以行为对象自愿与否为标准，可以分为自愿型猥亵、半推半就型猥亵和强制型猥亵；以猥亵时间长短为标准，分为突袭型猥亵、短时型猥亵和长时型猥亵；根据接触部位的不同，可以划分为一般型猥亵、敏感部位型猥亵和性器官型猥亵。

根据罪刑法定原则的内在要求，一个行为究竟是否构罪，核心在于考察行为的质和量是否达到入刑的标准。对于罪质与罪量的关系问题，刑法理论上存在一体说和区分说的争论，一体说认为在考察罪质的同时也进行了罪量的判断，区分说认为罪质和罪量是两个层面的问题，如同定罪与量刑关系，一个负责定性，一个负责定量。本文赞成一体说，理由在于：首先，量变引起质变，质变蕴含量变，可见罪质的认定以罪量的认定为前提，罪质的判断依附于罪量本身，二者是对犯罪行为性质和社会意义不同侧面的反映，既然如此就没有必要在行为是否构罪问题上采取二元化标准。其次，采取一元化标准具有合理性，得到了犯罪论体系的支持，因为不管是构建以社会危害性为核心的四要件犯罪论体系，还是依据不法与有责的区分构建以法益侵害性为中心的阶层式犯罪论体系，在正面阐释犯罪的实质层面，都无一例外地采取了一元化标准，即要么以社会危害性为基准，或者要么以法益侵害性为基准，倘若认为犯罪实质具有同一性，忽略因为语言形式表达的不同，仅关注概念背后所指向的实质对象，就此意义上讲，社会危害性与法益侵害性就没有什么不同。既然罪质能够说明危害行为侵害法益的性质或种类以及危害程度大小，②黄祥青：《罪质分析法与转换定罪规则的适用》，载《人民司法》2010 年第17 期。罪质虽依附于罪量但又需要进行独立地规范性评价，那么考量行为性质的关键就在于法益侵害的严重程度及其相当性判断。不妨对上述四种分类设定法益侵害的一般类型化规则：第一，猥亵行为距离行为对象越近，法益受损程度越严重。法益侵害程度由高到低依次排列，应当为：接触型猥亵、近距离非接触型猥亵、网络隔空型猥亵。第二，行为对象的主观意愿决定了法益侵害程度。强制型猥亵的法益侵害性最大，自愿型猥亵法益侵害性最小，半推半就型猥亵的法益侵害性居于二者之间。第三，猥亵时间越长，行为的法益侵害性越大。法益侵害程度按照由高到低排列，依次为：长时型猥亵、短时型猥亵、突袭型猥亵。第四，接触部位越私密，受损法益越难以恢复。据此，性器官型猥亵的法益侵害性最大，敏感部位型猥亵的法益侵害性次之，一般型猥亵的法益侵害性最小。诚然，由于猥亵手段的差异和个案层出不穷的情况，因此不同标准之间的划分不是非此即彼的关系，法益侵害程度的比较还需要结合具体案情，不可草率地得出性器官型猥亵的法益侵害程度就必然大于自愿型猥亵的结论。

（二）不作为型猥亵儿童

1.不作为犯作为义务的来源

成立不作为犯需要具有保证人地位和作为可能性，①陈洪兵：《作为犯与不作为犯的区分——以交通肇事逃逸为例》，载《法治研究》2017 年第1 期。“保证人地位”是“作为义务”的事实前提，这两个概念在一般意义上可以互换，②黎宏：《不阻止他人犯罪的刑事责任》，载《中国法学》2020 年第4 期。保证人就是作为义务人。作为可能性是阻却有责性的事由，需在认定行为人是作为义务人之后再予以考察，因此对于不作为犯，要解决的首要问题是作为义务的来源。行为导致危害结果现实化的过程往往表现为，制造危险→危险流持续发展→危险实害化。③对于实害犯不存在任何疑问，这貌似无法解释不具备实害结果的抽象危险犯和具体危险犯，但事实上，倘若将这里的“危险实害化”理解为“危险严重侵犯或者威胁法益”，即达到了入刑的罪量，就不会存在解释论上的困惑。对于制造危险者，当然就负有消除危险的义务，这是不言自明的道理，探究背后的原理不难发现，危险制造者之所以要承担作为义务，是因为其对危险产生与否居于自主支配的地位。例如，甲故意重伤害乙，给乙制造了死亡的危险，甲对乙死亡的危险具有支配地位。又如，安装爆炸物的行为人制造了危害公共安全的危险，行为人对是否安装爆炸物享有选择的自由，如果认为行为人没有拆除炸弹的义务，则无法对其正当防卫，这显然不妥。进一步推导，对危险流发展具有支配地位的人，也应当负有阻却危险流的作为义务。例如，甲在将路旁受重伤的乙送往医院的途中，通过车门后视镜发现伤者是仇人乙，遂不管不顾，最终乙死亡，由于甲将乙抬上车送往医院进行救治的行为，排除了他人救治乙的可能性，甲的自愿接受行为使得乙对其产生了依赖，形成的这种依赖关系要求甲积极作为。易言之，乙对危险流的发展具有支配力，在具有救治可能性的前提下，如果甲不积极救治，那么甲就构成不作为的故意杀人罪。再进一步推导，不难发现，对危害结果发生领域具有支配地位的人，同样具有作为的义务。

综上所述，本文认为不作为犯的作为义务发生根据有三：一是基于对危险的支配产生的消除义务；二是基于对危险流的支配产生的救助义务；三是基于对危害结果发生领域的支配产生的阻止义务。

2.不作为型猥亵儿童作为义务的来源

不作为型猥亵儿童具有特殊性，这种特殊性表现在两个方面：其一，儿童主观上是出于自愿；其二，不作为型猥亵儿童仅发生在接触型猥亵的场合。不作为型猥亵儿童常见的类型是，儿童甲出于好奇主动玩弄邻居乙的生殖器，乙没有及时制止甲。一种解释认为，由于乙的身体可以解释为特定领域，儿童甲对乙实施的猥亵行为，发生在身体这一特定领域内，乙对发生在自己监管领域内的危险行为负有阻止义务。④张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021 年版，第204-205 页。另一种观点则认为，“领域支配”产生的是“交往安全义务”，此义务并不要求领域的支配者阻止领域内的犯罪行为、救助领域内的伤者。①徐万龙：《不作为犯中支配理论的法教义学批判》，载《现代法学》2019 年第3 期。这种观点以自我答责理论为根据，否认领域支配者在此种情形下对危险具备支配力，因而具有一定合理性。但是笔者认为不能完全适用于不作为型猥亵儿童的场合，原因在于，自我答责理论是否可以适用于没有自我答责能力的行为人实施犯罪行为的所有场合，还有待进一步论证。当然如果从规范论角度来讲，是否具备自我答责能力还要进一步作实质判断。由此引发笔者的如下思考：同样地，被害人承诺不能用于没有规范辨识能力的儿童，也即就算儿童甲出于自愿，乙如果对其实施抠摸、亲吻、性器官接触的行为，行为人甲依然构成猥亵儿童罪；但是被害人承诺理论可否用于乙呢？如前所述，乙如果默示同意儿童甲对其实施猥亵行为，这种承诺是否有效呢？倘若认为被害人承诺指向的对象没有任何要求，则乙的承诺有效，乙将不构成犯罪，反之则构成猥亵儿童罪。通说毫无争议地认为对于被害人承诺所指向的对象没有任何要求。

成立特定领域支配产生的阻止义务，有三方面的要求：其一，对特定领域具有支配力，这种支配力要求及于危险本身，如由于发生地震、空难等不可抗力的情况就难言对危险的发生与否存在预见可能性和阻止可能性；其二，要求危险是针对他人的危险，不应当包括针对特定领域支配者本人的危险；其三，支配者具有阻止义务，与救助义务不同，前者既可能表为救助义务，也可能表现为消除义务，还可能表现为制服行为人的义务。当危险是针对特定领域支配者时，一方面，特定领域支配者可以积极回应，对来自不是由于自己原因引起的外部危险进行紧急避险或者正当防卫；另一方面，特定领域支配者可以选择消极沉默，甚至可以同意侵害。此时，刑法不可能要求特定领域支配者对外来危险必须进行阻止，否则就可能构成犯罪。换言之，认为前述案例中乙的作为义务来源是特定领域支配产生的阻止义务，实际上是没有弄清楚该项阻止义务的适用场域。

厘清了这一点之后，接下来需要探讨不作为型猥亵儿童的作为义务来源究竟是什么。笔者认为其义务来源的根据是对危险的支配产生的消除义务。儿童甲对乙实施猥亵行为，既是对乙法益的侵害，同时也是对儿童甲法益（性的不可侵犯性）的侵害，只不过最终由于甲未达法定年龄，不具备有责性，最终无罪处理；正是由于甲属于儿童，其对自我侵害法益的行为不具备答责能力，也不具备承诺能力，乙作为具有规范辨识能力的人，支配了法益侵害的危险，或者说容许并维持这种不法状态，由此便产生了消除义务。

由于不作为型猥亵儿童的特殊性，仅有两种划分方式：接触部位的私密程度与猥亵持续时间。根据接触部位的私密程度划分行为类型，据此可以分为三类：一般型猥亵、敏感部位型猥亵和性器官型猥亵；以猥亵持续时间的长短为标准，分为突袭型猥亵、短时型猥亵和长时型猥亵。法益侵害的一般类型化规则同作为型猥亵儿童，不再赘述。

四、“猥亵儿童行为”入罪的三项判断规则

关于猥亵儿童行为在何种情况下才能入罪，学界主要有三种观点。一律入罪说认为，实施猥亵儿童的行为人无论采取什么手段均可构成犯罪。②刘宪权，陆一敏：《猥亵儿童罪司法认定疑难问题分析》，载《青少年犯罪问题》2020 年第4 期。一律入罪说实质上是从打击犯罪、保护法益的角度出发，主张对猥亵者科以严格责任，不考虑犯罪过程中的主客观情节，一律以猥亵儿童罪定罪处刑。这种观点难为我国刑法理论所接受，一方面，一律入罪说排除了但书第十三条的适用，这样的处理方式会破坏刑法总则与分则的协调关系；另一方面，一律入罪说强调的是刑罚处置方式，始终没有从根本上解决“猥亵儿童”的刑法认定问题，因为，就算一律入罪说将所有猥亵儿童行为以犯罪论处，也将面临对何谓“猥亵儿童”的规范性评价问题；再者，不管是形式论还是实质论，都需要解释处罚的必要性和处罚的合理性。因此，一律入罪说并不妥当。

原则入罪说认为，对猥亵儿童行为原则上应当科处刑罚，但是特殊情况下情节显著轻微危害不大的，只需给予治安处罚。①阮齐林：《猥亵儿童罪基本问题再研究》，载《人民检察》2015 年第22 期。显然，原则入罪说较一律入罪说缓和，综合考察犯罪情节，确属“情节显著轻微危害不大”的，可以适用但书第十三条出罪。但仍未解决“猥亵儿童”刑法认定的问题。我国实行违反犯罪二元处罚模式，并不意味着一个可能构成违法犯罪的行为要么属于行政违法，要么构成刑事犯罪，尚有不构成任何违法犯罪的余地。例如，儿童甲对成人乙突袭型猥亵，行政法规和刑法不可能要求成人乙注意力时刻高度集中，在突袭的瞬间积极实施消除危险的行为。又如，父母与孩子之间的亲昵举动，同性之间的勾肩搭背行为，都不可能具有行政或者刑事的违法性。

规范判断说主张从规范层面视角，在对“猥亵儿童”进行文理解释的前提下作体系性解释，对行为违法性进行递进式的判断，从而确定是否入刑，并提出相应的入刑及量刑的标准。②参见张勇，郑天城：《猥亵犯罪的刑法体系解释》，载《青少年犯罪问题》2019 年第6 期。笔者赞同对“猥亵儿童”进行规范性判断，进而确定个案中猥亵儿童行为的法律性质，但在行为违法性的判断上，笔者倾向于采实质解释论，并且赞同法益侵害说的观点，即违法性的本质是行为对法益的侵害或者威胁。

（一）实质条件：法益侵害的通常性

如前所述，既然入刑的实质在于行为严重侵害或者威胁法益，那么就应当对猥亵儿童行为的质和量上进行同步考察，只有满足罪质和罪量要求的行为才能作为犯罪处理。对罪质和罪量同步考察依然符合一体说判断行为性质的逻辑进路，要求猥亵儿童行为满足一定的罪质和罪量也并不意味着在判断方法上采取了区分说的观点，因为认定行为性质本身就蕴含着法益侵害程度性的判断。就此意义上说，“考察罪质”、“考察罪量”与“考察罪质和罪量”这三者除了表述不同以外没有任何实质性差异。

一种思路是通过构成要件符合性的判断来确定罪质。由于构成要件本身是违法类型的征表，且具有定型化的作用，因此考量罪质的过程就是判断构成要件符合性的过程。只要行为满足构成要件的内容，至少就符合了形式规范的内在要求，这是对违法性层面的积极性判断。从应然层面上讲，具备构成要件符合性的行为就具有法益侵害的通常性。这样的研判路径其实是一种对价值关系的事实判断，几乎难有价值评价存在的空间，适用场合有一定局限性。尤其是在个罪的构成要件要素不够明确或者存有较大争议时，例如对猥亵行为本身的认定，判断的难度将陡然增加。因此可以认为，运用此种研判路径实际上仍然没有解决猥亵行为本身的法益侵害量这一核心问题，试图以之解决蕴含罪量判断的罪质问题，略显粗糙，一旦采取形式解释论，则必然存在犯罪圈不当扩张的风险。或许可以认为，倘若对构成要件要素的理解和解释采取实质解释论的观点，这种研判路径依然具备可行性。

另一种思路是直接考察行为的法益侵害性。倘若从社会一般人视角来看，行为符合法益侵害的类型化特征，就认定达到了入刑的罪质要求，反之则需综合其他要素进一步判断是否属于违法行为。例如，不管是作为型猥亵还是不作为型猥亵，一般观念不会认为在公共场所“摸一把”、“蹭一下”等突袭型猥亵行为就应当科处刑罚，①参见张超：《论违法犯罪人员从业限制的定性与制度重构》，载《河南警察学院学报》2022 年第3 期。而会认为抚摸儿童私密部位就存在触犯刑律的可能性。又如，盗窃未达相应基本犯数额的财物，不以犯罪论处，但是实施“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”行为的，即便数额很小，依然构成盗窃罪。有观点提出，应当从猥亵手段、时间长短、地点、猥亵部位等综合判断猥亵行为的法益侵害性，这的确具有参考价值。但是这种观点的弊端在于，当其中某个考察要素的法益侵害性极低时，其他要素可以对此进行补充，也即认定法益侵害性的程度是各个考察法益侵害性要素的简单叠加，原本立体的案件事实就俨然成为毫无关联性的平面堆砌。如此，突袭型猥亵行为也有入罪的可能。

笔者认为，要解决这一问题，既要从符合罪质要求的正向角度昭示立法价值，也要从排除刑事违法性的反向角度将法益侵害性较小的行为排除在犯罪圈之外。由此确立法益侵害的类型化规则：（1）接触型猥亵和近距离非接触型猥亵，分为作为和不作为两种情况。作为型猥亵中，满足以下两个条件，即可入罪：猥亵时间至少符合短时型猥亵的要求；至少是接触敏感部位。短时间猥亵一般型部位的行为，只处以行政处罚。不作为型猥亵的入罪条件为：猥亵时间至少符合短时型猥亵的要求，且接触部位必须是性器官；对于长时间接触其他身体部位的猥亵行为，则要根据个案具体判定；突袭型猥亵行为一律不构成犯罪。（2）网络隔空型猥亵，只要符合时间久的条件即可入罪，不考虑猥亵行为接触的部位、儿童的主观意愿等要素。（3）自愿型猥亵和半推半就型猥亵，满足短时型猥亵以及性器官接触的要求即可入罪。除了突袭型猥亵以外，强制型猥亵一律入罪。（4）不管接触部位如何，也不论儿童自愿与否，长时型（作为）猥亵均以构罪处理，如果是不作为型猥亵，对接触部位有要求，至少为敏感型部位。（5）针对一般型猥亵，满足时间长和强制手段之一，即可认定构成犯罪。总结起来，猥亵儿童行为要构成犯罪，至少需要符合接触部位为敏感型部位以及短时型猥亵的要求，在不作为型猥亵、隔空型猥亵等特殊情况下对猥亵行为接触部位或者时间方面的要求升档。在某一考量因素的法益侵害性极低时，不应入罪处理；符合刑法第十三条但书的，也不宜认定为犯罪。

（二）主观条件：遵循行为与目的同时存在原则

从最高检与最高法发布的典型案例来看，“猥亵”的外延呈现出不断扩张的趋势。②段卫利：《猥亵儿童罪的扩张解释与量刑均衡——以猥亵儿童的典型案例为切入点》，载《法律适用》2020 年第16 期。除了构成要件具有框定罪与非罪、此罪与彼罪的功能以外，主观责任要素也同样具有限制处罚范围的作用，防止司法层面人为扩张犯罪圈。因此，在具体判断行为人是否构成猥亵儿童罪时，作为型猥亵和不作为型猥亵都需要符合行为与目的同时存在原则的内在要求。具言之，有三个方面的要求：其一，猥亵儿童罪的罪状要求行为人主观上至少持间接故意。在过失或者无罪过的场合，例如不小心触碰儿童的私密部位，自己没有意识到儿童正在玩弄自己的性器官，这两种情形均不可能构成犯罪。其二，行为人主观上带有猥亵的故意。这就排除了生活当中大多数基于亲密关系而实施亲吻、抚摸等行为构成犯罪的可能性，当然需要辩证地看待，不能认为一律不构成犯罪。其三，要求行为人主观上知道或者应当知道行为对象为儿童。作为行为对象的儿童不仅属于描述性构成要件要素，也同样属于真正的构成要件要素，即必须行为人认识到的要素。因而只要经过严格审慎查证，行为人确实不知道也无法认定应当知道对方是儿童的，就理当构成事实认识错误。尽管这能够表明行为人主观上没有实施猥亵儿童罪的故意，但是如果行为符合诸如强制猥亵罪、故意伤害罪的构成要件的，就应当以其他罪名定罪科刑；如果不构成犯罪的，既可能施以行政处罚，也可能不作违法处理。

（三）限制条件：不作为型的认定严于作为型

如前所述，刑法以处罚作为犯为原则，以处罚不作为犯为例外。因而理论实务界都毫无争议地认为，作为被追究刑事责任的可能性一般大于不作为。考虑到不作为型猥亵行为模式的特殊性，被害儿童的猥亵行为客观来讲也具有违法性，因此为了保证作为犯与不作为犯在法益侵害性上的相当性，有必要在具体认定时，为不作为型猥亵儿童行为入刑设置相对较高的门槛。

第一，在猥亵时间的把握上，不作为型的认定严于作为型。对不作为型猥亵而言，瞬时的猥亵行为不构成违法犯罪，较为短暂的猥亵行为仅可能构成违法，较长时间的猥亵行为才有入刑的可能性。

第二，在猥亵部位的问题上，不作为型的认定严于作为型。作为型猥亵要求至少为敏感部位，而不作为型猥亵原则上要求性器官，只有当猥亵时间这一要素呈绝对值增长，接触部位是敏感部位时，才可能构成猥亵儿童罪。除此以外，没有构罪的可能。

第三，不作为型猥亵儿童行为限于接触型猥亵，在近距离非接触型猥亵和网络隔空猥亵的场合，不可能有适用的余地。一方面，这是作为义务来源对“支配地位”的要求；另一方面，可以框定刑事规制的范围，限制不作为犯的不当扩张。

五、结语

为了加强对未成年人的刑法保护，《刑法修正案（十一）》第二十八条对猥亵儿童的“恶劣情节”进行了细化列举，旨在加大对猥亵儿童行为的刑事惩处力度。由于规范性构成要件要素依赖于经验主义的价值评价，因此倘若不能准确廓清猥亵儿童行为与猥亵儿童犯罪行为这两个概念，而将二者等同视之，必然导致犯罪圈不当扩张，亦不利于法秩序的统一与协调。毋庸置疑，立法层面处罚范围的扩张，确有理性主义的身影，如增设高空抛物犯罪、侮辱烈士犯罪等；也有刑事政策方面的考量，如降低刑事责任年龄、增设妨害安全驾驶罪。无论立法层面处罚范围如何扩张，也无论这种扩张基于何种缘由，本意都不是放任和鼓励司法层面的恣意入刑。因此，消解立法钳制司法的最佳路径是，遵循罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，司法层面上对猥亵儿童罪的构成要件从严把握，明确猥亵儿童行为入刑的实质根据在于严重的法益侵害性。唯有如此，才能在保护法益和保障人权之间找到合适的平衡点。