宪法权利冲突视域下对入职查询制度的考察

吴蕴晗 贾 俊

一、问题的提出

（一）制度背景

未成年人权益关乎亿万家庭幸福安宁，关乎中华民族伟大复兴。联合国《儿童权利公约》第6条将发展权确立为未成年人基本权利之一。①叶小琴：《我国少年刑法立法的体系化》，载《法学评论》2022 年第4 期，第129 页。作为《儿童权利公约》缔约国，中国积极履行公约责任，通过《宪法》《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》等国内立法将公约的要求内化为未成年人的各项法定权益及其保障措施。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视未成年人保护问题。时代的发展和人民群众对美好生活的向往要求未成年人权益保障法律制度与时俱进地进行修改完善。2020年《未成年人保护法》（以下简称《未保法》）在第三次修订中创新性地于第62条规定了入职查询制度。②《未成年人保护法》第62 条：密切接触未成年人的单位有义务查询应聘者和工作人员是否具有性侵害、虐待、拐卖、暴力伤害违法犯罪记录的义务； 发现其具有前述行为记录的，相关单位不得录用或应当及时解聘。2022年11月，最高法、最高检、教育部联合发布了《关于落实从业禁止制度的意见》（法发〔2022〕32号），对入职查询制度的落实做出了进一步的规定。

相关学者的研究指出，特定犯罪人（如性犯罪人）的记录和披露制度是新主观预防理念催生的犯罪控制机制。基于特定犯罪的实施者再犯可能性较高的实证研究结论，从维护社会利益的角度出发，该理念主张有必要对容易实施特定犯罪的人群采取一定的控制措施。基于世界各国内的实践，研究者认为这一制度体系可以分为登记申报规则和权利资格限制规则两个有机组成部分，其中登记申报规则是再犯预防的前提，权利资格限制规则是再犯预防的本质内容。①田刚：《性犯罪人再次犯罪预防机制——基于性犯罪记录本土化建构的思考》，载《政法论坛》2017 年第3 期，第59 页。本文认为也可以根据信息披露方式的不同，将现有的犯罪记录和披露制度大致分为“公示+限制”模式和“查询+限制”模式两类。“公示+限制”模式是指政府部门或其他机构将部分前科人员的个人信息向社会公示，并附加其他权利限制措施。如美国在联邦层面通过《梅根法》和《亚当·沃尔什儿童保护与安全法》对相关部门向社会公布性犯罪人信息的职责以及性犯罪前科人员的特殊义务做出了规定。②王金鑫：《域外性犯罪人信息登记和公告制度的本土化思考》，载《河南警察学院学报》2015 年第1 期，第66 页。“查询+限制”模式则针对的是学校、培训机构等业务内容涉及未成年人的法人和其他组织。具体而言是政府部门向上述组织和机构提供查询从业人员和应聘人员是否具有特定犯罪记录的服务，并规定某些犯罪前科人员禁止从事特定的职业。采用这一模式的立法包括英国的《保障易受伤害群体法令》及中国香港特别行政区的“性罪行定罪记录查核”机制。

在《未保法》规定入职查询制度之前，中国内地已经出现了与域外相似的性侵害记录公开和查询制度。如浙江省慈溪市人民检察院牵头出台的《性侵害未成年人犯罪人员信息公开实施办法（试行）》（以下简称《慈溪办法》）采取“公示+限制”模式，规定对符合条件的实施严重性侵害未成年人行为的犯罪人员，在其刑满释放后或者假释、缓刑期间，通过发文各单位的门户网站、微信公众号、微博等渠道对其个人信息进行公开。③姚建龙、刘昊：《“梅根法案”的中国实践:争议与法理——以〈慈溪市性侵害未成年人犯罪人员信息公开实施办法〉为分析视角》，载《青少年犯罪问题》2017 年第2 期，第12 页。2020年8月，最高人民检察院在“一号检察建议”的基础上会同教育部、公安部联合发布了《关于建立教职员工准入查询性侵违法犯罪信息制度的意见》，采取“查询+限制”模式首次在国家层面规定了入职查询制度。在此基础上，《未保法》第62条的规定一是将查询义务主体的范围从中小学、幼儿园拓展到了“密切接触未成年人的单位”；二是将查询内容由“性侵违法犯罪信息”拓展到了“性侵害、虐待、拐卖、暴力伤害违法犯罪记录”。

（二）问题意识

作为特殊的前科制度，上述性犯罪人信息披露机制在获得社会民意支持的同时也面临着诸多质疑。在域外，因此类制度引发的宪法诉讼，如帕金翰北卡罗来纳州案（Packingham v.North Carolina）④Packingham v. North Carolina, 137 S. Ct. 1730 (2017).也引发了社会和学界的广泛关注。还有观点以美国学界对《梅根法》实施效果的研究为依据，质疑违法犯罪记录公开和查询对性犯罪的预防效果并不理想，甚至可能提升再犯率。⑤方瑞安：《性侵害未成年人犯罪人员信息公开制度的效用质疑》，载《少年儿童研究》2022 年第3 期，第67-68 页。中国的此类制度同样受到了一些学者的质疑，有批评者指出《慈溪办法》等地方层面的试点并无上位法的明确授权，披露信息的范围过大，有侵害前科人员隐私之虞。⑥龙敏：《慈溪版“梅根法”的制度风险——兼评慈溪市〈性侵害未成年人犯罪人员信息公开实施办法〉》，载《青少年犯罪问题》2017 年第2 期，第27 页。“依法治国，首先是依宪治国”，即便社会大众对侵害未成年人的违法犯罪怀有极大的道德厌恶感，但在法治国家，任何法律制度都必须在宪法框架内接受合法性和合理性的审查。

在刑法积极化的大背景下，①参见周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016 年第4 期，第23-40 页。⓪①0 夏正林：《从基本权利到宪法权利》，载《法学研究》2007 年第6 期，第135 页。①1 张翔：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008 年版，第40 页。②①2 张翔：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008 年版，第124 页。犯罪前科及其消灭制度在内的犯罪附随后果问题是当前刑事法研究中的热门议题。②参见李颖峰：《构建我国未成年人前科消灭制度的若干思考》，载《河南大学学报（社会科学版）》2018 年第4 期，第71-76 页。在前科记录和披露制度方面，有学者对国外的性犯罪记录公开和查询制度进行了介绍和评述，③参见王金鑫：《域外性犯罪人信息登记和公告制度的本土化思考》，载《河南警察学院学报》2015 年第1 期，第65-69 页。一些学者还讨论了此类制度的本土化问题。④参见田刚：《性犯罪人再次犯罪预防机制——基于性犯罪记录本土化建构的思考》，载《政法论坛》2017 第3 期，第57-68 页。但现有的研究大多从制度实施现状出发，聚焦相关制度的设计和效果。虽有学者探讨前科制度对宪法权利的影响，⑤参见李兰英、熊亚文：《刑事从业禁止制度的合宪性调控》，载《法学》2018 年第10 期，第107-119 页。但从宪法权利冲突的角度审视前科记录和查询制度的研究并不多。另一方面，学界对宪法权利（基本权利）相关问题的研究成果比较丰富⑥参见张翔：《基本权利冲突的规范结构与解决模式》，载《法商研究》2006 年第4 期，第94-102 页。，对宪法权利冲突问题也有一定的讨论。⑦参见梁迎修：《权利冲突的司法化解》，载《法学研究》2014 年第2 期，第61-72 页。基于此，本文以宪法权利冲突为视角，运用比例原则和权利位阶理论，试对中国前科记录和披露制度的新发展——入职查询制度的正当性进行评价，并基于权利平衡理念探讨该制度的未来完善路径。

二、宪法权利冲突的展开

分析宪法权利的冲突必然以理解宪法权利的内涵和外延为前提。从形式上看，宪法权利由宪法文本加以确认或默认⑧即包括所谓的“未列举权利”。参见王广辉：《论宪法未列举权利》，载《法商研究》2007 年第5 期，第60-67 页。，是人权经宪法确认和转化后的产物。实质层面，宪法权利的内涵既包括“公民享有的各种构建和控制政府的权利”，也包括“个人基于人之目的性对国家提出诉求的权利”。⑨夏正林：《从基本权利到宪法权利》，载《法学研究》2007 年第6 期，第134 页。接下来需要确认的问题是入职查询制度是否影响，以及影响了何种宪法权利。

宪法保障未成年人权益的基本方式是通过立法对未成年人宪法权利进行保护。宪法权利内涵中的“个人基于人之目的性对国家提出诉求的权利”又可以进一步分为三类：要求国家的不作为自由权、要求国家保护的权利，以及要求国家的积极作为的社会权。⑩入职查询制度的目的显然是为了保护未成年人的人身权益免受侵害，所指向的是典型的自由权，主要是《宪法》第37条的人身自由权和第38条规定的人格尊严权，以及宪法虽未列举但最根本的生命权。虽然上述权利一般被认为是消极权利，无需国家干预即可实现，但实际上消极权利的实现离不开国家采取的积极行动。⑪同时，《宪法》第46条第2款规定：“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”第49条第1款规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”这些规定背后蕴涵了宪法权利的客观价值秩序功能，即“宪法要求国家对公民基本权利负起积极的责任，使得公民的基本权利能真正实现”，⑫入职查询制度便是这一要求的产物。总而言之，应当认为该制度具有保护未成年人宪法权利的基本面向。

另一方面，对于具有特定违法犯罪记录的公民而言，《未保法》规定的入职查询制度对其宪法权利产生了明显的限制。《宪法》虽未明确规定公民享有隐私权，但是学界普遍认为隐私权是一种“未列举的基本权利”。无论是通过对《宪法》第38-40条以及第33条“人权条款”的引申解释，①王秀哲：《隐私权的宪法规范保护研究》，载《学术论坛》2006 年第1 期，第148 页。还是参考美国联邦最高法院的“伴影理论”对列举权利进行解读，②王广辉：《论宪法未列举权利》，载《法商研究》2007 年第5 期，第65-66 页。都可以得出现行宪法保护公民隐私权的结论。作为不愿为人知晓的隐私信息的一种，③关于隐私权和犯罪记录之间的关系的讨论，可参见于志刚：《关于对犯罪记录予以隐私权保护的思索——从刑法学和犯罪预防角度进行的初步检讨》，载《河南大学学报（社会科学版）》2010 年第5 期，第30-40 页。非因法律规定或经公民本人同意，国家机关本不应当向他人披露公民的违法犯罪记录。因此应当认为，无论是《刑法》第100条规定的前科报告制度，还是上文所述的入职查询制度均是法律对公民隐私权的限制。而且，披露违法犯罪信息还可能涉及受害者的个人隐私并造成二次伤害，需要格外重视。《宪法》第42条规定了公民的劳动权，《劳动法》第3条具体规定了“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”。有学者指出劳动权的内涵从“国家安排就业”逐渐延伸至“公民自由选择职业”的方向，④李兰英、熊亚文：《刑事从业禁止制度的合宪性调控》，载《法学》2018 年第10 期，第110-111 页。而在入职查询制度之下，具有特定前科的公民便失去了在密切接触未成年人的单位从事相关工作的权利，构成了国家对公民宪法上的劳动权的限制。

由此便产生了宪法权利间的冲突问题。宪法权利冲突指的是复数权利主体为实现相互冲突的利益，向国家主张互相对立的宪法权利的适用。⑤[韩] 全宁星：《基本权利的竞合与冲突》，韩大元译，载《外国法译评》1996 年第4 期，第76-82 页。具体而言，不仅未成年人有权向国家主张保护人身自由和人格尊严权，违法犯罪前科人员也依据宪法享有隐私权、劳动权并有权主张国家对其隐私权、劳动权进行保护，因此限制后者的宪法权利必须具有正当理由。就制度本身而言，入职查询制度一方面引发了宪法权利冲突，但另一方面也可以被视为一种权利冲突的解决方案，所以实际需要回答的问题是这一制度是否具有宪法上的正当性，以及如何在制度的运行过程中维护制度的正当性。而在方法论层面，则应当在域外经验的基础上，构建符合中国法治语境的审查框架对入职查询制度进行考察。

三、宪法权利冲突的解决

（一）审查框架的搭建

对入职查询制度进行审查的框架必须兼具正当性和可行性。有学者结合域外的宪法司法化经验，以合宪性解释的视角总结了宪法权利冲突的诸多解决思路，如解释宪法权利的保护范围；以高位阶权利限制低位阶权利；根据实践调和原则进行个案权衡；引入比例原则等。但正如该学者所说，任何一个方案都难以有效解决宪法权利冲突问题。⑥柳建龙：《论基本权利冲突》，载《中外法学》2021 年第6 期，第1434-1443 页。例如，违法犯罪前科人员行使隐私权并不会侵入他人的权利边界，难以适用权利保护范围说对其隐私权的权利范围进行限制。⑦解晋伟：《以“权利位阶”为基础解决权利冲突优先保障问题试探》，载《上海政法学院学报》2020 年第5 期，第87-88 页。权利位阶虽能衡量权利间的优先次序，却难以给出成体系的制度审查框架。比例原则一方面有助于强化对权利的保障，“但它同时也强化了对第三人基本权利的限制，限缩第三人自治空间，故能否以及在何种范围内用之解决基本权利冲突案件非无争议。”实际上，德国联邦宪法法院在审判实践中也并非全面采纳比例原则，而是有所取舍地适用。⑧柳建龙：《论基本权利冲突》，载《中外法学》2021 年第6 期，第1439-1440 页。

因此，有必要对上述方案进行整合，搭建起合用的制度审查框架以解决入职查询制度的正当性疑问。解决宪法权利冲突往往需要对不同的宪法权利进行比较，确定较为优先的权利。而在中国的法治语境下，违法和犯罪，以及不同类型的违法、犯罪行为具有不同程度的社会危害性，因而受影响的宪法权利也会有差异。其中最恶劣的犯罪可能危及被害人的生命权这一重大法益，而《治安管理处罚法》中的殴打行为和轻伤害犯罪对法益的损害程度则相对较小。对此，本文主张当引入权利位阶理论以衡量侵害行为所危害的宪法权利和因入职查询制度而受限的权利间的位阶关系。①关于权利位阶理论的作用，参见梁迎修：《权利冲突的司法化解》，载《法学研究》2014 年第2 期，第68-69 页。同时，作为方法论的比例原则“从不同层面为限制公民权利的国家权力设定要求，成为限制国家权力滥用，保护公民权利不被肆意侵犯的 ‘利器’”，②梅扬：《比例原则的适用范围与限度》，载《法学研究》2020 年第2 期，第59 页。因而对于解决宪法权利冲突问题具有不可或缺的价值，可以将二者结合以构建考察入职查询制度的理论框架。有学者指出，在适用比例原则的过程中结合权利位阶分层理论已经逐步为法律实务界所接受，并在各国的司法实践中有所体现。③梅扬：《比例原则的原旨与适用》，中国社会科学出版社2022 年版，第81 页。综上，本文认为权利位阶应当内嵌于比例原则的审查逻辑之中，从而处理不同情况下适用入职查询制度产生的宪法权利冲突及其平衡问题。

具体而言，对入职查询制度的审查框架应当以比例原则为主干，并根据宪法权利的位阶秩序确定具体的审查基准，衡量不同的宪法权利。作为评价限制公民宪法权利措施合理性的核心标准，主流观点认为比例原则由适当性、必要性、均衡性三个子原则构成。④梅扬：《比例原则的立法适用与展开》，载《甘肃政法学院学报》2022 年第4 期，第3 页。在比例原则的起源地德国，联邦宪法法院在适用该原则审查限制宪法权利的合宪性问题时便采用了权利位阶理论，即依据所涉及的权利的位阶和限制程度适用不同的审查基准。在涉及较为次要的社会经济权利或对权利的限制程度较低时，应适用宽松的明显性审查标准，而随着权利位阶的提高和限制程度的提升，依次适用可支持性审查标准和强力的审查标准。⑤何永红：《基本权利限制的宪法审查——以审查基准及其类型化为焦点》，法律出版社2009 年版，第26-36 页。下文将以上述理论形成的审查框架为基准，对入职查询制度限制违法犯罪前科人员隐私权和劳动权的正当性进行考察，并基于考察结论对该制度进行的完善提供可行思路。

（二）限制公民隐私权的限度

首先，入职查询制度对公民隐私权的限制可以找到宪法上的依据。就限制隐私权的合法性而言，虽然有学者根据《宪法》第38条的规定，认为人格尊严权的限制属于宪法保留事项，除非国家发动修宪否则不会受到任何限制。⑥张翔：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008 年版，第60 页。但由于隐私权在权利位阶中的地位低于更核心的人格尊严权，结合《宪法》第39条、第40条的表述，应当认为公民的隐私权亦可以根据法律被合理限制。

由此便进入合理性的判断阶层。隐私权作为和人格尊严权关系密切的权利，相较于社会经济权利应当适用更严格的审查基准。在适当性审查层面，应当判断手段是否至少部分有助于目的实现。⑦梅扬：《比例原则的立法适用与展开》，载《甘肃政法学院学报》2022 年第4 期，第11 页。首先需要厘清的是入职查询制度需要实现何种目的。学界对从业禁止措施性质的观点主要有刑罚说、行政处罚说、准刑罚说和保安处分说等。⑧张超：《论违法犯罪人员从业限制的定性与制度重构》，载《河南警察学院学报》2022 年第3 期，第44 页。其中，认为该制度的目的在于处罚相关违法犯罪前科人员的观点缺乏实体法上的依据，且有违一事不再罚原则。本文认同保安处分说的观点，即入职查询制度的目的是基于特定人的社会危险性，对行为人进行特殊预防以实现社会防卫。①李兰英、熊亚文：《刑事从业禁止制度的合宪性调控》，载《法学》2018 年第10 期，第108-110 页。具体而言，该制度通过将潜在的施害者与未成年人进行环境隔离的方式提高了实施越轨行为的成本，促使潜在施害者选择实施合法的行为，因而有助于防止未成年人受到不法侵害这一目的的实现。由于入职查询制度的适用以查询特定违法犯罪记录为前提，故可以认为入职查询制度对公民隐私权的限制也具有适当性。

适当性审查的下一阶段即必要性审查。必要性原则要求立法者和审查者须在 “后果”与“手段”之间作反复论证，选取能达到相同有效性的手段中对公民宪法权利限制最小的手段。②梅扬：《比例原则的立法适用与展开》，载《甘肃政法学院学报》2022 年第4 期，第12 页。应当指出，有些被其他法域刑法评价为犯罪的行为，在我国违法–犯罪二元体系下会被评价为行政违法行为。因此，不能简单地根据文字表述认为《未保法》中的入职查询制度所查询的前科范围较域外更广，并进而得出该制度违反必要性原则的结论。为了实现对前科人群的特殊预防从而保障未成年人的合法权益，可选的方法不仅包括入职查询制度，也包括采取“公开+限制”模式的制度。二者相比较而言，前者对公民隐私权的减损程度相对更低。但是这并非意味着入职查询制度可称完美，为了保障隐私权受限的最小化，应当进一步规定入职查询制度的实施细节。在处理查询结果时，公安机关或检察机关应当只提供最必要的信息，而不应当判决书式地列举细节性内容，特别是不应当涉及被害人的信息，从而最大限度地保护被查询人员和受害人的隐私。香港地区的“性罪行定罪记录查核”机制在披露前科人员定罪记录时，只会告知用人单位申请人有或无相关记录，③参见香港特别行政区保安局、警务处：《「性罪行定罪紀錄查核」機制計劃守則》第3.9 条，第3.10 条，https://www.police.gov.hk/info/doc/scrc/SCRC_Protocol_tc.pdf，2022 年10 月31 日访问。这一制度设计值得参考。此外，用人单位应规定可接触查询信息人员的范围，查询结果不得向必要人员以外的人泄露，若有泄漏情况则应当严肃追究责任。

最后在均衡性审查层面，应当评估限制手段对公民宪法权利所造成的侵害是否超过了其所追求的立法效果，具体而言是要求对特定前科人员隐私权的侵害程度不得超过未成年人因免除被侵害危险而获得的利益。本文认为，应当重点考虑的是不同权利间的位阶秩序以及前科人员侵害未成年人的可能性。在权利位阶理论中，处于最高层级的宪法权利是人的生命权，因此查询的前科范围需包含严重侵害生命权、健康权的故意杀人、故意伤害、抢劫、绑架、拐卖妇女儿童等暴力程度较高的违法犯罪行为。强奸、猥亵、卖淫类犯罪等侵害性权利的违法犯罪严重损害受害人的身心健康，此类前科人员具有较高的人身危险性，相关记录也应当纳入查询范围。这一立场也可以得到犯罪学研究成果的支撑，有统计显示犯强制猥亵罪、猥亵儿童罪、强迫卖淫罪的犯罪人性犯罪再犯率均高于10%。而由于组织卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪具有营利性质，有此类犯罪前科的人群性犯罪再犯率显著高于其他前科人员。④田刚：《性犯罪人再次犯罪预防机制——基于性犯罪记录本土化建构的思考》，载《政法论坛》2017 第3 期，第64 页。虽然这一统计显示强奸前科者的性犯罪再犯率相对较低，⑤田刚：《性犯罪人再次犯罪预防机制——基于性犯罪记录本土化建构的思考》，载《政法论坛》2017 第3 期，第64 页。但有研究指出强奸前科人员再次犯罪时仍犯强奸罪的可能性比无强奸前科的再犯人员高出了111. 25倍，⑥汪晓翔、刘仁文：《犯罪专业化及其对累犯和再犯精准化量刑的启示——基于260 名在押犯人犯罪生涯的实证研究》，载《社会科学研究》2022 年第2 期，第145 页。因而相对于其他人群仍具有较高的特殊预防必要性。在2014年最高人民法院公报公布的六起涉及性侵害未成年人、儿童犯罪的典型案例中，所有六名被告人均有多次性侵害未成年人的犯罪史。①参见王佳佳强迫卖淫案等，《最高人民法院公报》2014 年第6 期，第7 期。综上可以认为，《未保法》中对查询记录范围的规定有其合理性。

相比之下，在民事纠纷引发的故意伤害、打架斗殴等事出有因的轻微违法犯罪中，行为人对法益和他人宪法权利的损害程度较轻，同时此类行为人的主观恶性明显较低，因而特殊预防的必要性也较小。结合前科消灭制度的理论和域外实践②如香港的性罪行定罪记录查核机制不会披露根据《罪犯自新条例》已经丧失失效的定罪记录。参见香港特别行政区保安局、警务处：《「性罪行定罪紀錄查核」機制計劃守則》第3.13 条，https://www.police.gov.hk/info/doc/scrc/SCRC_Protocol_tc.pdf，2022 年11 月7 日访问。以及均衡性原则的要求，可以考虑针对部分轻微违法犯罪建立记录封存机制。具体而言，可以根据违法犯罪情节的轻重对上述行为人设定一定的考察期限。行为人在考察期限内未再次违法犯罪的，就将其违法犯罪记录从入职查询系统的数据库中删去，从而防止因对隐私权的过度限制导致双方权利失衡。这一制度设计还有利于违法犯罪人员的再社会化，避免他们因标签效应造成的歧视和经济困境而再次犯罪。

（二）限制公民劳动权的限度

劳动权是公民社会经济文化权利中的基础性权利，而对劳动权的限制必须符合比例原则的要求。宪法学者指出，随着市场经济的发展和宪法规范的变迁，“我国的宪法劳动权呈现出由社会权向自由权嬗变的特征，并呈现出社会权与自由权双层性质。”因此在市场经济时代，保障公民的职业自由是宪法上劳动权的应有之义。③王德志：《论我国宪法劳动权的理论建构》，载《中国法学》2014 年第3 期，第83 页。首先需要确定的是以何种审查基准对入职查询制度中限制劳动权的部分进行考察，对此可以参考德国较为成熟的经验。在德国，限制职业自由的合理性审查基准是由“药店案”④BVerfGE 7,377.判决延伸出的“三阶理论”。该理论将立法对职业自由的限制根据程度分为三个层级，其中对职业执行自由的限制应适用最低的审查标准，这一限制的对象主要是职业执行方式；审查标准最高的是对客观许可要件的限制，此种限制的对象是个人完全无法影响和改变的条件。适用居中标准的是对主观许可要件的限制，包括对国籍、专业能力或资格的限制。⑤何永红：《基本权利限制的宪法审查——以审查基准及其类型化为焦点》，法律出版社2009 年版，第57-60 页。入职查询制度对劳动权的限制以特定违法犯罪前科为依据，参考我国台湾地区的判例，应当认为入职查询制度对劳动权的限制模式更类似“三阶理论”中对主观许可条件的限制，适用相对严格的审查基准。⑥李兰英，熊亚文：《刑事从业禁止制度的合宪性调控》，载《法学》2018 年第10 期，第114 页。

在涉及对主观许可条件的限制时，“三阶理论”在适当性原则层面要求须有较个人自由更值得优先保护的“重要社会利益”的存在。⑦何永红：《基本权利限制的宪法审查——以审查基准及其类型化为焦点》，法律出版社2009 年版，第61 页。根据权利位阶理论，未成年人的生命权、人身自由权及人格尊严权较之于违法犯罪前科人员的劳动权在形式上处于较高地位。但与限制隐私权的审查类似的是，立法者在制定细化的实施方案时仍需依据必要性、均衡性原则的审查框架，以相对严格的审查基准考察综合考虑可能受入职查询制度影响的劳动者是否具有相当的人身危险性和再犯可能性，并依据审查结果制定可行的实施方案，尽可能地避免对宪法权利的不必要限制。相关的审查依据包括以再犯率为代表的犯罪统计数据、前科人员的就业情况和现行的前科人员管理制度等。

需要特别关注的是，根据必要性原则的精神，入职查询制度对劳动权的限制程度不应超过为保护未成年人所必要的限度。作为域外经验，德国联邦劳动法院的观点认为雇主只能就在招聘的岗位上可能重犯的“相关犯罪前科”提问。①叶小琴《公民就业权视域下劳动者前科报告义务的体系解释——以美国雇员案犯罪记录争议为切入》，载《法学评论》2019 年第2 期，第183 页。另有学者根据德国判例，主张应当根据国家职业分类管理制度严格划定职业禁止范围，只有在具体职业直接被用于犯罪的情况下，才可以根据其所犯之罪的犯罪构成限制其从事某一具体的职业。②闪辉：《刑事职业禁止的定性与适用——对〈刑法修正案(九)〉第1 条的解释》，载《东方法学》2016 第2 期，第146 页。但后一观点忽略了入职查询制度所包含的环境隔离功能。在司法实践中，一些犯罪分子对未成年人实施侵害时所利用的是易于接近受害人的环境优势，而非职业所带来的便利条件。如在陈某猥亵儿童罪一案中，陈某便是利用在学校内经营小卖部的环境优势，在小卖部内对受害人实施了猥亵犯罪。③参见袁某2、陈建辉猥亵儿童案，湖北省孝感市中级人民法院(2020)鄂09 刑终157 号刑事裁定书。因此《未保法》等法律法规以单位类型为依据划定入职查询制度的适用范围具有一定的必要性。在另一方面，虽然《未保法》没有明确规定适用入职查询制度的岗位以及“工作人员”概念的范围，但本文认为应当结合该制度的目的、功能以及犯罪统计数据，对适用这一制度的岗位的范围进行限缩。亦即，入职查询制度只适用于工作便利能够被潜在侵害人用于降低越轨成本，促进侵害行为的岗位。由此便可以将物流配送工作等接触未成年人机会较少，工作内容缺乏实施侵害行为的便利条件的岗位从该制度的适用范围中排除，从而较好地平衡未成年人和违法犯罪前科人员两方的宪法权利，在保护未成年人权益的同时有利于违法犯罪前科人员回归社会。

四、结论

霍姆斯大法官在《法律的道路》一文中说，“坏人和好人同样有理由希望避免遭遇公共力量……如果你们只想知道法律而不是其他什么东西，那么你们就一定要以一个坏人的眼光来看待法律，而不能从一个好人的视角来看待法律。”④[美] 霍姆斯：《法律的生命在于经验——霍姆斯法学文集》，明辉译，清华大学出版社2007 年版，第209-210 页。对于入职查询制度的正当性进行考察之前，应当以权利位阶和比例原则为理论支柱，搭建起合适的审查框架，具体分析受影响的宪法权利和可能产生的制度后果。在审查过程中，应当结合实证研究成果，明确某一宪法权利在权利冲突中是否具有更强的需保护性；如果对公民隐私权、劳动权的剥夺超出了保护未成年人所必要的限度，或是超过了被保护的权益，那么即便这一制度的有着正义的动机，也不能阻止法律评价给它盖上非法的标记。就目前的考察结果而言，这一制度总体上具备宪法上的正当性。但相关主体依然应当审慎地制定入职查询制度的具体实施规则，明确入职查询的方式方法、适用对象和适用岗位，最大程度地保障前科人员的宪法权利，并通过封存特定人群的前科记录，对特定岗位进行查询豁免等反向制度设计确保公民的宪法权利不受过度限制，实现权利间的平衡。

预防犯罪和保障人权的矛盾并非一个制度，一朝一夕便能解决。“一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”⑤朱苏力：《后现代思潮与中国法学和法制——兼与季卫东先生商榷》，载《法学》1997 年第3 期，第19 页。要在中国语境下完善入职查询制度，必须考虑中国文化和中国社会对于违法犯罪的态度，尽可能地获得社会大众的理解，但也不能放弃保障人权的立场。因此，如何处理好本土资源和外来道路之间关系是需要持续思考的问题。