对游戏作品“游戏规则”著作权保护的反思

文 / 孙晓麒

近日，广州互联网法院对游戏作品《率土之滨》诉《三国志·战略版》著作权侵权一案作出了判决1参见广州互联网法院（2021）粤0192民初7434号民事判决书。。判决书中对两款游戏涉及的121条游戏规则进行了对比，认定《三国志·战略版》在案涉79项游戏规则中的利用构成《率土之滨》独创性表达的内容，构成著作权侵权，要求《三国志·战略版》修改这些规则相互联系和作用形成的游戏机制，并赔偿5000万元人民币。这一判决再次在游戏行业和法律界引发了关于游戏规则法律保护的广泛讨论。

事实上，游戏作品中“游戏规则”是否受著作权法的保护，一直是一个备受争议的问题。随着中国游戏市场的日益庞大，近年来游戏企业间的竞争愈演愈烈，各种恶性的抄袭，特别是对游戏作品的核心部分——游戏规则的抄袭现象层出不穷，严重破坏了游戏产业公平合法的市场环境。如何更好地实现对游戏作品中游戏规则这一特殊的新型知识产权的保护，已经成为亟待解决的突出问题。

一、著作权法保护游戏规则的局限性

“游戏规则”，即游戏玩法，指的是一个游戏作品中玩家与游戏的互动方式，包括游戏的具体规则、目标、挑战和玩家在游戏中的能力、行动等。它是游戏设计的基础与核心，定义了玩家在游戏中如何进行游戏和如何达成游戏的目标。对游戏规则进行抄袭制作出来的游戏一般称之为“换皮”游戏。所谓“换皮”如同将一个人的外在皮肤换掉一般，将一个游戏外在的如美术音乐等表层元素进行改变，但保留并抄袭沿用如骨骼框架的核心规则，从而得以最大限度地简化最耗费经济成本和时间成本的核心游戏资源制作及功能调试阶段，直接实现游戏的逻辑自洽与完整体验。2参见牛淮田：《电子游戏“换皮”侵权认定问题研究》，载《河南科技》2022年第41期，第121-127页。

我国《著作权法》与欧美日韩等国家和地区相关版权保护法律规定中，都遵循了“思想/表达二分原则”（Idea–Expression Divide），即具体的“表达”，如特定的文字、艺术作品、音乐或者游戏的代码和资产等，可以受到版权保护。但是相对宽泛的“思想”，或者说概念、方法和功能，通常是不能被版权保护的。3刘鹏、王迁：《网络游戏规则可版权性问题分析》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/12/id/4750526.shtml，最后访问日期：2023年6月10日。举例而言，按照著作权法规定的原则，游戏开发者不能仅以其产品是角色扮演游戏为理由申请著作权保护，因为角色扮演属于宽泛的“思想”或者概念。但如果游戏开发者开发了一个具有特殊角色、特殊故事线、特殊音效和视觉风格的角色扮演类游戏，那么这个游戏中具体的“表达”，如特殊的技能、特殊的人物或物品等则可以受到著作权法保护。

关于著作权法基于何种价值判断，采取了只保护表达，不保护思想的立法进路，在学界众说纷纭。最普遍的说法认为思想是抽象的，只存在于创作者心中，不具有保护的可行性。4The U.S. Copyright Law Act§17 U.S.C.§102(b).也有观点认为，人的思想是无法限定的，所以不应给予保护。如在张铁军诉王晓京、世纪星公司案中，法院认为“作品包括思想与表达，由于人的思维和创造力是无法限定的，因此著作权不延及思想，只延及思想的表达”5参见北京市第二中级人民法院（2005）二中民终00047号民事判决书。。也有观点从后果入手，认为如果思想受到保护，就会造成思想的垄断，阻碍社会的进步。6参见李忠诚：《论网络游戏规则不具有可版权性》，载《苏州大学学报》（法学版）2020年第7期，第98-105页。甚至还有观点认为,允许同一思想有不同表达，是为了平衡不同主体的利益。当然有“思想/表达二分原则”的支持者，自然也有反对者，有学者认为，“思想/表达二分原则”是一个语义和历史的谬误，轻则导致司法专横，重则会导致实质不正义。7See Libott,Round the Prickly Pear: The Idea-Expression Fallacy in a Mass Communications World, UCLA Law Review,Vol.14, Issue 3(March 1967), pp.735-772.

本文认为，学界对于“思想与表达二分原则”的众多争议，其根本原因在于某一学术理论或原则，初定时可能相对完善，但随着时代的发展，便会面临着多种多样不同的问题，从而衍生出不同的解释。在游戏产品的著作权保护上也是如此。随着数字化时代的到来，游戏市场不断扩大，运用著作权法的“思想/表达二分原则”保护游戏规则时，最终出现了争议性问题。原因在于，对于游戏规则而言，其中既有属于“思想”、无法受到著作权法保护的内容，也存在着可归属于“表达”、可以被著作权法保护的内容，二者共存于游戏规则中，相互交融，难以做到准确界定、泾渭分明。

其中，最典型的一个案件当属暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司诉上海游易网络科技游戏公司侵害著作权、不正当竞争一案。8参见上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初22号民事判决书。原告暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司认为，被告上海游易网络科技游戏公司旗下游戏《卧龙传说：三国名将传》（以下简称《卧龙传说》）擅自使用、复制了原告旗下游戏《炉石传说：魔兽英雄传》（以下简称《炉石传说》）中的炉石标识、游戏界面、文字美术视听、游戏规则等设计，构成著作权侵权。上海一中院在案件审理中认定，炉石标识、游戏界面、卡牌牌面造型、游戏文字说明等设计属于著作权法保护的对象，应受法律保护，但原告主张的卡牌与套牌组合体现的玩法规则，属于“思想”的范畴，不属于著作权保护的客体，因此并不能认定为著作权侵权。从判决的说理中可以看出，法院已经意识到著作权法在保护游戏规则上存在一定缺陷，但同时游戏规则确实存在予以保护的必要，所以最后认定被告构成不正当竞争，并以此来达到保护游戏规则的目的。该判决也成为后续众多游戏规则侵权纠纷所效仿的典型案例，即在著作权法无法全面保护游戏规则的情况下，将抄袭游戏规则的行为认定为不正当竞争。

客观地看，司法机关为维护公平合理的市场竞争环境，保护游戏产业的良性发展，已经做出了相应的努力，通过现有法律体系内合理变通的方式实现了矫正的正义。但问题在于，“螺蛳壳里做道场”的做法本身难度就很大，如果使其成为常态化的做法，更与知识产权保护的立法初衷难以契合。因此可以说，这种将本属于知识产权领域中著作权法应保护的对象，通过规范市场行为的反不正当竞争法来迂回地实现保护的目的，是一种法律适用上的无奈，也反映出现行的著作权法在保护游戏规则上的局限性。且反不正当竞争法也有自己的严格要件要求，其侧重点往往并不在于对知识产权的侵权保护上，因此在司法实践中适用反不正当竞争法对“游戏规则”的保护仍只能算是“勉为其难”。

二、游戏规则中“思想”与“表达”的层次界分

从游戏制作研发的流程与规律看，游戏的规则从笼统到详细可以逐级划分为五个层次，9层次划分方法参考上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初77945号民事判决书。这对于游戏规则的“思想”与“表达”的划分具有较强的针对性与指导意义。以前文暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司的游戏作品《炉石传说》为例，其游戏规则可划分成五个层次：

第一个层次，是游戏最顶端的规则，即游戏在立项阶段的游戏类型定位。10参见朱艺浩：《论网络游戏规则的著作权法保护》，载《知识产权》2018年第2期，第67-76页。以《炉石传说》为例，即界定该游戏是一款卡牌竞技类游戏，这是对游戏规则最粗浅、最笼统的分类。诸如卡牌竞技类，抑或是更为人所熟知的角色扮演类游戏、第一人称射击类游戏等规则上的分类，类似于电影中的喜剧电影、动作电影的种类划分。这种宽泛的、概括性的规则，并不属于创作者的智力成果，在“思想/表达的二分原则”划分中属于“思想”的范畴，难以成为著作权法保护的客体。

第二个层次，是对最顶端规则的进一步细化。在游戏立项后，游戏策划会细化游戏的玩法，具体到《炉石传说》这款游戏中，表现形式即为这是一款“集换式”卡牌游戏。“集换式”是一种创新的卡牌玩法，指的是玩家需要收集卡片，并用这些卡片构建自己的卡组。每个卡组都有自己独特的策略和玩法，以此构筑玩法的多样性。这种规则虽然相对于第一层次的规则更加具体，但如果依然以电影来类比的话，这更类似于电影中的流派划分。无论是斗地主那样的传统卡牌玩法，还是这种新潮的“集换式”对战玩法，均类似于电影中动作电影下又划分出武侠片和超级英雄片这种具体流派。从理论划分看，这一层次的规则通常会被划分到“思想”的范畴，无法受到著作权法的保护。但从游戏作品的创作规律和著作权保护的实践需求来看，游戏规则中这一层次的“思想”是否完全不应受到著作权法的保护，则是值得商榷的。

第三个层次，是对游戏在规则上的彻底完整化。游戏策划分为数值策划、战斗策划、剧情策划、关卡策划等，将会基于第二个层次制定好的规则，以文字策划案的形式将游戏完整的展现出来。仍以《炉石传说》为例，这个阶段中，系统策划会在玩法模式上做出种种创新，例如提供了对战模式、冒险模式、竞技场模式等全新模式，以此满足了不同玩家的需求；战斗策划会设计好游戏角色的技能、战斗方式、每一种卡牌的效果等；而数值策划则会为设计好的游戏人物、武器、卡牌等，赋予其具体的战斗数值，使每一种角色及卡牌都有不同的功能效果。与此同时，游戏团队内，策划会与美术相互沟通配合，设计出初步的人物立绘、地图概貌、用户整体布局等美术元素。在这一层次中，游戏规则已经被初步落实，所以基本上可以被划分为“表达”的范畴。但从司法实践看，这一层次的游戏规则依然有部分内容未受到著作权法的保护。

第四个层次，是游戏团队内多个岗位的资源串联，从策划到美术、程序、音乐等岗位的配合，最后制作出一款初步的游戏原型，基于游戏原型进行不断的调试，打磨游戏规则与游戏资源的契合度，不断地测试纠错，完善游戏的逻辑自洽，最终形成完整的游戏体验。例如在《炉石传说》中，将团队内的资源整合之后，会将纸面规则下的卡牌游戏全面数字化，通过利用计算机界面的优势，为玩家提供相比于传统卡牌游戏更加丰富的互动性，使一些卡牌效果能立刻反馈到游戏界面，从而增强了游戏的沉浸感。这一层次已经属于游戏规则较为充分的“表达”阶段，通常会受到著作权法的保护。但由于司法实践中侵权判定方法的固有缺陷，个别案件中仍存在保护不完整的问题。

第五个层次，是对游戏资源的进一步细化，持续加入美术及音乐资源、细化人物模型、场景设计等，最终使游戏达到足以面向广大玩家、获取商业收益的程度。这一层次属于游戏规则充分“表达”的阶段，无论从立法精神还是实践需求看，都应当受到著作权法的保护。

通过对游戏规则进行如上五个层次的划分，我们可以对“思想与表达”的二元划分有了更为清晰直观的认识。前述上海游易网络科技游戏公司旗下游戏《卧龙传说》侵犯著作权行为的本质，就在于大规模改变原本游戏作品第五层次中游戏的全部外部美术造型的基础上，同时保留了对于第三和第四层次内容的抄袭，从而最大限度地降低了经济成本，简化了制作流程，直接完成了“换皮”后游戏的逻辑自洽与完整体验。

三、游戏规则著作权侵权的判定方法

目前，国内外大部分游戏规则的著作权侵权判决都是首先基于这种“思想”与“表达”的二分原则进行界定，而后对游戏内容进行层次划分，最后采取实质性对比的办法，来判断是否构成对著作权的侵犯。11参见卢海君：《网络游戏规则的著作权法地位》，载《经贸法律评论》2020年第8期，第134-143页。司法实践中，通常采用两种方法对游戏进行实质性比对，分别是侧重于对游戏内若干单元规则一对一比对的“抽象-过滤-对比法”，和侧重于比对游戏整体观感体验的“整体观感法”。（这句表述感觉该两种方法是“同一种”。）

（一）“抽象-过滤-对比法”

“抽象-过滤-对比法”是对游戏内的若干单元的规则进行一对一比对。在实践中，首先是抽象出原告作品的“思想”，而后将属于“思想”的内容和处于公有领域的“表达”过滤出去，最后将原告作品剩余部分与被告的改编作品进行对比，如果相似的部分在原告作品中受保护的“表达”中所占比重较大，则认为构成实质性相似，侵权行为成立。12参见海淀法院有关网络游戏侵犯知识产权案件的调研报告（中）[EB/OL].(2016-06-25)[2018-01-20]https://www.zhichanli.com/article/34433，最后访问日期：2023年6月11日。有学者认为，“抽象-过滤-对比法”在将游戏作品作为视听作品、解决发生在游戏作品之间的侵权纠纷的情况下相对效率较高，因为这种方法不问游戏软件程序内在逻辑的差异性，将有限的司法资源集中用于对作品显示的部分元素进行比对以判断是否实质性相似。13参见李思羽:《改编文学角色为网络游戏角色的侵权行为认定》，载《成都理工大学学报》(社会科学版)2019年第27期，第8-22页。

但客观地看，这种方法虽然效率较高，但在抽象环节，对于“思想”与“表达”的界限仍然难以准确把握。实践中，第五层次规则涉及的具体的“表达”内容如美术造型等，通常比较容易判定是否侵权。但第三、第四层次规则涉及的内容如《炉石传说》中当时创新性开创出竞技场模式、冒险模式等卡牌对战体验，有时则容易被纳入“思想”的范畴，从而被排除在保护范围之外。同时，由于“抽象-过滤-对比法”不考虑游戏软件程序内在逻辑的差异性，所以难以对玩法与玩法之间、玩法与其他资源之间的衔接机制进行整体比对，从而导致对游戏规则保护的不完整。

其中最典型的案例当属Tetris Holding, LLC v. Xio Interactive, Inc.案件14Tetris Holding, LLC v. Xio Interactive, Inc., No. 09-6115, 2012 U.S. Dist. LEXIS 74463 (D.N.J. May 30, 2012).，Xio Interactive开发的“Mino”游戏被指控侵犯了“Tetris”的著作权。两个游戏在基本的游戏机制上极为相似，都涉及旋转并下落的几何形状，但“Mino”的界面设计、音效和图像元素等和“Tetris”有所不同。如使用“抽象-过滤-对比法”可能会认为“Mino”并未侵犯“Tetris”的著作权，因为它并未复制任何具体的可保护元素。然而，法院的最终裁决是“Mino”侵犯了“Tetris”的著作权，因为它复制了“Tetris”的整体感觉和游戏体验。

（二）“整体观感法”

“整体观感法”也称“两步分析法”（twostep test），该方法具体步骤采取“外部测试-内部测试”两步走的方法。15参见梁志文：《版权法上实质性相似的判断》，载《法学家》2015年第153期，第37-50页。首先进行涉案作品“思想”是否实质性相似的认定，采用可以被列举和分析的客观标准（也称外部标准）进行检验，在这个过程中可以进行“抽象-过滤-对比法”意义上的“分析性解离”，必要时可以听取专家证言。如果有证据证明涉案作品“思想”上实质性相似，那么即进入第二步判断涉案作品“表达”是否实质性相似的步骤，此时采用“内部标准”，即以普通理性人的观点进行主观判断，如果观察者认为“作品整体观感”实质性相似，法院即可认定原被告作品关于某一思想的表达是相似的。16See M.A. Lemley, et al. Software and Internet Law, 4thed.New York: Wolters Kluwer Law & Business, 2011, p.36-85,p.69-71,pp.76-77.

有学者认为，“整体观感法”相比于“抽象-过滤-对比法”更加适合对比游戏作品的侵权，因为其回应了游戏作品突出的娱乐及交互属性，游戏用户比外部专家更注重全面观察游戏的特点，游戏用户对游戏的喜爱程度直接决定了游戏能否盈利并取得市场成功。因此，游戏用户的整体感受和体验与著作权法所关注的权利人经济利益密切相关，能够为法院进行实质性相似判断提供重要依据。

但是，仅以游戏用户的整体感觉和游戏体验上的相似作为判断依据，这一方法又显得过于主观。从游戏玩家的角度出发，很容易将第一层次以及第二层次这些明显属于“思想”范畴的内容纳入保护范围。同时，这种方法的法律标准并不明确，两个作品需要在多大程度上相似才构成侵权？这个问题没有明确的回答。这样过于宏观的操作实践，有可能会导致对著作权的过度保护，如产生限制对非原创元素的合法使用等问题，最终同样难以更好实现保护游戏作品权益的目的。

其中最典型的案例是Spry Fox, LLC. v.Lolapps, Inc案，其中Spry Fox公司开发的游戏 “Triple Town”与Lolapps公司开发的游戏的“Yeti Town”，二者在游戏机制和总体设计上有相似之处，但在具体的艺术设计、角色设定和游戏故事上存在显著的不同。如果使用整体观感法，很可能会认为“Yeti Town”侵犯了“Triple Town”的著作权，因为它们具有相似的总体游戏体验。然而，这可能会忽视了那些不受著作权保护的元素，如位于第一层次及第二层次下游戏最基础的被划分到“思想”范畴的机制。17Spry Fox, LLC v. Lolapps, Inc., No. C12-249RAJ, 2012 WL 5290158, at *1 (W.D. Wash. Oct. 1, 2012).

四、对著作权法保护游戏规则的反思

著作权法的“思想/表达二分法”规则尽管是通行的做法，但对于游戏行业这一数字时代的新兴产业而言，其作品具有一定的特殊性，对其作品权益的保护，能否因循旧例，简单地套用这种二分法；对于著作权法的保护模式与著作权侵权的司法判定规则，如何与市场经济条件下游戏产业的发展规律，特别是游戏作品的研发规律特点更好地相适应等，这些都是值得深思的问题。

（一）以思想与表达二分的方法对游戏类等数字产品的保护不够完整

有论者质疑，游戏规则的“思想”部分，同样是创作者智力成果的一部分，它们就不应当予以保护吗？如熊文聪教授指出，“结合游戏玩法规则而言，首先，不应当因为它是相对抽象的，便认为它是‘思想/表达二分法’中的‘思想’，从而排除在著作权保护之外。恰恰相反，游戏玩法规则通常是具有独创性的，它是游戏开发者的创作成果和智慧结晶，即便它是抽象的，但这种抽象与外在的、具象的连续画面是不可分离的有机整体，保护具有独创性的游戏作品，就必然要保护其中的玩法规则，否则就是否认游戏作品的存在。”18熊文聪：《游戏玩法规则：一个客观的实在》，https://mp.weixin.qq.com/s/WhxluAjU81VmksGsVW9quw，最后访问日期：2023年6月10日。

从前述游戏规则的五层次划分看，其中第一层次宽泛的、概括性的规则属于“思想”范畴，确实没有保护的必要。但是从第二层开始，在对概念性的规则进一步细化之后，很多游戏作品的玩法规则都是创新性的智力成果。例如，《炉石传说》中的“集换式”卡牌竞技玩法，其最早是由Wizards of the Coast公司开发的《万智牌（Magic The Gathering）》创造出来的，Wizards of the Coast公司为该游戏的“可转移卡牌游戏方法”获得了美国专利（US Patent No. 5,662,332）19See US Patent No. 5,662,332, https://patents.google.com/patent/US5662332A/en，最后访问日期：2023年6月10日。，以此保护的是《万智牌》的核心游戏机制（相关专利2014年过期失效）；又如，由《dota2》玩家自制的衍生地图《刀塔自走棋》（AutoChess），创造出棋子自主战斗的自走棋玩法，这些都属于第二层次中基于游戏笼统概念性规则下创作出的全新的规则，虽然其看似属于“思想”的范畴，但依然属于独创的智力成果，理应受到法律的保护。

那么是否可以进一步细化明确“思想/表达二分法”中对于“思想”的具体解释，适度扩大关于“表达”的解释范围，以此使“思想/表达二分法”更加适用于游戏规则的著作权判定呢？国内外学者已经意识到“思想/表达二分法”的问题，其主要关注的焦点是思想的范畴和思想与表达之间的可分性。“思想”一词可能很常见，但极少有明确的内涵。《牛津词典》对“思想”的定义涉及5个主要的词义与众多的子范畴，其字面含义模糊不定。20《牛津当代百科大辞典》，中国人民大学出版社2004年版，第896-897页。学者们普遍认为对模糊不定、包罗万象的“思想”作出精确、规范的定义几乎是不可能的。不仅思想的范畴难以确定，学界对于思想与表达之间是否可分也提出了质疑。如冯晓青教授认为，思想与表达的紧密联系体现于思想是表达的内容，而表达是思想的形式，两者之间并非二分法意义上的矛盾关系。21参见冯晓青、刁佳星：《从价值取向到涵摄目的：“思想/表达二分法”的概念澄清》， https://mp.weixin.qq.com/s/iEGzw9RRzzXwOwGETX9HOA，最后访问日期：2023年6月12日。熊文聪教授也表示，思想若无表达则无法感知和传播,而表达也必然承载着思想,二者对立统一、相辅相成,乃“一枚硬币”不可分割的正反两面。22熊文聪：《被误读的“思想/表达二分法”——以法律修辞学为视角的考察》，载《现代法学》2012年第34期，第168-179页。由此可见，“思想/表达二分法”在语义逻辑层面本来就存在一定程度的适用问题，“思想”与“表达”之间的二分规则也很难做到精准界分。

著作权法采用的“思想/表达二分法”，其本质是通过“思想”与“表达”的区分，为著作权法的保护范围划定边界。23See Paul Goldstein,Copyright: Principles, Law and Practice, Little, Brown and Company, 1989, p.78.所谓的“思想”其实只是对于“通用表达”的一种修辞。24参见李雨峰：《思想/表达二分法的检讨》，载《北大法律评论》2007年第15期，第433-452页。因此，扩大对于“表达”的解释范围，实质上是在扩大著作权法保护对象的范围。当然，对于游戏规则的保护并不是保护范围越大越好，过于宽泛的保护有时反而还会阻碍游戏市场的发展。25参见陈玉梅、万秋伶：《网络游戏规则的著作权保护路径及方法研究》，载《广东开放大学学报》2022年第31期，第44-49页。所以，即便适当修订“思想/表达二分法”的使用规则，在应用到游戏规则上时，仍然需要具体问题具体分析。但无论如何，基于“思想/表达二分法”的著作权保护模式，具有明显的时代局限性，其保护的方式与范畴已经难以适应新时代，特别是新兴的游戏产业的发展需要。

（二）著作权法保护时间长与游戏“寿命短”的特点不相适应

著作权法对于作品著作权的保护期长达50年以上,这种漫长的保护期其实却并不适合游戏产业。电子游戏从最初诞生至今仅有几十年，特别是近十多年才有了相对快速的发展。对于一个时间较短的新兴产业而言，50年以上的保护期显然过长了。而且游戏市场更新换代的速率极快，平均3-5年便会有一批大规模的更新换代，大多数游戏寿命不会超过3年，运营5年的游戏已十分少见，而运营10年以上的游戏可以称得上凤毛麟角（最好有统计数据支撑论证）。玩家的留存率（通过当天活跃人数/前一天活跃人数计算出来的玩家继续游玩游戏的比例）可以更直观地体现出游戏“寿命”短的特点。据移动游戏数据分析公司Game Analytics在2016年通过对6234款活跃游戏的2.05亿月活跃用户数据进行总结所得出的报告显示，20天内，中国玩家的留存率呈指数型降低。从第20天开始，大部分中国玩家会放弃游戏，留存率接近于零。26数据来源于https://gameanalytics.com/blog/chinese-gamers-in-game-behaviour-of-players-from-china/，最后访问日期：2023年6月14日。对于游戏产品来讲，低留存率便意味着游戏营收会相对惨淡，而低营收则导致游戏“寿命”骤减。大部分游戏产品昙花一现，在游戏市场火热一个月左右便开始“泯然众人”，逐渐消失不见。

所以，对于游戏产品来讲，10年的保护期就已经足够，更长的保护期便显得有些“鸡肋”，甚至会阻碍游戏行业的发展。过于漫长的保护期，意味着在一款游戏走向衰败乃至关闭服务器停止运营之后，其所有者依旧可能通过对游戏规则的著作权对后来者行使权利，这会为游戏作品的开发和游戏产业的发展带来一些难以预测的风险。例如，在Capcom U.S.A.,Inc.v. Data E.Corp案中，卡普空公司诉DATAEAST公司的格斗游戏《斗士的历史》抄袭其旗下游戏《街头霸王II》，认为侵犯其著作权并申请禁令，要求在全球范围内对《斗士的历史》禁售，但是却被DATAEAST提出反诉，认为《街头霸王》游戏系列抄袭了其公司旗下一款年代久远且无人问津的游戏《ZERO ONE》，最后法院支持了该主张，否决了卡普空的禁令申请。27Capcom U.S.A., Inc. v. Data E.Corp,1994 WL 1751482 (N.D. Cal, 1994).

（三）现有的著作权侵权判定方法与游戏规则的复合属性不相匹配

从司法实践看，常用的著作权侵权判定方法中，“抽象-过滤-对比法”比较适合于文学、艺术类作品的侵权判定，而“整体观感法”相对而言更适用于计算机软件的侵权判断。但是正如前文所述，这两种判定方法都存在着一定的不周延性，对于兼具计算机软件作品与艺术作品双重属性的游戏作品而言，难以实现较为完美的判定。那么，能否将上述两种侵权判定方法结合起来，取长补短，从而实现对于游戏规则的完美保护呢？结论恐怕依然是不容乐观的。

在著作权法中，对于文学、艺术类作品，其著作权保护对象与“消费对象”重合，即作者独创的文字、图案组合既是著作权保护的对象，又是消费者消费的对象。这时如果有抄袭作品涉嫌著作权侵权，使用“抽象-过滤-对比法”在“表达”上对作品进行一一比对，可以有效的判断作品是否构成著作权侵权。

对于计算机软件来讲，其著作权保护对象与消费者“消费对象”并不完全重合。消费者很少直接与软件的底层代码构建联系，而是通过“图形用户界面”体验软件底层代码的运行结果。所以侵权者无需原封不动地复制底层逻辑代码，只需要在作品“表达”上，使抄袭作品与原作品在整体感观上相似，便可以非法获得经济利益。此时，使用“整体观感法”，可以更有效地判断作品是否构成著作权侵权。

但对于新时代的游戏作品而言，它是计算机软件作品与文字艺术视听类作品的结合体，而游戏规则恰恰是在软件属性与艺术属性之间的一个中间态。游戏规则的特殊性在于，其在一定程度上兼具了软件与艺术的属性，既有与计算机软件重合的部分，也有与艺术作品重合的部分，还有与两者皆不兼容的部分。从逻辑的角度分析，游戏规则和艺术视听类作品的交集可以用“抽象-过滤-对比法”去进行侵权判断，游戏规则和计算机软件的交集可以用“整体观感法”进行侵权判断，但三者之间的补集，即游戏规则和艺术视听类作品以及计算机软件都不重合的部分，则依然缺乏有效手段进行判定。

从市场角度看，游戏消费者的“消费对象”很复杂，既有游戏规则中属于“表达”的部分，也有不受著作权保护的属于“思想”的部分。例如，对比一款原创卡牌竞技游戏和抄袭制作的“山寨”游戏，部分玩家选择“山寨”游戏，可能并不是基于对作品的“表达”如第五层次中艺术符号等元素的体验，也可能是受到第一或第二层次中属于“思想”范畴的规则的吸引。故而，无论是使用“抽象-过滤-对比法”还是“整体观感法”，抑或是将两者结合使用，都难以将第一或第二层次中应受著作权保护的玩法筛选出来，无法实现对于侵权作品实质相似性的精准判断，从而无法实现对于游戏权利人经济利益的有效保护。

五、总结

随着数字技术的蓬勃发展，游戏产业在中国日渐繁荣，已成为中国经济发展版图中不可缺少的重要部分。根据2022中国游戏产业报告，全球游戏市场规模约为2000亿美元，用户规模约为32亿人。我国游戏市场规模为2658.84亿元，用户规模约为6.64亿人。我国以全球约五分之一的玩家数量及市场规模，在全球游戏行业数字经济格局中占据了重要地位。28参见中国游戏产业研究院，《2022中国游戏产业报告》，http://new.cgigc.com.cn/details.html?id=08da81c5-4133-4811-82e2-c78bb821a1f5&tp=report， 最后访问日期：2023年6月15日。但对于游戏这种将数字技术与文字艺术视听形式进行综合运用的新型数字化产品，著作权法现有的保护模式已愈发难以适应游戏产业的快速有序发展和良性竞争的需求。如果不能尽快建立起更适合游戏产品、更有效健全的法律保护体系，游戏市场的恶性竞争将会阻碍游戏产业的发展，对于我国的经济发展也会造成一定程度的损害。

我国著作权法体系应该随着时代的发展与时俱进，在反思“思想/表达二分法”规则的基础上，进一步拓展著作权法保护的客体，细化丰富保护的手段与对象，完善著作权保护的司法判定规则，使之适应国家产业发展特别是数字产品等新兴产业的发展需要。对于游戏类数字化产品，通过著作权法保护其版权的根本目的在于保护创作者的权益，从而鼓励创新，推动产业的高质量发展。但如果过度保护，反而会有碍于游戏行业的发展，所以对于游戏规则，我们不仅需要考虑如何保护，也要思考保护的边界在哪里。

可以预见，随着科技的不断发展，将有更多诸如“元宇宙”“数字化藏品”等与游戏相关的多元化数字产品不断涌现，这些具有独特著作权属性的新型数字化产品，将不断融入到人们的日常生活之中。时代发展需要我们尽快针对各类新型数字产品建立相匹配的法律保护模式，譬如在立法顶层设计时，在著作权法的框架下进一步拓展设立相关的特别法或者附加法，在法律适用上采用实践先行的模式，进一步拓展和细化相关的操作规程，从而更全面有效地保护不断涌现的各类新型数字化知识产权，这不仅是为规范游戏行业，也是为构建更健全更规范的数字化知识产权的法律保护体系奠定坚实的基础。