规避技术措施型侵犯著作权罪的刑法归责研究——以技术措施附随问题为切入

文 / 葛金芬

一、问题的提出

为了应对数字环境中日益严重的侵害著作权行为，技术措施制度应运而生，权利人可以通过部署技术措施夺回对作品的控制权。根据功能，技术措施可被类型化为“接触控制措施”和“版权保护措施”，前者旨在防止未经许可阅读、欣赏文学艺术作品或运行计算机软件等行为，后者旨在防止未经许可复制、传播等侵害版权的行为。1参见王迁：《论禁止规避技术措施的范围》，载《法学家》2016年第6期，第134页。技术措施的出现大幅提升了权利人的保护能力、丰富了著作权的保护方式、强化了著作权的保护效果。但与此同时，随着技术的发展，涌现出大量规避技术措施的行为，这些行为破坏了技术措施制度形成的版权保护成效，成为数字环境下侵害著作权的重要违法行为。规避技术措施行为可分为直接规避行为和间接规避行为，前者是指行为人直接避开或破坏技术措施；后者是指向他人提供规避技术措施的手段，如制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置、部件以及为他人避开或破坏技术措施提供技术服务。2参见张建华主编：《信息网络传播权保护条例释义》，中国法制出版社2006年版，第16-17页。为了完善关于规避技术措施行为的治理结构，我国于2020年在《刑法修正案（十一）》中增设了规避技术措施侵害著作权的犯罪类型，即行为人以营利为目的，未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施。

规避技术措施行为犯罪化与著作权保护的国际要求相接轨，也完善了我国著作权法律保护体系。然而，技术措施本身存在系列附随问题：技术措施难以预先、智能地区分合理使用目的和侵权目的，对技术措施的法律保护有可能不当侵夺合理使用的空间，以萎缩合理使用为代价不加区分地禁止规避技术措施的行为时，难免会侵害社会公众对作品享有的利益；当权利人滥用技术措施时，原本用作防御侵害的技术措施有可能演化出外部侵害性；技术措施控制困境也预警了技术措施可能带来的结构僵化危机与控制成本问题。如果刑法在规制规避技术措施行为时不能妥当解决技术措施本身的附随问题，则难免会导致刑法的过度化、工具化。鉴于此，刑法在处理规避技术措施型侵犯著作权罪时，需要对技术措施本身存在的附随问题予以关切，对规避行为犯罪化加以限制。

二、技术措施的附随问题及治理经验

（一）技术措施的附随问题

1.技术措施客观上会导致合理使用制度萎缩

技术措施有可能堵塞公众通过合理使用制度使用作品的通道，当权利人不恰当地部署技术措施时，公众难以有效接触、使用作品，原有的平衡被打破、信息流动缓滞、知识利用效率下降，最终难免有碍公众创新、言论自由和社会文化发展。

合理使用意味着使用者可以依法不经权利人许可，以特定方式利用作品，而权利人对此必须容忍。3参见王迁：《技术措施保护与合理使用的冲突及法律对策》，载《法学》2017年第11期，第12页。但技术措施与合理使用天然存在冲突，技术措施无法智能到可以自动判断规避行为是为了侵权还是为了对作品进行合理使用，其只能阻止所有的未经许可的行为。4参见王迁：《论禁止规避技术措施的范围》，载《法学家》2016年第6期，第143页。技术措施在公众与作品之间设置一道保护屏障，这一屏障不仅可以保护权利人免受侵害，也可隔断公众合理使用作品的渠道。当技术措施不能与合理使用制度良好衔接时，尤其是一旦形成只要公众形式上规避技术措施，就直接认为其行为属于规避技术措施型违法行为的思维模式时，公众合理使用作品这一法定利益以及立法者通过合理使用制度构建的利益平衡机制便会大受干扰。

不仅如此，当无法妥善处理技术措施与合理使用的关系时，还可能剥夺公众向外寻求帮助的机会。在权利人部署技术措施的情况下，有合理使用需求者未必都拥有能够规避技术措施的技术能力。没有必要的工具和知识，普通公众将束手无策。5See Haimo Schack, Anti-Circumvention Measures and Restrictions in Licensing Contracts as Instruments for Preventing Competition and Fair Use,University of Illinois Journalof Law, Technology & Policy,Vol.2002:321,p.327 (2002).此时，如果认为无论以何种理由，一旦实施规避技术措施的行为以及提供规避手段的行为即属违法，那么合理使用需求者将难以有效地向具备规避技术措施的有能力者寻求帮助，以实现自己的合理使用需求。若合理使用内外渠道均被阻塞，合理使用制度将有可能形同虚设，难以实现其促进作品使用、平衡权利人利益与公共利益、保障创新的使命。

不过，权利人部署技术措施给合理使用带来障碍并不等同于侵害公众的利益。换言之，虽然技术措施与合理使用存在冲突，但是技术措施影响合理使用并不意味着部署技术措施的行为就当然属于违法行为。版权法中保护技术措施条款的正当性也不能仅因技术措施具有限制合理使用的客观效果而受到质疑。6王迁：《技术措施保护与合理使用的冲突及法律对策》，载《法学》2017年第11期，第13页。

2.权利人滥用技术措施时会形成外部侵害

权利人通过技术措施给侵权人制造障碍，以保护自身的著作权。将作品的保护层——技术措施纳入版权法保护，技术措施具备的功能才能得以有效发挥。7参见来小鹏、许燕：《技术措施与合理使用的冲突与协调——对〈著作权法〉第49条及第50条的再思考》，载《中国应用法学》2022年第3期，第186页。但是，权利人在部署技术措施时，有可能滥用权利，除了会阻碍公众对作品的合理使用外，还存在超出制止侵权行为所必需的类型和限度而阻碍竞争，锁定公共领域的资源，从被动防御转化为主动攻击的可能。此时，部署技术措施行为已经不仅仅是打破权利人与社会公众利益平衡机制的“圈地运动”8参见张耕：《略论版权的技术保护措施》，载《现代法学》2004年第2期，第121页。，更是显露出侵害性。

具言之，权利人滥用技术措施导致的侵害性多样，常见类型如下：（1）为了垄断、不正当竞争而滥用技术措施。利用技术措施实施垄断、不正当竞争的行为会扰乱市场经济秩序，损害消费者的利益并阻碍资源的高效合理利用。典型的技术措施滥用包括借助技术措施实现捆绑销售、借助技术措施进行销售区域划分等。9参见王迁：《论版权法对滥用技术措施行为的规制》，载《现代法学》2018年第4期，第52页。（2）利用技术措施锁定公共领域的资源。部署技术措施的主体有可能对公共领域的资源施加“数字锁”，使社会公众无法自由接触、使用诸如已经过保护期限的作品等能够进入公共领域的资源。公共领域的资源被侵夺，会对公众的表达自由与社会文化创新造成不合理障碍。（3）利用技术措施对侵权人施加“技术私刑”。权利人滥用技术措施，将其由被动防御演化为主动攻击的情形，在我国早有体现。以1997年引发热议的江民公司“逻辑锁”为例，江民公司在其反病毒软件中设置“逻辑锁”，当盗版者使用“中国毒岛论坛”提供的解密匙复制盗版盘，并上机运行时，其“逻辑锁”即可识别出盗版盘，并锁死盗版者的电脑硬盘，使电脑停止工作、硬盘数据无法正常使用，江民公司的行为最终受到行政处罚。该事件说明，版权人采取的技术措施自身也可能存在缺陷，既应受法律保护，也应受法律规制。10参见李扬：《数据库法律保护研究》，中国政法大学出版社2004年版，第103-105页。如果不控制滥用技术措施的行为，那么对社会公众而言可能是灾难性的。11See Venugopal K. Unni,Indian Copyright Law and Anti-Circumvention Provisions: Can a Please-All Regime Meet the Global Yardsticks?,Journal of Intellectual Property Law & Practice,Vol.10:336,p.342(2015).

3.技术措施制度中蕴含着“科林里奇困境”难题

技术措施制度本身蕴含着“科林里奇困境”所揭示的技术之弊。“科林里奇困境”是指，在技术生命周期的早期阶段，难以预测技术的社会后果，然而，当不良后果被发现时，这项技术往往已经成为整个经济和社会结构的一部分，对其进行控制将变得极其困难。当改变技术很容易时，改变的需求却不能被预见；当改变技术的需求很明显时，改变就变得昂贵、困难且费时。12See Wolfgang Liebert & Jan C. Schmidt, Collingridge’s Dilemma and Technoscience,Poiesis & Praxis,Vol.7:55,p.57(2010).

从“科林里奇困境”这一视角来看，技术措施应用过程中也存在着控制困境：在技术措施生命周期的早期阶段，其潜在用途或后果要么不为人所知，要么只为那些密切参与开发工作的人所知道。随着时间流逝，技术措施对社会的影响会变得更加明显，当我们对技术措施的设计和部署具备足够的信息和知识时，某些方法、应用和结构可能已经根深蒂固，僵化为规则、市场地位，而文化创新、言论自由等也已然遭受侵害。同时，此类问题相较于技术措施的其他附随问题而言，更具隐蔽性和难以感知性。网络数字技术的发展导致封闭式立法模式必然存在缺陷，13郭鹏：《我国技术措施保护及其例外的法律构架完善——对〈著作权法修改草案〉的不修改质疑》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2012年第10期，第112页。若立法缺乏足够的科学性和前瞻性时，想要走出“科林里奇困境”将尤为困难。

（二）关于技术措施附随问题的治理经验

针对技术措施的附随问题，治理关键在于妥当调整数字环境下的版权利益平衡机制。就权利人端而言，主要体现为审查其部署技术措施的目的和相称性，就社会公众端而言，主要体现为通过一定的制度保障公众合法、合理接触、使用作品的利益。

1.权利人端：审查权利人部署技术措施的目的和相称性

（1）对权利人部署技术措施的目的进行审查。法律保护技术措施免受规避的前提是技术措施本身是为了保护著作权。审查权利人部署技术措施的目的，是化解技术措施附随问题的重要举措。一方面，审查技术措施作用的对象是否属于受著作权法保护的作品。如果对象为超出保护期限的作品，或者是不受著作权法保护的内容，如依法禁止出版或传播的作品、法律规范文本、时事新闻、历法及通用数表等，部署技术措施限制他人接触、使用该类内容的行为，则难言是为了实现保护著作权的目的。另一方面，审查部署技术措施的目的正当性，区分垄断目的、不正当竞争目的、施加“技术私刑”目的和保护著作权目的。当权利人在其作品上部署技术措施，是为了进行垄断、不正当竞争或施加“技术私刑”时，属于滥用权利。以北京精雕科技有限公司诉上海奈凯公司著作权侵权纠纷一案为例，法院认定，北京精雕科技有限公司采用特定格式而非通用格式完成数据交换的目的并不在于对相关软件进行加密保护，而是限定相关软件只能在特定系统中使用，其根本目的和真实意图在于建立和巩固捆绑销售关系。14参见上海市第一中级人民法院（2006）沪一中民五（知）初字第134号民事判决书；上海市高级人民法院（2006）沪高民三（知）终字第110号民事判决书。对目的进行审查，可以更清晰地确定受法律保护的技术措施的范围，进而更准确地划定受法律禁止的规避行为的边界。

（2）对权利人部署技术措施进行相称性审查。技术措施虽然具有附随问题，但只要应用得当，仍会在版权制度格局中发挥不可替代的作用。权利人在部署技术措施时需改变过度控制、不注重社会利益的模式，其设置的技术措施必须适于实现著作权保护的目的，且不得超出为此目的所必需的范围和限度。如果技术措施在设计上本可以只防止需要授权的行为，却同时防止了不需要授权的行为，那么该技术措施就难言相称，不应得到完整保护。此外，权利人在部署技术措施、设置条件时，也需要关照社会利益。例如，对于被部署技术措施之内容的法律属性、接触或使用作品所需支付的费用、可接触作品的次数及接触时长、可使用作品的次数及期限等，都需要考虑相称性，从而合理部署技术措施。当权利人部署的技术措施严重背离相称性要求时，需要降低技术措施的强度乃至解除技术措施。

2.社会公众端：评估并保障公众对作品的利益

从社会公众端出发对技术措施的附随问题进行治理时，不同国家的具体方案虽不尽相同，但都在一定程度上关注到社会公众面对技术措施时所处的技术劣势地位，保障公众能够在一定情况下合法、合理、有效地接触、使用作品。

（1）列举禁止规避技术措施的例外情形，为特定的规避技术措施行为提供豁免。在诸多国家的版权立法中可见禁止规避技术措施的例外条款。例如，我国《著作权法》第50条规定：“下列情形可以避开技术措施，但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件，不得侵犯权利人依法享有的其他权利：（一）为学校课堂教学或者科学研究，提供少量已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，而该作品无法通过正常途径获取；（二）不以营利为目的，以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品，而该作品无法通过正常途径获取；（三）国家机关依照行政、监察、司法程序执行公务；（四）对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试；（五）进行加密研究或者计算机软件反向工程研究。”我国《信息网络传播权保护条例》第12条也规定了四种禁止直接规避技术措施的例外情形：一是为学校课堂教学或者科学研究，通过信息网络向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品，而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取；二是不以营利为目的，通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，而该作品只能通过信息网络获取；三是国家机关依照行政、司法程序执行公务；四是在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试。无论是《著作权法》还是《信息网络传播权保护条例》，都规定了“下列情形可以避开技术措施，但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件”。据此可知，我国对于直接规避行为，采取原则上禁止但允许例外的模式，对于间接规避行为，并未设置例外条款为其提供豁免。

通过划定例外区域调整技术措施和公众使用需求之间的矛盾，虽然足够清晰，但也存在问题：一方面，例外条款范围较窄，欠缺概括式兜底条款，且缺乏技术措施保护例外实施效果的评估和调整机制，15参见罗明东 :《〈著作权法修订草案（送审稿）〉的技术措施条款之评述》，载《知识产权》2016年第3期，第95页。并不足以满足权利人利益与公众利益平衡之需；另一方面，一概禁止提供规避技术措施的手段的行为可能导致例外条款流于表面，毕竟并非所有的合理使用需求者都具备技术能力，大多数人仍需借助他者提供的规避手段，过于宽泛的禁令会使社会公众处于不必要的法律风险之中。

（2）规定例外事项，并允许有资格者通过提交声明获得规避技术措施的支持。澳大利亚通过立法方式不仅设置了诸如为执法或国家安全目的等例外情形，还允许社会公众在特定条件下寻求技术支持，缓和了合理使用与技术措施之间的冲突。澳大利亚《版权修正（数字议程）法案2000》第116A（3）条规定，当符合一定要求时，可以向他人提供规避技术措施的装置或服务——如果此人是有资格者，并向提供者提交一份经签署的声明。声明应包括：该人的姓名和地址、该人成为有资格者的依据、提供者的名称和地址、设备或装置将用于被允许的目的、援引法案的特定章节条款指明具体目的、说明所需设备或服务所涉及的作品或其他客体无法以不受技术措施保护的形式轻易获得。此外，为了保障该条的有效落实，《版权修正（数字议程）法案2000》对虚假行为作出禁止规定：第203G（1）条规定，明知获得规避装置或服务的声明是虚假的或具有误导性的，但仍作出该声明，即属犯罪，最高可判处12个月监禁；第203G（2）条规定，凡就获取规避装置或服务作出声明，而不顾该声明在某一重要方面是否虚假或具有误导性，即属犯罪，最高可判处6个月监禁。该举措旨在满足公众合理使用需求之际，尽可能地将著作权法益侵害风险控制在可容许的范围内。提供者有机会审查其提供行为可能带来的法益侵害风险并且需保证只向有资格者提供规避手段，而被提供者负担诚信使用、不侵害他人著作权法益的义务。

（3）设置规避技术措施的法定例外，并规定临时例外程序。根据美国《数字千年版权法》（DMCA）第1201条的规定，禁止规避技术措施具体包括三类：第1201（a）（1）条禁止规避访问控制技术措施，第1201（a）（2）条禁止为规避访问控制技术措施提供设备、服务，第1201（b）（1）条禁止为规避版权保护措施提供设备、服务。此外，该法案第1201（c）（1）条规定，第1201条中的任何内容均不影响版权侵权事宜所涉及的权利、救济、限制或抗辩，包括合理使用。该措辞看似表明合理使用可以作为第1201（a）（1）条的抗辩理由，但解释该条的法院发现，实际上并不存在上述意义上的合理使用的抗辩空间。16See Urs Gasser, Legal Frameworks and Technological Protection of Digital Content: Moving Forward towards a Best Practice Model,Fordham Intellectual Property, Media &Entertainment Law Journal,Vol.17:39,p.80(2006).

《数字千年版权法》禁止规避框架除包括一般禁止之外，还确立了禁止规避技术措施的例外情形，可分为法定例外和临时例外，法定例外是指《数字千年版权法》第1201条（d）－（j）项所包含的用于规避访问控制技术措施的七项具体而狭窄的例外情形，其中五项也适用于禁止贩卖规避技术措施的规定：非营利性的图书馆、档案馆和教育机构采取的某些活动；执法、情报收集和政府开展的其他活动；为促进计算机程序的发展而实施的逆向工程；加密研究；防止未成年人访问互联网上的资料的未成年人保护行为；保护个人身份信息；安全测试。考虑到禁止规避访问控制技术措施对版权作品的非侵权使用存在潜在负面影响，美国国会建立了临时例外程序，即根据《数字千年版权法》的授权，美国国会图书馆每三年确定一次，针对某特定作品，使用者的非侵权使用能力是否受到禁止规避条款的不利影响，依据各方提议和现实情况规定禁止规避特定类别作品的访问控制技术措施的例外情况。但图书馆馆长无权豁免第1201（a）（2）条或1201（b）条中包含的禁止贩卖情形。临时例外程序可以动态化调整不断出现的新情况，促进版权控制需求与公众利益之间的平衡，但仍未能彻底解决非侵权使用所受到的实质阻碍，尤其是来自设备条款的影响。

三、规避技术措施型侵犯著作权罪的归责方案

技术措施附随问题多样且影响深远，当这些问题进入著作权犯罪治理过程中时，如果不能妥善加以解决，则会干扰犯罪认定，有损司法正义。破解技术措施附随问题给刑法归责带来的挑战，关键在于，在明确规避技术措施所侵害法益的基础上对具体构成要件进行解释。规避技术措施的行为是侵害著作权法益的行为，被规避的技术措施也仅限于以保护著作权法益为目的的措施。无论是直接规避行为还是间接规避行为，无论是规避“接触控制措施”还是规避“版权保护措施”，只要不存在对著作权法益的侵害，便不宜形式化地将规避技术措施的行为一概犯罪化处理。否则，将导致犯罪圈不当扩大。在评价过程中，需要关注技术措施的附随问题与既有的治理经验，将其纳入法益侵害性的判断进程，在周全保护权利人著作权法益之际，实现个人利益和公共利益的平衡，达到促进作品利用和文化繁荣的社会效果。

（一）明确规避技术措施型侵犯著作权罪的法益内容

在侵犯著作权罪下，规避技术措施行为侵害的著作权法益具体指著作权及相关权利的完整性和不可侵犯性。将法益理解为《著作权法》赋予权利人的一项技术措施权——权利人控制他人接触、使用作品的权利，并不妥当。保护技术措施免受规避的条款，看似创造了一种新的版权权利——技术措施权，但却缺乏其他权利所附带的豁免和限制，并且，即便附加豁免和限制，也难以确定稳定的边界。其他人并没有义务完全服从于技术措施的控制，更为实质的不法内涵是，其他人通过规避技术措施对著作权法益造成侵害危险。如果将规避技术措施行为的法益侵害性理解为侵害版权人的技术措施权，则容易陷入判断的形式化，导致犯罪圈不当扩张。

相较于以未经许可复制、发行、传播等直接侵害著作权的行为而言，数字环境下的规避技术措施的行为本身能够独立地形成值得刑法处罚的著作权法益侵害性。规避行为本身可类型化为独立于复制、发行、传播等传统侵害著作权法益的新行为类型，行为人的主观认识也凝聚于对规避行为事实及其社会性质的认识之上。将规避技术措施行为扩大解释为“发行”或者采用类似共犯的理论来处理规避行为的刑法归责问题，都存在较大的弊端。17参见张燕龙：《非法规避版权保护技术措施类行为的刑法应对——以美国法为对象的比较研究》，载《电子知识产权》2019年第3期，第43-44页。规避技术措施的犯罪化根据在于其所造成的著作权法益侵害的危险，而非侵害权利人的“技术措施权”，当脱离著作权法益保护谈保护“技术措施权”时，“技术措施权”便成为无源之水、无本之木。只有明确了规避技术措施行为的法益侵害性，才能更好地判断行为人的行为是否符合侵犯著作权罪的构成要件。

侵害著作权法益与侵害计算机信息系统安全或市场秩序不同，行为必须与行为对象和侵害的法益进行关联考虑。通过判断规避行为是否侵害著作权法益，可以帮助区分侵犯著作权罪、破坏计算机信息系统罪、不正当竞争行为。以基于合理使用而规避技术措施的情况为例，以可靠的方式向值得信任的合理使用者提供规避技术措施的手段时，由于合理使用的存在，很难认为提供者侵害了著作权法益，但当其实施的提供行为属于妨碍、破坏其他相关经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为时，应考察其提供规避手段的行为是否构成不正当竞争。如果为合理使用者提供规避技术措施的手段侵害了计算机信息系统安全，则有可能构成破坏计算机信息系统罪等计算机犯罪。

（二）受保护的技术措施应为有效性技术措施

技术措施本身应属于有效性技术措施，当技术措施不具备有效性时，规避行为导致的著作权法益侵害过于遥远、模糊，应否定其犯罪性。不过，规避不具有有效性的技术措施后，如果未经许可又实施了复制、发行、传播等侵害行为的，仍可构成侵犯著作权罪。

有效性要件是技术措施制度中一个比较重要的概念。在国际条约中，如《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第11条和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）第18条规定，权利人可以设置有效的技术措施来保护作品，不过并未说明有效性的含义。在我国，《著作权法》第49条在释明技术措施概念时，也提及技术措施为有效的技术措施，北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》第9.27条对有效性进行了细化并指出：“受著作权法保护的技术措施应为有效的技术措施。技术措施是否有效，应当以一般用户掌握的通常方法是否能够避开或者破解为标准。技术人员能够通过某种方式避开或者破解技术措施的，不影响技术措施的有效性。”

对技术措施设定“有效性”要求，可以帮助限缩处罚范围。技术措施是为了保护著作权而存在的，其功能上应能够有效阻止或限制他人对作品实施侵害行为。大众化操作水平都能够避开的技术措施，并不具有现实的保护著作权法益的功能。仅就规避这类技术措施的行为而言，不会形成值得刑法介入的法益侵害事实。

或许有论者会担忧，不禁止此类规避技术措施的行为，有可能放纵犯罪，不利于有效保护著作权。本文认为这种担忧是没有必要的，即便不处罚此等法益侵害如此抽象、遥远的行为，也不会对著作权人的利益造成重大影响，在技术措施不具有有效性的情况下，规制未经许可的复制、发行、传播等行为方为关键所在。

（三）部署技术措施的目的是保护著作权法益

当技术措施本身并非为了保护著作权时，不属于受著作权法保护的技术措施，规避此类技术措施不构成规避技术措施型侵犯著作权罪。具体而言，一方面，需要着重考察技术措施的作用对象是否属于受著作权法保护的客体，当作用对象不属于受著作权法保护的客体时，规避相应的技术措施时，不可能侵害著作权法益。另一方面，需着重考察权利人部署技术措施时，是否存在垄断或不正当竞争的目的，以及是否存在侵害他人利益如施加“技术私刑”的目的等。当技术措施并非为保护著作权法益时，规避行为自然难言侵害著作权法益。例如，如果权利人滥用所谓的“技术措施权”设置技术措施，而所设技术措施本身并不具有保护著作权法益的目的，反而是为了实现机器与软件的捆绑销售，将软件运行的输出数据设定为特定文件格式，限制其他竞争者的机器读取以该特定文件格式保存的数据，从而将其在软件上的竞争优势扩展到机器，则不属于为保护著作权而采取的技术措施。他人研发软件读取其设定的特定文件格式的，不属于规避技术措施型侵犯著作权犯罪。18参见丁文联、石磊：《〈北京精雕科技有限公司诉上海奈凯电子科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案〉的理解与参照——计算机软件运行输出的数据文件格式不属于著作权法规定的技术保护措施》，载《人民司法（案例）》2016年第26期，第22-23页。

通过对部署技术措施的目的进行考察，可以在有效保护权利人之际，减少其滥用技术措施所带来的弊端，平衡权利人利益与社会利益，同时也有助于防止因不当保护权利人滥用技术措施而使他人承担本不应承担的刑事责任。

（四）规避行为本身应具有著作权法益侵害性

技术措施除了可以防止切实的侵害行为之外，还可能限制本不具有著作权法益侵害性的活动。因此，在认定行为人的刑事责任时，需要具体判断规避行为本身是否存在著作权法益侵害性。我国《著作权法》对例外情形予以明确规定，符合例外条款的规避行为不构成对著作权法益的侵害，自不待言。问题在于，超出例外条款范畴但属于合理使用条款的事项，能否成为规避技术措施的抗辩事由？

技术措施并不会导致合理使用制度彻底退出历史舞台。19参见姚鹤徽：《法经济学视野下版权合理使用与技术保护措施之冲突与协调》，载《科技与法律》2015年第4期，第858页。基于权利人利益和社会利益之间的利益衡量，合理使用行为本身不被认为是侵犯著作权法益的行为，直接规避技术措施的行为服务于合理使用行为时，也不存在著作权法益侵害性，不属于应受惩罚的规避技术措施的行为。同理，为合理使用者提供规避技术措施的手段，以帮助合理使用者实现合理使用目的时，亦不属于应受惩罚的规避技术措施的行为。此外，当存在基于合理使用而不属于侵害著作权法益的规避技术措施的行为时，即便实施规避行为者接受一定的劳务费等费用，其规避行为也不会因此而转化为犯罪行为。我国《著作权法》第50条否定了“向他人提供避开技术措施的技术、装置或部件”的行为，是值得商榷的。应完善合理使用与技术措施之间的制度衔接，允许合理使用需求者向提供者提交声明，提供者对声明进行逐例审查并决定是否提供规避技术措施的手段。

提供规避技术措施手段者需要对著作权法益侵害风险负责。若规避技术措施手段的提供者知道被提供者存在非合理使用的情况仍提供的，其行为则属于间接规避技术措施的违法行为；当提供者没有合理理由相信特定或不特定的被提供者确实是为了合理使用时，应拒绝提供规避技术措施的手段；提供者事先无可靠根据相信被提供者确实是为了合理使用，仍放任地向特定或不特定人提供规避技术措施的手段的，对权利人著作权法益形成不合理的侵害风险时，属于违法的提供行为，即便事后查明确有部分被提供者为了合理使用而利用规避技术措施的手段的，也并不能据此否定提供行为的违法性。事实上，提供者几乎不可能获得合理理由去相信不特定的被提供者均属合理使用。因此，对于实施向不特定人提供规避技术措施的手段的行为，很难进行违法性抗辩。

如果实施规避技术措施的行为并非服务于合理使用，那么规避行为便不能以合理使用为由进行违法性抗辩。因此，判断行为人的规避行为是否服务于合理使用至关重要。需要特别说明的是，以个人欣赏、学习、教学等为由避开作品的付费链接而获取作品的行为的认定。在本文看来，付费链接已经不仅仅是诸如访问密码等接触保护措施，行为人并不能援引合理使用进行抗辩。理由在于，合理使用只是对版权的免费使用，并不意味着对作品的使用不需要支付任何费用，20参见谢琴、段维：《论互联网时代版权保护与社会公共文化繁荣》，载《中国出版》2013年第23期，第9页。即便是为了欣赏、学习等目的，合理使用制度本身也并未赋予使用者无偿获取作品的权利，从无偿合理使用作品中并不能寻得无偿获取作品的根据。直接规避付费链接以及向他人提供规避技术措施的手段以避开付费链接无偿获取作品，如制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置、部件以及向他人避开或破坏技术措施提供技术服务的，不能援引合理使用进行抗辩。至于付费链接设定的费用是否合理，则已经超出侵犯著作权罪的讨论范围，但这并不意味着收费问题不重要，禁止规避立法有可能形成“按次付费”（pay-per-use）的社会21See June M. Besek, Anti-Circumvention Laws and Copyright: A Report from the Kernochan Center for Law, Media and the Arts,Columbia Journal of Law & the Arts,Vol.27:385,p.390 (2004).，需要对此进行相称性审查，在保护权利人经济利益之际促进作品有效使用和文化创新。

此外，值得注意的是，虽然我国《著作权法》对合理使用事项和禁止规避的例外事项都进行了详细规定，但现有规定本身是否足以应对不断发展且日益复杂的情况，是有待考量的。技术措施附随问题尤其是“科林里奇困境”的存在，对著作权保护相关立法工作提出要求，我国《著作权法》等相关法律规范需要持续关注技术措施在社会发展中的状况和影响，必要时予以立法。在本文看来，应当适时扩充合理使用条款或例外条款。以技术措施和维修需求之间的矛盾为例，在进行数字版权管理的时代，技术措施控制着谁可以修理汽车、谁有权审核医疗器械的安全性，甚至控制着谁能够更换打印机墨盒，技术措施如加密、固件限制等可以被用于设备、装置，而技术措施有时又会限制诊断故障设备、装置时所需的基本信息的访问，对维修构成实质性障碍。此时，是否允许避开这些设备、装置中的技术措施进行维修，成为问题。目前，根据我国《著作权法》合理使用条款或例外条款，并不能直接查明基于维修需求而规避技术措施的行为是否属于可规避事项。对于这类问题，刑法在进行评价时，需要慎重考察具体规避行为是否具有值得科以刑罚的法益侵害性，避免将所有为维修而规避技术措施的行为一概纳入侵犯著作权罪的范畴之内。不过，考虑到不同设备、装置的功能不同以及维修所造成的风险不同，需要建立动态的、事先的名录，明示针对何种设备、装置进行维修时，能够规避技术措施。当设备、装置所有者自行规避技术措施进行维修可能造成危及公共安全或他人生命、财产等法益的不合理风险时，应禁止自行规避技术措施进行维修。但该禁止并非因为存在对著作权法益的侵害，而是基于公共安全法益以及他人生命法益、财产法益的保护。

四、结语

劳伦斯·莱斯格指出，在网络空间中，代码能够取代法律成为保护知识产权的主要武器。人们利用代码去规制作品的获得和使用的能力将逐步得到完善，在这样一个时代中，法律所面临的问题并不是如何实现保护，而是现有的保护是否过强了。22参见【美】劳伦斯·莱斯格：《代码2.0：网络空间中的法律》，李旭、沈伟伟译，清华大学出版社2018年版，第189-190页。这一担忧超前且准确。通过技术措施，权利人在数字环境下的著作权保护能力得以重塑，权利人不仅能够控制他人是否被允许接触、使用作品，还可以决定他人如何接触、使用作品。在对规避技术措施行为进行刑法规制时，需要关切技术措施背后蕴含的不同主体的利益诉求与利益衡量，关注国家对版权保护的价值立场。只有侵害著作权法益的规避行为，才是值得刑法介入的行为，在判断规避行为是否侵害著作权法益时，需要重点判断技术措施所作用对象的性质是否属于受著作权保护的作品、部署技术措施的目的是否是保护著作权、规避行为是否是为了实现法所允许的目的如合理使用等。刑法在规制规避技术措施行为时，如果摒弃版权法领域的利益均衡制度，那么将难以得出符合公平正义要求、符合权利人利益保护和公众利益保障的结论。