恶意抢注商标与在先权利冲突的司法解决路径研究

文 / 孙那 鲍一鸣

一、问题的提出

构建知识产权话语体系和制度体系是实现知识产权强国目标的必经之路，《知识产权强国战略纲要（2021—2035年）》提出塑造中国商标品牌良好形象，推动地理标志互认互保，加强中国商标品牌和地理标志产品全球推介的新要求。1孔祥俊：《论知识产权的公共政策性》，载《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2021年第3期，第19-29页。商标恶意抢注、恶意混淆和滥用诉权行为频发，商业标识之间的权利冲突如何解决是困扰司法界和实务界的难题，鉴于商标恶意抢注行为具备非使用目的和非正当手段获取的典型特征，且商业标识之间权利冲突形态复杂多样，因此如何精准裁判、有效衔接行政司法程序和约束自由裁量权成为关键。2吴汉东：《恶意商标注册的概念体系解读与规范适用分析》，载《现代法学》2023年第1期，第17-33页。注册商标、企业名称等商业标记与在先权利的冲突具有双向性，既体现于各式各类的傍名牌和搭便车等攀附或混淆行为，也表现为抢先注册他人使用且有一定规模的商业标记的行为。3张云：《处理注册商标、企业名称与在先权利冲突的实践与思考》，载《中华商标》2022年第5期，第71-73页。商业标识混淆行为形态和成因复杂，既表现为注册商标之间的冲突，4参见陕西省高级人民法院(2021)陕知民终149号民事判决书，董品、西安学比兔教育科技有限公司等不正当竞争案。行为人注册“交大兔比”商标，提供营利性教育服务并借助网络平台宣传，后该案以变更企业名称和解结案。也表现为商号或其他商业标识同注册商标之间的冲突。5参见陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01知民初331号民事判决书，西安交通大学与陕西趣游文化传媒有限公司不正当竞争案。微信公众号平台使用“交大户外旅行”进行宣传和运营。同在先商号或企业名称等极具相似性的注册商标和商业标识，可能构成对前者知名度和影响力的攀附，此种情形一般认定构成不正当竞争。除了商号等商业标识侵犯商标权的情形以外6参见陕西省西安市中级人民法院(2019)陕01知民初892号民事判决书，上海灿星文化传媒股份有限公司与西安市浐灞生态区魔方餐饮娱乐城著作权权属、侵权纠纷案。，也存在大量注册商标侵犯在先商号等商业标识的情形。

商标权虽是私权，但商标作为公共领域的财产，涉及商业标识资源、商业竞争秩序以及品牌商誉文化等公共属性内容。7黄汇、徐真：《商标法公共领域的体系化解读及其功能实现》，载《法学评论》2022年第5期，第114-125页。商标作为企业的身份识别工具，直接反映企业参与市场竞争的盈利能力。对于企业而言，商标运营的外围风险包括商誉减损、淡化风险和收益减退等。不同于专利、商业秘密等凝结了技术创新，商标的价值主要来源于消费者信赖且处于变动之中。由于商标直接表征商品或服务，消费者通过识别商标而获取某项商品或服务，才有了接触某项专利或商业秘密技术的可能性。一旦商标混淆或淡化，消费者使用某项专利或商业秘密的连结将被切断，品牌价值和商誉或面临减损，因此商标等商业标识的保护事关企业知识产权运营策略总体布局。8See Krasnikovet al.,Building Brand Assets: The Role ofTrademark Rights,Journal of Marketing Research (JMR),Vol.59(5):10 59,p.1059-1082(2022).由于商标注册的门槛偏低，而商标权的取得通过行政审批并取得公示效果，保留了商标权的权利外观、增加了在先权利人的证明难度，导致在先权利人难以直接通过商标无效宣告程序获取及时救济，从而为商标恶意抢注行为预留了空间。大量的联合商标或防御商标的恶意批量式注册，不仅损害了在先权利，阻塞了品牌、商誉和国际影响力的形成，也浪费了商标注册和审查的公共资源。解决同在先注册商标冲突的问题，往往需要借助胜诉判决向工商行政管理部门主张企业名称变更，本文则主要探讨另一种情形即企业商号、知名商品的包装、装潢等商业标识与在后注册的商标之间的法律冲突解决路径。9杨静安：《商标确权案件中可考虑裁定将系争商标转移给权利人》，载《中华商标》2018年第7期，第55-59页。

商标抢注在先权利的情形多样，抢注对象既包括在先字号、商号和企业名称等商品化权益，也包括著作权、专利权、地理标志10参见《地理标志保护发展报告（2021年度）》，汇总了地理标志产品认定保护、以地理标志作为集体商标和证明商标注册、地理标志专用标志使用管理等基础数据，地理标志也存在被恶意抢注为商标的情形。等知识产权信息，以及姓名权（如乔丹商标案）11参见最高人民法院(2018)最高法行再32号行政判决书，迈克尔·杰弗里·乔丹、国家知识产权局商标行政管理(商标)再审案件；北京市高级人民法院(2018)京行终4127号行政判决书，乔丹体育股份有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会二审案件。、肖像权等一般人格权信息。商标恶意抢注行为同在先权利冲突解决相对困难，如中华老字号同抢注商标之间的冲突解决需要厘清中华老字号的知识产权权属认定。12参见梅术文、王鑫：《中华老字号与商标权的冲突及其解决》，载《中华商标》2022年第11期，第38-41页。商标抢注行为不仅造成在先权利受损，同时可能造成商业标识的混同和淡化以及商标市场利益秩序失衡，因此亟待规范典型商标恶意抢注行为的预防和规制规则体系。13See Relative Grounds for Refusal of Registration Conflict with Earlier Rights, The Trademark Reporter,Vol.106:472,p.472-524(2015).2023年新一轮《商标法》修订草案中提出了商标强制移转制度，但是否能够有效解决商业标识权利冲突的问题，仍有待进行深入理论探讨和司法实践的检验。在尊重在先权利人商标强制移转选择权的基础上，能否通过提起民事诉讼请求行为人注销侵权商标，兼顾对恶意抢注商标行为的根源清理以及在先权利人意愿的尊重。

二、现有解决路径

（一）商标恶意抢注行为的本质属性

商标恶意抢注行为的实现有两个基本条件，其一，实行商标注册制；其二，在先权利人没有核准注册商标。商标注册是一项通过行政确权程序而明晰商标权属的重要制度，在先权利人没有核准注册商标的原因复杂，或基于运营成本和法律风险的考量，往往或认为没有达到商标注册的时机。在先权利人的疏忽大意为行为人提供了抢先注册的机会，暴露出商标注册主义的诸多弊端。14参见张鹏：《规制商标恶意抢注规范的体系化解读》，载《知识产权》2018年第7期，第17-32页。而“先使用主义”将商标注册行为视为商标使用行为的一种，美国商标法规定将商标权利赋予最先使用之人。商标的使用也需要符合“市场渗透”条件，具体可以结合商品或服务的销量、增长趋势、购买意愿和宣传等情况。借鉴该理论，商标的实际使用和推定使用可能存在不重叠的情形，在遵循注册主义的基础上应当尽量维护对商业标识投入诚实劳动的主体利益，并加大商标恶意抢注行为的成本。15参见黄武双、阮开欣：《商标申请人与在后使用人利益的冲突与权衡》，载《知识产权》2015年第4期，第45-52页。

商标抢注现象并不是我国的特例，反观欧盟商标授权确权的制度沿革，融合了商标驳回或无效程序的绝对条件和相对条件，以及对于声誉商标的保护等内容。16参见郑楠：《欧盟商标授权确权制度改革的最新情况研究——世界商标授权确权制度最新改革动向研究之一》，载《中华商标》2020年第7期，第33-37页。在先权利不仅包括商标权，还包括企业商号权、企业名称、著作权、专利权或姓名权等。在《伯尔尼公约》成员国取得的在先著作权如果同商标图形在外观形态和内容上构成相似，则可能认定构成著作权实质性相似。若符合接触和实质性相似要件，两者构成要件、表现形式和设计细节整体相似，则可能构成著作权侵权。17参见国家知识产权局商标局第13685632号商标无效宣告请求裁定书，“peppapig及图”商标无效宣告案。而商标注册侵犯他人权利的情形，由于商标未撤销或未被宣告无效，在尊重权利外观的理念影响下，对于在先权利人的起诉，法院一般不予受理。即商标权冲突异议的解决，一般以行政复议或无效程序前置，体现了相对较高的权利救济成本。18参见北京市高级人民法院（1998）高知终字第71号民事判决书，原告蜜雪儿开发股份有限公司诉被告蜜雪儿服饰（北京）有限公司侵犯商标专用权、不正当竞争案件。此种先行政后司法的商标权利冲突争议解决思路和《最高院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》保持一致。而是否经过行政程序授权，不应当影响将有关知识产权权利冲突纳入民事诉讼范围。19参见最高人民法院（2010）民申字第1468号民事裁定书，鲁沃夫公司与北京鹤翔医疗科技有限公司侵犯商标专用权和不正当竞争案。最高人民法院主张，一种构成对在先民事权利侵权的行为，除非法律有明确例外性规定，不能因获得某种形式上、程序上所谓的合法授权而改变其侵权行为的性质。对于在获得所谓合法授权之前就存在的行为，已经可以认定构成对他人民事权利侵犯的，更不能因其事后获得所谓的合法授权而改变其侵权行为的性质，行为人不能因此就可以逃避其应当承担的侵权民事责任，更不能因此而继续进行有关侵权行为。

商号与在先商标之间的权利冲突的纠纷，法院经历了不受理、有条件受理和全面受理三个阶段。第一个阶段，法院认为经过合法注册的商号不经过行政程序撤销不得通过民事诉讼认定为侵权。全面受理阶段的理论是认为即便是经过了行政注册程序产生的商标权，其本质依然为民事权利，司法直接认定使用行为构成侵权在理论上不存在障碍，在这种情况下就需要“揭开企业名称注册的面纱”，即便“有工商登记的合法形式，但是实体上构成商标侵权或者不正当竞争的，依法认定构成商标侵权或者不正当竞争，既不需要以行政处理为前置条件，也不应当因行政处理而中止诉讼。”20最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发（2009）23号），2009年4月21日发布。这种裁判思维的转化，其实是从形式司法到实质司法的转变，其核心是追求实质正义的司法理念。同时，我们应当注意到刑事领域与民事司法领域对于正义理念的实现路径差异。在刑事诉讼领域，程序正义显得更为突出，相较而言民事领域，实体正义应当受到更多的关注。

恶意抢注商标行为的规制有司法和行政两种并行的救济路径，行政救济可以向商标局或商标评审委员会主张商标无效或撤销商标，前者包括相对理由和绝对理由的情形，而商标撤销一般和商标的使用不当相关。司法救济可以商标权侵权或不正当竞争为由提起诉讼。对于恶意抢注商标与在先权利冲突的问题，现有的司法裁判大致有两种解决路径。其一，只判决侵权成立和承担赔偿责任，对侵权商标后续的注销或转移不予回应。其二，依据最新《商标法》修订草案商标强制转移内容，判决由恶意注册行为人履行商标转移注册的义务。

（二）举证及裁判概况

在先权利人面临两大主要维权困境：其一，在先权利人对于恶意抢注商标行为的维权时间成本偏高。21根据《商标法》第45条，在先权利人可以自商标注册之日起5年内请求商标评审委员会宣告该商标无效，而恶意注册情形下的驰名商标所有人不受该期限限制。在先权利人如果未及时发现商标恶意抢注行为，或者就抢注行为的恶意情节举证不力，可能出现维权困难的情况。维权成本和维权效果不成正比的情况下，一方面无法遏制商标恶意抢注和搭便车的投机行为，另一方面则破坏了商标市场公平秩序和真正权利人的经营成果。22See ZhangJ,How to Improve Trademark Law in China: Adopting Prior Use to Stopthe Problem of Trademark Squatting,Journal of the Patent and Trademark OfficeSociety, Vol.102:18,pp.18-38(2021).

其二，在先权利人举证困难，就恶意抢注之“恶意”证明提出了较高的要求。在先权利人可以就行为人是否为职业商标抢注人以及是否存在代表、代理等特殊关系进行举证。一般情形下，抢注或囤积的商标含公共领域元素且比较容易认定存在恶意，而大量抢注他人在先使用并具备一定知名度的商标的行为，则需要进一步认定是否符合搭便车。在行为定性方面，由于商标恶意抢注行为属于不正当手段取得注册的情形，因此属于反不正当竞争行为，可以通过反不正当竞争法兜底保护。23钟鸣：《〈商标法〉第44条第1款评注》，载《知识产权》2020年第2期，第26-38页。反不正当竞争保护的逻辑在于救济在先、利益在后，而商标法保护的基本逻辑在于权利在先、救济在后。反不正当竞争体现的是矫正正义，而商标权体现的是分配正义。所以在第一次分配权利（商标注册有误）存在瑕疵后，可以考虑通过反不正当竞争保护实现救济。24黄汇：《反不正当竞争法对未注册商标的有效保护及其制度重塑》，载《中国法学》2022年第5期，第83-102页。在先权利人需要制定精准且体系化的举证策略，如提供涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书证明在先权利人地位。25参见北京知识产权法院(2018)京73行初3771号行政判决书，巴布豆（中国）儿童用品有限公司与国家知识产权局其他一审行政判决书。

目前司法裁判有以下几种类型：一是撤销商标无效宣告裁定和判令重新作出裁定26参见北京知识产权法院(2018)京73行初3771号行政判决书；北京市高级人民法院(2021)京行终3570号行政判决书。；二是撤销国家知识产权局商标驳回复审决定和判令重新作出决定27参见北京市高级人民法院(2021)京行终3555号判决书。；三是判决生效之日起立即停止制造、销售、使用与注册商标相同或近似的标识28参见福建省厦门市中级人民法院(2019)闽02民初1502号民事判决书；山东省临沂市中级人民法院(2021)鲁13民终3995号民事判决书。；四是仅判赔承担经济损失29参见北京市东城区人民法院(2019)京0101民初1520号民事判决书。等。

（三）司法只判赔不注销争议商标

以西安交通大学、西安西交智径教育科技有限公司等侵害商标权案为例，30参见陕西省西安市中级人民法院（2021）陕01知民初216号民事判决书。行为人注册使用“西交智径”商标，同西安交通大学及其英文简称构成高度相似。由于“西交”“交大”等字样并未注册为商标，因此该案属于恶意注册商标同在先权利之间冲突的情形。法院认定“交大”“西交”系一定影响的社会组织简称，“西交智径”商标注册行为主观上具有攀附商誉的故意，客观上使得相关公众误认为同原告存在特定关系，损害了权利人合法权益，构成不正当竞争。而落实到民事责任的承担认定方面，法院仅判令被告变更企业名称，未要求其注销涉案商标。类似只判赔而不解决恶意抢注商标后续处理的情形，占司法裁判的多数。背后法理在于司法裁判不得干预行政行为。然而，此种类型的判决方式主要存在两类未来风险，一是无法从根源上对恶意抢注商标行为进行遏制，同时导致在先权利人不能充分获得救济。二是难以协调司法和行政就商标争议处理的关系，从而割裂了两者之间的协同关系而过分强调行政权的自主性和独立性，间接增添了商标司法行政程序的复杂性和不确定性。

（四）商标强制转移规则的初步构建

《商标法》第45条规定了对恶意抢注商标行使无效宣告的救济路径，并要求在商标注册之日起五年内提出。无效宣告后商标被视为自始不存在，导致被抢注人无法直接获得该商标专用权。对于长期经营并使用商号的在先权利人而言，可能面临重新注册商标的成本。新《商标法》修订草案规定了商标强制转移制度，为在先权利人提供了除了抢注商标宣告无效或驳回申请以外的救济路径。《巴黎公约》《欧盟商标条例》等均规定了商标强制转移制度。德国《商标法》对商标强制转移的适用条件予以规范，明确了移转请求和实质性转移的条件等内容。相较之下，我国商标取得采用形式审查注册主义，这与德国等国家采用实质审查注册有明显的差异。因此，我国的商标强制转移制度构建应充分考虑特殊性和具体的适用条件。

《商标法修订草案（征求意见稿）》第45条和第46条规定了商标强制转移制度，适用在先抢注有一定影响商标的情形。商标强制转移规则无法有效解决所有在先权利同恶意抢注冲突的问题。至少存在两种不适宜适用商标强制转移的情形，一是商号所有人等在先权利人拒绝接受成为注册商标专用权人的情形。成为商标权人不仅需要支付商标续展的费用，还需要投入使用防止商标淡化以及付出必要的侵权救济成本。类似情形下应当充分尊重在先权利人的私权和意愿，避免过多的司法行政干预。二是针对单纯的恶意商标抢注和囤积商标的行为，注销类似缺乏市场价值更符合在先权利人的需求和净化商标市场的情形。批量式的商标抢注行为而缺乏有效管理使用可以视为商标蟑螂，即使强制转移于在先权利人，也可能造成对社会符号资源的浪费。应当优先完善当事人协商的机制，为在先权利人保留请求行为人主动注销的选择权。

三、现有路径利弊分析

欲解决恶意抢注商标与在先权利冲突问题，考虑到在先权利可能系未上升为权利的法益，因此平衡不同法益则体现了自由裁量权的运用。31参见丛立先：《我国〈商标法〉上的在先权利与外国人姓名权保护研究》，载《知识产权》2020年第6期，第18-24页。综合考虑在先权利是否知名或具备显著性、是否拥有良好的商誉，以及因为商标恶意抢注遭受的损失是否满足行为保全的适用等因素，则成为选择救济路径的重点考查内容。32See IntrovigneM,Trademark Law in Europe after Implementation of the TrademarkDirective: Developments in Italy and France,International Intellectual Property Law& Policy,Vol.5(5):23-1,pp.23-1-23-10(2003).对于抢注商标的行为定性和评价，需要结合抢注商标混淆可能性、抢注商标的目的以及对市场份额的客观影响等因素。33See Alfred C. Yen,Intent and Trademark Infringement,Arizona Law Review,Vol. 57(3):714,pp.714-744(2015).其中，抢注商标的目的可能是为了投入市场运营，也可能是为了借机作为议价筹码甚至恶意诉讼。34See Jones, T. L,Remedy Holes and Bottomless Rights: Critique of theIntent-to-use System of Trademark Registration,Law and Contemporary Problems, Vol.59(2):159,pp.159-180(1996).保护私权和维护公益是一体两面的，对于商标恶意抢注行为的治理落脚点在于不损失公共利益和维持商标秩序的基础上充分保障诚信经营的在先权利人利益。商标注册的实质审查由行政机关依职权启动，重点审查是否有损公共利益，对应商标绝对无效的情形。公共利益内涵比较宽泛而不易量化，相较而言，商标相对无效的宣告依申请进行，恶意抢注商标一般属于相对无效的情形。35参见宋鱼水、肖俊逸：《高质量发展阶段司法机关对商标实质合法性的动态审查权探析——从icourt案出发》，载《法律适用》2022年第11期，第3-14页。

（一）仅判赔无法保证获取充分及时救济

对于恶意抢注商标同在先权利冲突的情形，仅判赔无法从源头上遏制商标恶意抢注行为，商标的使用价值及社会效应本身远远大于填补损失的部分。恶意抢注行为不当地攀附了在先权利的影响力和知名度，属于搭便车的行为，如果不能注销或变更商标意味着商标侵权的状态还在延续。而搭便车行为是不当得利的具体表现形式，严格来讲不作为法律规范用语，从经济学视角视为基于投机心理产生正外部性效应的行为。属于故意攀附他人商誉或知名度，利用他人在先商业标识创作和运营的劳动成果的一种不正当竞争行为。依照过程论视角，商业标识的创造、使用和保护成本是获取市场影响力和形成商誉的必要条件，而商标抢注行为恰恰反映出利用他人在先智力成果或商业成果的特征。商标恶意抢注行为短期符合个体经济效率却违背了商业道德和竞争公平，不加制止将增加交易成本、遏制商业标识创造动力和扰乱诚信经营秩序。36参见孔祥俊：《论“搭便车”的反不正当竞争法定位》，载《比较法研究》2023年第2期，第88-106页。法官不通过司法裁判责令商标注销，主要存在担忧司法权干预行政权的顾虑。而如果恶意将他人商标用作企业名称或字号，法院判令侵权人停止使用企业名称或字号的同时，往往责令其变更企业名称或字号。37参见谭颖：《企业名称与商标冲突的侵权认定和责任承担》，载《人民司法》2010年第10期，第108-111页。此类判决并非特例，行政机关依据法院判决，依当事人申请或依行政职权变更或撤销侵权的企业名称，或配合法院强制执行变更侵权企业名称的判决。38参见重庆市第一中级人民法院（2008）渝一中法民初字第194号民事判决书；重庆市高级人民法院（2009）渝高法民终字第135号民事判决书。此种情形下同样存在司法权和行政权的内容重叠现象，应视作司法裁判对商标行政管理的指引而非干预。欲从根本上解决商标囤积或恶意抢注问题，应充分尊重在先权利人同行为人合意的前提下，为司法裁判保留责令商标注销的裁量空间。

（二）未明确商标强制转移除外适用情形

《欧盟商标条例》及《协调成员国立法指令》规范了商标代理人因抢注商标而适用商标强制转移的情形，以及商标被宣告无效或撤销的相对理由。类比国内商标强制转移制度的构建，应当依照不同情景类型化适用条件和除外情形。根据在先权利的状态（知名度、影响力等因素），可以将内容分为独占排他使用商业标识、独占排他注册商业标识以及普通排他注册商业标识。第一种情形下，可以适用商标强制移转。在先权利人为经营商业标识投入了大量成本并取得全国范围知名度和影响力，事实上已经排他占有相关商业标识，接受商标转移并不会造成其权利范围扩张或公共使用范围减损。第二种情形下，在先权利人使用商业标识具备一定的知名度和影响力，虽然不具备类似驰名商标的效果，但是基于商业标识的合法（授权）取得和正当使用，得以通过商标强制移转而取得商标。第三种情形下，在先权利人仅可排除特定相对人抢注商标的行为，特定相对人和在先权利人存在基于代表、代理或合同的信赖关系。由于合同的相对性，在先权利人无法阻碍合同以外的第三方申请注册商标，否则将构成对商标注册先申请原则的违反。此为商标强制转移的除外情形。整体而言，应当尊重在先权利人选择意愿是否接受商标移转，并充分考量其商标维护和运营的成本及收益的基础上，以及在先权利的状态和知名度等因素，综合认定是否适用商标强制移转规则。39参见张浩然：《论抢注商标强制转让制度的构建》，载《中华商标》2022年第9期，第54-59页。商标强制转移制度构建的初衷是保护在先权利人利益和维护稳定的商标市场秩序，并平衡在先权利人、行为人和社会公众的利益。一则避免出现在先权利人持胜诉判决，通过行政程序无效或注销侵权商标后重新注册商标的复杂且付出了高昂成本的情形。二则避免干预案外主体注册使用该商标的行为自由。如在先权利人不愿意或没有运营该商标的能力，而案外人基于合同授权且具备商标品牌管理经验的情形下，可以排除适用商标强制转移规则。三则为维护社会公众的利益，这是由于商标系社会符号资源，因此应当维持商誉及其稳定性。避免基于权利主体的变更造成商标同商品或服务的关联性中断，最终加重消费者甄别商品或服务的信息成本。

（三）对判决行政注销存在理解歧义

商标抢注行为经由合法授权因而具备权利外观，但无法改变侵权性质和承担民事责任的事实。体现了禁止权利滥用理念及注册商标专用权保护的相对性原理，因此，即使通过司法裁判商标抢注行为无效进而判令予以商标行政注销，也不涉及对任何第三人利益的减损。应当视为行政程序同司法程序的必要衔接，即借助必要的行政程序完成司法裁判实体内容的确认。不仅不构成司法权对行政权的不当干预，反而体现了在尊重我国商标民事侵权和行政授权确认程序二元分立制度的基础上，司法协同行政共同打击商标不正当竞争行为、有效处理恶意抢注商标同在先权利的冲突问题，维持正常有序的商标管理体系及公平竞争的市场秩序的必要路径。40参见刘义军：《恶意注册后滥用商标权的司法规制》，载《电子知识产权》2022年第7期，第61-71页。

因恶意抢注商标行为样态复杂且手段多样，因此对恶意抢注商标行为的矫治也应当体系化处理。结合商标抢注行为的具体情节、在先权利人的运营情况、市场知名度以及商标受让的意愿，综合考量被抢注商标的存废。大致有以下几种可能：一是在先权利人运营商业标识同抢注商标的知名程度，相关公众的重合程度和注意程度相似，且在先权利人愿意接受商标移转，可以适用《商标法修订草案（征求意见稿）》第45条商标移转规则。二是在先权利人客观上没有运营商标的能力，主观上不愿意接受该抢注商标的情形，可以本着意思自治原则由双方协商，或注销该商标或由符合资质的第三人接受商标转移。此种情形下体现了真正商标权利主体在不影响公众利益的前提下，放弃或让渡私权的行为自由。三是通过商标无效程序结束纷争和宣告商标死亡，此种情形下视为在先权利人暂时放弃了主张商标的权利，但不排除其后续进行商标的注册和使用的可能性。以上情形均涉及商标行政主管单位的协助。41参见钱光文、叶菊芬：《驰名商标反淡化保护的司法认定》，载《中华商标》2023年第2期，第68-73页。由于商标审查的实证性合法审查标准没有明确，绝对条款和相对条款的适用条件、标准及除外情形均有待完善，因此不可避免地出现行政审查的模糊空间，即存在错误及矫治的可能性。因此，司法裁判就恶意抢注商标行为的个案定性及责任承担方式的裁量，存在同在先的行政审查意见不一致的情形，不应视为司法对行政行为的干预，而是实质判断对形式判断的必要调整。注册商标专用权的保护及商业标识市场秩序的维护，需要司法裁判同行政行为的有效衔接。

四、优化恶意抢注商标与在先权利冲突解决路径

商标恶意抢注行为的认定，需要围绕同在先权利的相同或近似性、混淆可能性427020 Entm't, LLC v. Miami-Dade Cty, 519 F. Supp. 3d 1094(11th Cir. 2021).在评估混淆的可能性时，法院会考虑七个因素：（1）被侵权商标的强度；（2）被侵权商标与被侵权商标的近似；（3）商标所代表的商品和服务的近似性；（4）双方交易渠道和客户的相似性；（5）当事人使用的广告媒介的相似性；（6）被控侵权人挪用经营者商誉的意图；（7）消费公众中实际混淆的存在和程度。及不正当竞争等认定展开。商标注册的实质要件需满足：第一，行使在先权利累积了商誉；第二，同该标志之间存在客观联系；第三，不存在侵权风险。而商标抢注行为无法满足商标注册的实质要件。商标恶意抢注行为的侵权认定要件需满足：其一，在先权利能够区别某类商品或服务；其二，在先权利在商标注册前已经具备一定商誉；其三，在先权利同该商标之间具有客观联系；其四，如果核准商标注册可能发生类似搭便车的不公平现象以及给在先权利人带来过度损害。43See Conflict with Earlier Rights Relative Grounds for Refusal of Registration,The Trademark Reporter,Vol.112(2):518,pp.518-534(2022).

（一）拓宽在先权利同商标恶意抢注冲突解决思路

关于产生商标权和在先权利冲突的可能性前提，须同时满足以下要件：其一，在先权利的行使早于商标注册申请日；其二，经营范围和内容属于同一领域，客观上构成竞争关系，即同业竞争者；其三，在先权利的行使具有一定的知名度和“显著性”；其四，在先权利和注册商标之间高度相似，容易产生消费者混淆。冲突的救济大概有两种救济路径，一是在公告期内向商标局提起商标异议或五年内向商标评审委员会主张提起商标无效申请；二是向法院起诉，主张商标抢注行为构成了不正当竞争或侵犯了其合法权益。

司法居中裁判，往往呈现出“被动性”。而商标抢注行为频发，权利人救济成本高昂，无法有效地通过“先行政、后司法”的路径充分救济和从源头遏制商标注册的投机行为。因此，针对恶意的商标抢注行为，可以充分发挥司法的救济作用。一方面，加大商标恶意抢注行为的民事赔偿责任；另一方面，构建恶意抢注商标的强制移转制度，充分聚合行政和司法的合力，加快商标撤销的行政程序和引入恶意诉讼反赔规则，惩治商标抢注乱象和充分保障诚实信用经营主义的利益。

（二）完善判令注销商标或撤回商标申请适用条件

在先权利人可以通过民事诉讼以请求法院判令侵权人注销已注册商标或者撤回商标注册申请且不得再提交相关商标注册申请，这有助于实现“一揽子”高效遏制商标申请相关不正当竞争或侵权行为。44参见广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初6153号民事判决书，法院以停止侵权为由判决深圳卓凡自行注销注册商标。但在实践中，在先权利人这一诉讼请求大多无法得到支持。如在陈行彪与江西国员陶瓷有限公司著作权权属纠纷一案，45参见宜春市中级人民法院（2016）赣09民初200号民事判决书。陈行彪在先对涉案“天鹅”图形进行了著作权登记，国员陶瓷将“天鹅”图形注册了商标并在其产品上使用，法院支持了陈行彪侵权损害赔偿的请求，但因注销商标不属于本案处理范围而驳回了注销商标的诉讼请求。

又如在王云安与义乌市左茗餐饮管理有限公司、林丹红著作权权属、侵权纠纷一案中，46参见浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初7690号民事判决书。王云安拥有古茗系列作品的美术作品登记证书，而后被告将与“古茗”近似的“左茗”注册为商标并在其经营活动中使用，法院判令被告停止使用“古茗”字样并支付侵权损害赔偿，但对注销“左茗”注册商标和“左茗”商标申请的诉讼请求，法院认为因涉及商标注册行政审批，不属于民事诉讼的审理范围，驳回了该项诉讼请求。

综上，因注销注册商标涉及行政职权，在先权利人难以通过民事诉讼遏制商标申请相关不正当竞争或侵权行为，保护其合法的在先权利，注销已注册商标、撤回商标注册申请、不再提交商标注册申请的诉讼请求往往被法院驳回。

（三）增设恶意抢注商标的强制移转除外规则

商标恶意抢注现象同商标的先申请原则和形式审查制度有关，47See FerranteM,Strategies to Avoid Risks Related to Trademark Squatting inChina,The Trademark Reporter, Vol.107:726,pp.726-745(2017).适用商标强制转让制度需要反复平衡被抢注人、抢注人和社会公众的利益。强制转移商标和直接无效商标最大的差异在于前者兼顾了第三方公众的利益，而商标强制转移规则适用条件需要考虑在先权利人对商业标识是否排他性权利、对该商业标识的客观投入以及知名度等。48参见张浩然：《论抢注商标强制转让制度的构建》，载《中华商标》2022年第9期，第54-59页。鉴于恶意抢注商标的行为情节和影响不同（对相关公众造成的混淆程度以及投机心理），以及被抢注商业标识的市场知名度（商业标识存续年限、所属行业以及实际运营情况）以及商誉价值客观差异，建议谨慎适用商标强制转移规则，细化具体的适用场景。49See Heymann L. A., Trademark Law and Consumer Constraints,Arizona Law Review,Vol.64:339,pp. 339-382(2022).

商标恶意抢注行为是适用商标强制转移规则的必要不充分条件。需要区分单纯不以使用为目的的商标注册行为以及商标恶意注册行为，只有后者才可能落入到商标强制转移规则规制范围。最新《商标法修订草案》第45条商标移转规则限制适用于驰名商标的保护、代理人、代表人或利害关系人抢注以及在先权利保护的三类情形。50.《 中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》第45条对违反本法第十八条、第十九条规定，或者违反本法第二十三条规定以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的，在先权利人可以请求将该注册商标移转至自己名下。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。其中代表人、代理人或利害关系人基于同在先权利人的特殊身份关系，存在利用职务便利而抢先注册商标牟利的故意。从条文的逻辑关系来看，商标移转和相对理由无效宣告是权利人可得选择的并列救济路径。第46条规范了商标移转的除外情形，指出商标移转容易导致混淆或者其他不良影响的，应当作出宣告该注册商标无效的裁定。因此，在符合商标移转的条件时，以尊重在先权利人的意愿为前提，可以基于商标权属变更成本节约及社会效应优先考虑商标移转，而移转可能产生不利后果超出其正面效应时，则以商标无效宣告为兜底救济路径。然而，草案未就商标移转可能引发的混淆或不良影响做明确解释，因此需要结合具体的案件进行商标移转除外适用的规则类型化分析。

（四）突出商誉的裁量因素

商标是静态的财产，而商誉是商标价值的内核和来源，对于恶意抢注商标的后续处理需要在平衡私权和公益的基础上，重点考量商标是否存在声誉商誉，进而选择商标注销、无效或者适用强制转移规则。51同前注23，黄汇文，第83-102页。商标作为商业符号体现了商品或服务的质量品质等特性，相关消费者通过识别商标进而购买符合其需求的商品或服务。而质量品质等多元指标可以量化商誉。52See Contreras J,Trademark and Franchise Licensing. In Intellectual Property Licensing and Transactions: Theory and Practice, Cambridge University Press,2022,pp. 462-492.欲从根源上解决商标抢注乱象和搭便车行为，则需要剖析现有的商标注册制度和商标复审制度对于“商誉”的保护和激励程度。市场上不匮乏商标，但严重缺乏富含商誉和非经济因素的商标品牌。商标和商誉是一体两面的，商标的价值在于投入市场使用和运营，而大量囤积商标和抢注商标无不浪费了公共资源和扰乱了正常的市场竞争秩序。商誉消费者的认知反馈、商誉的本质属性可以通过计量学或经济学量化，分析其超额盈利能力或剩余价值。53参见徐聪颖：《论商誉与商标的法律关系——兼谈商标权的自由转让问题》，载《政法学刊》2010年第1期，第52-58页。无论如何处理恶意抢注商标，宣告无效或予以注销或强制移转，均需要平衡在先权利人、行为人和社会公众的利益。而解决在先权利同恶意商标抢注的权利冲突问题的关键点在于评估商誉，即评估商标或在先权利的显著性、知名度和影响力，反映出其经济价值。可以从以下几个方面评价在先权利的市场影响力：其一，公众对该商业标识的辨识度；其二，该商业标识持续性使用周期；其三，该商业标识持续性使用期间的推广和广告情况（包括特殊的地理标识）；其四，该商业标识的指示性使用情况和知名度；其五，其他能够体现该商业标识市场地位的参考因素。54See Clark W.Lackert,International Trademark Treaties and Laws,American Bar Association. Section of Intellectual Property Law,Annual Report,Vol.2002-2003:1, pp.1-86(2002).对于商誉价值高的在先权利，说明在先权利人能够排他地享有商誉，如果其愿意接受抢注商标，则可以考虑适用商标强制移转规则。相反，如果在先权利人未对相关商业标识投入使用和经营成本，未投入任何智力创造性劳动，则说明客观层面在先权利人同商业标识商誉之间不存在紧密关联，因此不适应享有注册商标专用权。55同前注39，刘义军文，第61-71页。

五、结语

解决商业标识之间的冲突有助于实现商标秩序的统一。既有助于实现法秩序的统一，也维持了商标市场的良性竞争秩序。中国是商标注册大国，同样也是商标抢注问题最严峻的国家之一。《知识产权强国战略纲要（2021—2035年）》的精神在于实现知识产权大国向知识产权强国的转变，而严厉打击商标恶意抢注行为，比如大量的音译域外商标而在国内注册商标的行为如果能够有效地规制，利于维护知识产权严保护国际形象，有助于实现长期国际知识产权合作，参与知识产权全球博弈和构建中国自主的知识产权话语体系。56See Daniel C. K. Chow,Trademark Squatting Andthe Limits Ofthe Famous Marks Doctrinein China,The George Washington International Law Review, Vol.47:57,pp.57-97(2015).

无效的商标资源进行系统清理，以及处理商标同在先权利之间的冲突问题和紧张关系，应当厘清恶意抢注商标后续无效、撤销、注销以及强制转移的各自适用情景和要件。平衡商标被抢注人、行为人和社会公众之间的利益，为商标等商业标识的权属划分、混淆及淡化的预防以及品牌商誉的形成提供制度和实践遵循。构建商标“注册—运营—救济”全链条动态保护机制，衔接行政程序和民事程序对商业标识的保护。既包括知识产权三合一审判理路的探讨，也包括当事人和解在内的救济路径优化，从源头上阻遏商标恶意抢注行为。