互联网平台治理的法理分析

文 / 胥国一

一、引言

随着互联网的发展，互联网平台经济（Platform Economy）的快速崛起正在改变每一个人的生活方式，成为全球经济发展不可阻挡的态势。在互联网平台已经成为新的生产力组织方式和经济发展新动能的大背景下，2019年国务院办公厅首次从国家层面对平台经济的发展做出了全方位的部署，发布《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》（以下简称《意见》），充分肯定了平台经济对优化资源配置，促进跨界融通发展和“大众创业、万众创新”、推动产业升级、拓展消费市场尤其是增加就业的重要作用。平台企业持续壮大，其衍生出的创新产业形态和商业模式对促进技术进步、消费体验以及创业就业等方面都具有一定的启示性意义。1《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》（国办发〔2019〕38号）。

技术的进步总是会对法律制度带来一系列的影响，可能是积极的，也可能是消极的。互联网平台的兴起作为一种新的生产力和生产方式，必定也会对已有的法律结构造成挑战。但这种挑战在技术发展的意义上一直存在，从互联网平台化之前的主要由技术构架和社群自治组成的互联网规制到平台化互联网的规制，法律一直与其发生着微妙的关系。延续法律与社会规范的学术传统，本文主要探寻了平台化互联网与法律之间的动态互动关系以及随之带来的影响。平台化互联网出现之前就已经产生了互联网治理的雏形，支持互联网自治的技术极客们在意识形态上产生了与传统由国家主导的权力理论的分歧，但随着具体治理问题的呈现和对解决问题的急切需求，意识形态上的争论逐渐落实到对具体制度的讨论，而一旦将抽象的讨论具体化，技术无政府主义者对国家管制的排斥情绪就会降低。热衷于规制二元论的讨论会趋向于国家平台共同协作的观点，讨论的重点也会从较为宏观、抽象的争论移动到微观、具体的制度设计和解释方面，着重于国家和平台如何利用各自的优势共同营造良好的网络环境而不再停留在国家是否在应然层面上应当介入互联网的自治领域。通过对互联网不同阶段规制重点的梳理，可以看到互联网平台规制力量的发生、演化和约束以及与法律规制的互动关系，有助于在数字经济时代拓展法律与社会规范理论的应用范围。

二、早期互联网规制的主要观点

在互联网平台化之前，互联网的规制主要集中于独立的物理构架引起的思想上对国家管制互联网的讨论。早期的讨论受制于自由主义意识形态的影响，特别是哲学上“虚拟—真实”二分法的划分，2See Michael A. Geist, Is There a There There-Toward Greater Certainty for Internet Jurisdiction, Berkeley Technology Law Journal, Vol.16:1345,p.1345-1406(2001).因此互联网作为自由主义意识形态在新领域的延伸，也无法逃脱这一思想的主导。再加上当时的互联网技术与线下的经济生活很难联系在一起，追踪技术无力面对互联网带来的法律问题，因此很容易让人产生线上线下二元对立的观念，将互联网想象成一个可以脱离主权国家的自由世界。在这一阶段，研究互联网的法律学者几乎属于自由主义网络法阵营，但其主张国家干预的程度不一致，从完全排斥政府干预的意识形态到怀疑政府的规制能力再到希望政府扮演互联网规制的辅助角色，学者的态度构成了早期法律干预互联网世界的一道光谱。

（一）互联网与国家规制的二元对立

在互联网诞生之初，其构架蕴含着浓烈的自由主义气息，互联网上虚拟操作的独立空间成为了学者主张互联网应当成为一个独立王国的物质性认知基础，在意识形态上的反映则对应着互联网规制的独立性和不可干预性。从媒介的技术、监管的难度以及信息内容传播的性质可以将早期不赞成国家干预互联网的学者分为三类。

从媒介技术的角度而言，互联网最初是为了避免战争带来的通讯损害而发明的，它的分布式构架和分组交换技术的设计是为了让信息的传递不受阻碍，因此John Gilmore认为审查对网络而言是有害的，它会阻止互联网构架对信息流通起到的便捷作用。3参见《互联网奠基人传之〈密码朋克之父——John Gilmore〉》，https://happypeter.github.io/binfo/gil，最后访问日期：2023年7月14日。这句话的背景是John Gilmore认为互联网最初是为了在核战争中幸存下来而设计的，它的分布式架构和分组交换技术是为了让消息能够不受阻塞、漏洞和故障的影响。如果互联网可以被国家规制，互联网基础构架带来的巨大信息收益不仅不会实现，而且也会让人质疑互联网到底是否真正发挥了信息媒介的作用。在具体的互联网构架层面，J.H. Saltzer等学者认为“端到端”（End to End）原则是互联网系统设计的一个基本原则，互联网应当是“愚蠢的网络”，只负责传输数据，而且要保证数据传输的中立和畅通，否则内容层架构的创新就会受到阻碍。4See J.H. Saltzer, D.P. Reed & D.D. Clark, End-to-End Arguments in System Design, ACM Transaction on Computers,Vol.2:277,p.277-288(1984); MarkA. Lemly& Lawrence Lessig, The End of End-to-End: Preserving the Architecture of the Internet in the Broadband Era, UCLA Law Review, Vol.48:925,p.925-972(2001).正是遵循“端到端”原则，以TCP/IP协议为主构成的代码层才保障了互联网空间的自由和开放，为公共资源的创新提供了宽松的环境。

David Johnson和David Post（也被称为“监管怀疑论者”）从监管难度和必要性讨论了互联网的不可规制性，他们认为互联网应当由新的机制来管理。由于互联网的跨地区特征，传统的以主权国家国界为管理单位的行政管理机制面对互联网的特性将束手无策，互联网很可能以一种“多中心法律”的机制进行自我管理。5See David R. Johnson & David G. Post, Law and Borders-The Rise of Law in Cyberspace, Stanford Law Review,Vol.48:1367,p.1367-1402(1996).I. Trotter Hardy认为大部分的互联网问题都可以借助通讯技术的发展解决。6See I. Trotter Hardy, The Proper Legal Regime for “Cyberspace”, at https://scholarship.law.wm.edu/cgi/viewcontent.cgi?arti cle=1536&context=facpubs, last visited on July 15, 2023.Sharon Eisner Gillett和 Mitchell Kapor认为互联网特殊的开放标准和可操作性的文化使99%的互联网问题可以自动协调，只有剩下1%的问题需要其他力量的关注和管理。7See Sharon Eisner Gillett& Mitchell Kapor,The Self-Governing Internet：Coordination by Design, at http://ccs.mit.edu/papers/CCSWP197/ccswp197.html, last visited on July 15, 2023.Joel R. Reidenberg指出网络借由网络服务提供者提供的合同条款的进入条件和可行性以及网络构架设计的信息社会规则成就了新的网络主权。技术能力和系统设计选择何种内嵌的规则已经施加给了网络参与者。从本质上讲，技术和通信网络强加的一套信息流规则构成了决策者必须理解、自觉承认和鼓励的“信息法”。只有当国家能力和直接的国家利益已经确立，或者当国家比网络更有能力规制互联网时，才能采取行动来管理网络上的行为。8See Joel R. Reidenberg, Governing Networks and Cyberspace Rule-Making, Emory Law Journal,Vol.45:911,p.911-930(1996).James Boyle利用福柯的理论论证了为什么国家不必直接监管互联网。他认为对行动者的控制/影响并不总是来源于主权国家，网络作为一种实体存在，同样可以对人们的行为施加影响，因此国家对互联网的规制不需要直接地介入，而是可以利用私有化的执法扩展国家权力的范围。9See James Boyle, Foucault in Cyberspace: Surveillance, Sovereignty, and Hardwired Censors, at https://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1552&context=faculty_scholarship, last visited on July 15, 2023.即使是受最激进的自由主义意识形态影响的网络例外主义倡导者，John Perry Balow也在其发表的言论中表达了国家对互联网规制的无能为力，为《网络空间独立宣言》提供了一个较为有力的论证。10See John P. Barlow, Leaving the Physical World,at https://www.eff.org/pages/leaving-physical-world, last visited on July 15,2023.

从信息内容的性质上看，Stewart Brand认为互联网上的信息反映了人们想要被告知秘密的自然欲望，而秘密意味着不受其他外部规制的影响。11See Stewart Brand, The Media Lab: Inventing the Future at M.I.T., Viking Press,1987; Alsosee John P. Barlow, Selling Wine Wirhout Bottles: The Economy of Mind on the Global Net, at https://www.eff.org/pages/selling-wine-without-bottles-economymind-global-net, last visited on July 15, 2023.互联网是信息自我复制的天然环境，管制互联网就是遏制信息的进化。12See Peter Huber, Tangled Wires: The Intellctual Confusion and Hypocrisy of the Wired Crowd, at https://slate.com/newsand-politics/1996/10/tangled-wires.html, last visited on July 15, 2023.互联网信息的流通可以创造巨大的价值，互联网软件开源运动的倡导者Richard Stallman、Bruce Perens和Eric S. Raymond提出了独立于法律规定的新的软件知识产权规则，认为现有的法律对软件有专业知识并想进一步挖掘的爱好者和专业人员并不友好，过于严格的知识产权保护不利于软件的分享、学习和传播，最终会导致封闭的源代码。因此在正式制度之外又成立了自由软件基金会（FSF）和“开放源代码倡议组织”（OSIA）两个组织，构建了便于分享和传播的开源代码规则。13See Richard Stallman, Why Softwares Should Not Have Owners, Technos: Quarterly for Education and Technology,Vol.3:24, p.24-26(1994).

（二）互联网并非法外之地

除了在原则上和技术上抵制国家主权对互联网的干预，当时大部分的法学学者从具体法律制度对新技术的适应和调整出发，并没有表现出对法律规制互联网的极端立场。早期互联网对法律规则的冲击更多体现在司法意见中，学者们的工作就是将已有的法条或普通法的教义技术性地运用到冲突之中，或是立基于是否需要制定新的法律以适应新的社会环境的变化。大部分学者认为创造性地通过直接运用或者类比的方式利用现有的教义可以解决大部分的互联网法律问题。

反对互联网例外主义的代表人物是Jack L.Goldsmith、 Allan R. Stein和 A. Michael Froomkin。他们从管辖权和法律行为选择的角度论证了网络空间的可规制性和合法性。Jack L. Goldsmith认为“监管怀疑论者”犯了三个基本的错误：首先是夸大了网络空间交易和其他跨国交易之间的区别。两者都涉及在领土管辖范围内的真实空间中的人与人之间的交易，而交易过程也会发生真实的损害，因此法律规制的起点并无不同。其次，怀疑论者没有注意到默认的法律制度与强制性法律制度之间的区别。怀疑论者关于网络空间应当自我调节的最终规范主张对默认法律制度而言是有意义的。按照定义，私主体之间可以根据自己的需要对默认的法律做出修改。但是对处于家长式的保护以及对第三人的保护不得不对私人法律秩序加以限制的强制性法律或者监管性的法律而言，这种论调就没有多大的意义。最后，他认为怀疑论者低估了传统法律工具和技术在解决网络空间涉及的多法域监管问题上的能力。与其他跨国交易相比，网络空间交易本质上并不需要各国监管机构给予更多的优惠，而且对法律解决冲突的能力也没有明显减弱。14See Jack L. Goldsmith, Against Cyberanarchy, The University of Chicago Law Review, Vol.65:1199, p1199-1250(1998).Allan R. Stein主张互联网的管辖权问题产生于交易数量而不是质量，因此互联网并不是独立于主权之外的特权空间。15See Allan R. Stein,The Unexceptional Problemof Jurisdiction in Cyberspace, International Lawyer, Vol.32:1166, p.1166-1191(1998).以最早出现的电子商务为例，A. Michael Froomkin认为互联网中的电子商务的概念并不是虚幻的，而是具有实用意义的，它是一种让人们之间信息传递更有效率的方式。16See A. Michael Froomkin, Time to Hug a Bureaucrat, Loyola University Chicago Law Journal, Vol.35:139, p.139-144(2003).因此，互联网例外主义的说法不成立，因为在电子商务领域可以找到具体的规制要素，例如主体、行为、时间和地点等。

此外，在具体的法律制度上，不管是支持新的立法还是支持通过法教义的解释技术回应互联网产生的法律问题，都可以表明这些学者并不是互联网绝对例外主义的支持者。Dan L.Burk主张虽然许多的互联网问题可以通过在线解决争议机制解决，但是随着互联网人数的增加，各方可能会要求正式的争议解决机制。而已确立的商标法能够很好地适应网络域名和地址等产生的争议。17See Dan L. Burk, Trademarks Along the Infobahn: A First Look at the Emerging Law of Cybermarks, Richmond Journal of Law and Technology, Vol.1 (1995).I. Trotter Hardy主张应当将侵权法应用在互联网以保护作为类似物理财产的网络。他认为网站（web “site”）一词本身就具有财产性的基础，类似的表达还有主页（“home”page）、访问（“visiting”）以及阅览（“travelling”）等，这些名词或动词都带有财产的物理属性。这些词语的使用都表明了侵权行为也可以适当地应用于网站。18See I. Trotter Hardy, The Ancient Doctrine of Trespass to Web Sites, at https://scholarship.law.wm.edu/cgi/viewcontent.cgi?h ttpsredir=1&article=2224&context=facpubs, last visited on July 15, 2023.Ann Bartow认为需要新的立法使数字版权遵循模拟版权的规则，因为现有的规则没有适当地约束互联网用户。19See Ann Bartow, Electrifying Copyright Norms and Making Cyberspace More Like a Book, Villanova Law Review,Vol.48:12, p.12-128 (2003).Austen Goolsbee 和Jonathan Zittrain意识到地方在对互联网商业征税方面遇到的困难，并提供了当前立法无效的经验证据，主张新的有效立法。20See Austan Goolsbee & Jonathan Zittrain，Evaluating the Costs and Benefits of Taxing Internet Commerce，National Tax Journal, Vol.52:413, p.413-428(1999).

还有一些学者强调政府在互联网规制领域的重要作用，提出了新的洞见。Esther Dyson,George Gilder, George Keyworth和 Alvin Toffler认为因为新的信息技术将大规模的社会生产以接近于零的成本传递出来，这种现象使得制度和文化“分裂”，因此，政府的角色并不是管制，而是要修改那些减缓网络空间创造速度的政策和计划。尽管政府的规模可能比之前小得多（因为这是从工业时代的集权权力结构向现代分散、分权的机构过渡的必然结果），但政府应当足够强大，以便可以高效地完成其活动水平。21See Esther Dyson, George Gilder, George Keyworth & Alvin Toffler,Cyberspace and the American Dream: A Magna Carta for the Knowledge Age, at http://www.pff.org/issues-pubs/futureinsights/fi1.2magnacarta.html., last visited on July 15, 2023.换言之，政府应当尽可能强大，以便有效和高效履行其核心职能，但不能干涉过多，即“国家可能变得 ‘最小’，却又无处不在”。22参见戴昕、申欣旺：《规范如何“落地”——法律实施的未来与互联网平台治理的实现》，载《中国法律评论》2016年第2期，第89-106页。Cass Sunstein认为网络世界并非生而自由的市场，网络问题需要有责任的公民进行参与，通过大众媒体开放公共论坛吸收不同的意见，在充分自由的辩论上才能形成稳定的互联网秩序，而政府是促成公共论坛创建不可或缺的重要力量。23See Cass Sunstein,Republic.com,Princeton University Press 2017.

（三）代码即法律

劳伦斯·莱西格（Lawrence Lessig）认为讨论互联网是否游离在国家的监管之外这种站队的表态过于狭隘，因为互联网中的用户实质上会受到来自不同力量的支配，在互联网的发展过程中，商业力量裹挟政治力量不断将开放的互联网推向封闭，这已经是不争的事实。24See Lawrence Lessig,The Future of Ideas: The Fate of the Commons in a Connected World, Random House Press 2001.因此需要看到的不是这些规制力量的绝对分割，而是如何运用这些不同的力量保持互联网上重要的秩序价值，特别是法律如何运用这些力量保证秩序价值的平衡。25参见戴昕：《犀利还是无力——重读〈代码2.0〉及其法律理论》，载《师大法学》2018年第1期，第252-268页。

莱西格提出“多元规制”的互联网一般理论，并强调了法律的主导地位。26See Lawrence Lessig, The New Chicago School, Journal of Legal Studies, Vol.27:661, p.661-691.他认为影响人们行为的机制并不只有法律一种，还有市场、社会规范以及架构。市场对人们行为的影响可以通过价格实现，社会规范通过自我约束以及非正式制裁实现调整人们行为的效果，而架构可以通过客观物质和技术条件实现对人行为的控制。但这些规制手段在莱西格看来并不是“平等”的，法律可以通过控制和命令其他规制手段达到间接规制行为人的效果。因此，如果规制者能够较好地理解多元规制的原理，那么法律可以利用市场、法律可以利用社会规范以及法律可以利用架构作为中介，丰富可实现规制目的的手段。此外，莱西格还赋予了法律另外一种使命，他认为网络空间有一定程度的自由，但政府可以起到决定性地破坏自由的威慑作用，法律到底是要改变网络空间的构架还是放任构架消除一些线下的社会价值，这是法律必须要选择的。27参见【美】劳伦斯·莱斯格：《代码2.0》，李旭、沈伟伟译，清华大学出版社2018年版。

虽然莱西格早期对法律制度的能动性抱有相当积极的看法，28See Lawrence Lessig, The New Chicago School, Journal of Legal Studies,Vol.27:661, p.661-691.但也对互联网的未来表示出一定程度的悲观。他认为互联网是潜在的规制和控制手段，特别是由商业力量主导的互联网最终会被国家操控和控制。29See Lawrence Lessig, The Future of Ideas: The Fate of the Commons in a Connected World,Random House Press 2001.Boyle、Goldsmith以及Tim Wu也对政府将私人网络中介用于强制执行表示了类似的担忧，30See Jack Goldsmith & Tim Wu, Who Control the Internet?, Oxford University Press 2006; James Boyle, Foucault in See Cyberspace: Surveillance, Sovereignty, and Hardwired Censors, University of Cincinnati Law Review,Vol.66:177, p177-205(1997).驳斥了“无边界”网络和单一统治“代码”的说法，认为地方政府能够而且将会对互联网通信的所有方面行使重要的控制权。31See Jack Goldsmith & Tim Wu, Who Control the Internet?, Oxford University Press 2006; James Boyle, Foucault in See Cyberspace: Surveillance, Sovereignty, and Hardwired Censors, University of Cincinnati Law Review,Vol.66:177, p177-205(1997).Tim Wu认为，各国的主权政府而不是私营或者全球机构将在互联网的监管中发挥主导作用。32See Jack Goldsmith & Tim Wu, Who Control the Internet?, Oxford University Press 2006.虽然Jack M. Balkin对互联网的发展、平台的发展以及作为能够提高民主文化的新言论场所的基础设施的发展持乐观态度，33See Jack M. Balkin, Digital Speech and Democracy Culture: A Theory of Freedom of Expression for the Information Society, New York University Law Review, Vol.79:1, p46(2004).但他同时也认为私人平台和政府可以共同监管网络言论，而且比任何时候都缺乏透明度、破坏性和强迫性。34See Jack M. Balkin, Old-School/New School Speech Regulation, Harvard Law Review, Vol.127,p.2342(2014).

总体而言，早期互联网治理的主流学说强调的是互联网内部的技术自治和群体自治，对于互联网外部的干预持保守接纳、谨慎考虑甚至排斥的态度。

三、互联网平台规制与法律规制的互动

互联网平台与互联网的规制不同，前者不仅在权力的发生、运行和结果上与传统的互联网规制权力不一致，而且成为了一种显著独立的权力来源，因此与法律的关系也更加复杂。特别是考虑到互联网平台之间的竞争关系时，法律也会随着互联网平台之间的博弈与平台的关系发生变化。

（一）互联网平台治理的兴起

“平台化”不是各领域通用的学术概念，而是当在全球范围内运营的平台企业变得越来越成为公共和私人生活的中心，改变着关键的经济部门和生活领域时，实践者和学者们用来对某种现象的描述。平台化的终点是平台，平台在不同的语境中对应具体的事物或者模式。软件研究强调互联网平台演进的基础设施维度，35See Anne Helmond, The Platformization of the Web: Making Web Data Platform Ready, Social Media+Society Vol.1:1, p.1-11(2015); Also see Jean-Christophe Plantin & CarL Lagoze et al.,Infrastructure Studies Meet Platform Studies in the Age of Google and Facebook, New Media& Society, Vol.20:293, p.293-310(2018).商业研究强调平台如何通过运营多边市场获得竞争优势，36See David P. McIntyre & Arati Srinivasan, Networks, Platforms, and Strategy: Emerging Views and Next Steps, Strategic Management Journal, Vol.38:141,p.141-160(2017).政治经济学者关注的是平台权力的发生、演化和治理模式，37See Christian Fuchs, Social media: A Critical Introduction, London: Sage Press 2014.而研究文化实践的学者更注重的是不断发展的实践如何将平台转变为特定的社会技术结构38See Jean Burgess, Alice Marwick & Thomas Poell, The SAGE Handbook of Social Media, London: Sage Press 2017.。可以说，互联网平台化是一个集技术、市场、经济和文化于一身的综合性描述。也因此，互联网平台化的治理不同于早期仅仅依赖于技术架构和网上社群自治的治理结构，39参见胡凌：《超越代码：从赛博空间到物理世界的控制/生产机制》，载《华东政法大学学报》2018年第1期，第6-21页。是一个更加能动的动态治理过程。而对应的讨论也不仅仅限于简单的互联网与国家主权是否应当二分的讨论。实质上，莱西格对互联网规制的讨论已经变得更加复杂和深刻。

以互联网平台为中心的规范输出不同于传统的社会规范的形成机制，也不同于着重生产的系统和渠道，而是变成了由互联网平台通过大数据和算法搜集网络用户的信息并由此形成一套事前规制和塑造人们行为的新的生产/控制机制。40参见胡凌：《合同视角下平台算法治理的启示与边界》，载《电子政务》2021年第7期，第23-30页。平台的权力不是国家赋予的，尽管在某种程度上得到了国家的认可；也不遵循自生自发秩序的规律，尽管它仍然需要听取用户的意见，它的权力来源于平台作为基础设施调动和控制资源的能力41参见刘金河：《权力流散：平台崛起与社会权力》，载《探索与争鸣》2022年第2期，第118-132页。以及更进一步的数字化解析权。42参见周尚君：《数字社会对权力机制的重新构造》，载《华东政法大学学报》2021年第24卷第5期，第17-26页。

“实力决定权力。”43实力指的是调动和使用资源的能力。参见桑本谦：《论契约的不平等》，载《浙江社会科学》2004年第1期，第124-129页。互联网平台一开始通过将自己塑造成为一个免费的工具不断吸纳用户，逐渐培养了用户的消费和生活习惯，44参见【美】克里斯·安德森：《免费：商业的未来》，蒋旭峰、冯斌、璩静译，中信出版社2006年版。例如百度文库推出不到一年半的时间，就汇集了用户自由上传的包括电子文档、图书和其他资料在内的2000多万份资料，45参见胡凌：《谁拥有互联网信息——从百度文库说起》，载《北大法律评论》2013年第14卷第1辑，第98-114页。这意味着百度文库已经成为了一个公共资源的汇聚地。随着用户人数的增加，互联网的网络效应逐渐显现，一部分率先使用互联网平台的用户获益之后会带动其他用户加入互联网平台，而那些不愿意加入互联网平台的用户也会由于群体效应被迫加入。除了互联网用户在互联网平台上传、分享的信息之外，用户本身也成为了互联网平台信息收集的一部分，这为平台实力的拓展提供了巨大的赋能。除了用户之外，与互联网有竞争关系的销售商也被迫加入了互联网平台，成为平台生产的一个要素。这种全面平台化的局面是法律、社会规范和构架早期几乎全部支持新兴经济的兴起的结果。法律规定的“避风港”规则在一定程度上为平台提供了时间上的发展46避风港规则主要需要被侵权人的通知才能启动，除非是显著的侵权，但是何为显著本来就有解释的空间。即使法院判决平台需要承担侵权责任，赔偿的范围也远达不到原告的诉求。参见韩寒与北京百度网讯科技有限公司侵害著作权纠纷案（北京市海淀区人民法院(2012)海民初字第5558号民事判决书）。，社会规范的网络聚集效应47参见【美】曼纽尔·卡斯特：《传播力》，汤景泰、星辰译，社会科学文献出版社2018年版。以及互联网平台早期开放的构架设置都为互联网平台的兴起提供了助力。线下销售商无法仅仅利用著作权、隐私权或者个人信息保护等相关法律为自己的利益辩护。48参见胡凌：《信息基础权力：中国对互联网主权的追寻》，载《文化纵横》2015年第6期，第104-111页。因此，互联网平台不仅成为了媒介中台，而且成为了资源汇集和调配的集散地，滋生了平台实质性权力。49参见胡凌：《互联网“非法兴起”2.0——以数据财产权为例》，载《地方立法研究》2021年第3期，第21-36页。

更进一步，平台通过底层技术建立虚拟的数字账户，提供例如支付、物流等基础性服务和线上纠纷解决机制和规则，利用其评分体系、数据收集和算法处理获得用户的基本信息和有潜力的拓展信息，预测用户的行为并提供增值服务，进一步加强了信息提取和分析能力，50参见戴昕：《平台责任与社会责任》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2023年第2期，第82-97页。这种分析能力符合福柯对权力的观察和解释，他认为权力对个体的塑造并不是一种规范性的行为模式和行为纪律，而是一种统计意义上的规训，是基于统计学对个体的规训。平台核心技术的运用实际上使得概率的计算更加精确，可以让平台更准确地把握统计学上的后果，并用于对个体更有针对性的预测，在此基础上提供差异化的服务。换言之，当用户将注意力转向各种手机和电脑的屏幕时，用数字化网络来代替现实的日常交往时，用户经历了新一轮的抽象化，数字化网络正在让用户进一步脱离现实世界的羁绊，转身投入到网络世界中。51参见【美】 乔纳森·克拉里：《焦土故事》，马小龙译，中国民主法制出版社2023年版。这一现象带来的直接结果是互联网平台在对影响人们行为的权力上具有不同于传统国家－社会二元分类的规制结构，互联网平台被单独列为新的权力规制者。52参见周尚君：《数字社会对权力机制的重新构造》，载《华东政法大学学报》2021年第24卷第5期，第17-26页。

与早期互联网与国家规制的讨论不同，平台化互联网时代的互联网具有更强烈的能动性和传统权力不具备的信息优势，其权力来源、运行机制与产生的后果也不同于传统的权力类型。53参见【美】曼纽尔·卡斯特：《信息时代三部曲：经济、社会与文化》，夏铸九、王志弘译，社会科学文献出版社2003年版。每一个用户有一套对应的个性化服务，这和以前新进入的成员需要遵守的权力规则体系不一样，传统组织新的成员大体上需要按照已有的规则行事，除非发生巨大的变故，否则很难撼动既有的规则体系，因此每个人遵守的规则都是“一刀切”式的。而互联网平台相当于从上帝视角将人与人之间的差异分析和放大，最大限度地将集中和广泛、权威性的权力与个别、深入和弥散性权力相结合。54参见周尚君：《数字社会对权力机制的重新构造》，载《华东政法大学学报》2021年第24卷第5期，第17-26页。正如库克里克说的：“仪器，突然带着上帝视角闯了进来，所有的差异被无情地、坚定不移地公开。精细解析的数字社会，他用一种新的方式测量每个人和我们的社会。测量所产生的直接结果，就是每个人都被看透，而且成为微粒化的单体。”55参见【德】克里斯托夫·库克里克：《颗粒社会》，黄昆、夏柯译，中信出版社2017年版。

总的来说，互联网平台通过改变权力实施的环境，尤其是建立在对身体、情绪、行动的观察分析基础上影响权力对被实施对象的认知。它不需要以强制作为手段，更多是以诱惑56参见【美】克里斯·安德森：《免费：商业的未来》，蒋旭峰、冯斌、璩静译，中信出版社2009年版。或者是用户感知不到的强制57例如不注册就退出。进行权力的渗透，提升了权力的实施效果，改变了被实施对象之间的关系，使每个个体都被个性化的互联网微观环境包围。

（二）互联网平台规制与法律规制的趋同

遵循着法律与社会规范的学术传统，互联网平台作为一种新兴的规制力量，必定与法律会产生正向的互动关系以及负向的排斥关系。

法律是一个满载价值的体系，在众多的价值中“正义”无疑占据着重要的位置，尽管正义具有一张普罗透斯的脸，在绝对意义上无法达成统一的定义，但是如果从后果主义的角度赋予正义一个定义，满足个人的合理需求和主张，并与此同时促进生产的发展和社会福利的增加可以作为正义的目标。在这个意义上，互联网平台的规制符合法律规制的基本价值，是对正义追求的网络化体现。

从经济意义上看，互联网平台首先是双边市场连接的中介人，通过低门槛准入为在传统经济结构中无法进入市场的用户打开了市场的大门。在这个过程中以前被隐藏的社会需求被重新唤起，小众的消费需求也可以通过平台得到满足。58参见【美】克莱·舍基：《人人时代—— 无组织的组织力量》，胡泳 、沈满琳译， 中国人民大学出版社2012年版。不仅仅是接受商品和服务，消费者还可以跟踪、建议和参与服务和商品提供的全过程，定制属于自己的个性化元素。从信息传播的角度看，平台作为一个信息传播的中心节点会放大每一个人的声音，使以前只有传统的媒体才能发声的渠道分配给了更多普通的平凡人，让更多的普通人有了发声的机会。59参见方锦清：《网络科学的诞生与发展》，载《广西师范大学学报：自然科学版》2007年第25卷第3期，第2-6页。Albert-László Barabási, Linked: the New Science of Networks, Perseus Books Group (2002); See Bernardo A. Huberman, The Laws of the Web: Patterns in Theecology of Information, MIT Press (2001).从服务提供的角度而言，虽然每一个平台在试图使用户的生活局限于一个特定平台之中，60参见胡凌：《数字经济中的两种财产权：从要素到架构》，载《中外法学》2021年第6期，第1581-1598页。用户仅在一个平台中就可以完成从学习到娱乐的所有生活的体验。但用户的生活也变得更加便利，那些传统上需要时间的事务性工作通过简单的电子化步骤就可以完成，将用户从程序性和事务性的学习和工作中解脱。虽然个性化广告和服务常被人诟病，61参见陈根：《个性化广告和信息保护，难有平衡的办法？》，https://m.thepaper.cn/baijiahao_18109490，最后访问日期：2023年7月15日。但不得不承认的是在现代信息爆炸的时代，如果没有个性化广告，每个人的生活可能会被其他不需要甚至更加厌恶的信息淹没。“数字正义”一词尽管多用来指代线上纠纷解决的司法面向，62参见赵蕾、曹建峰：《“数字正义”扑面而来》，https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202001/t20200122_453454.shtml，最后访问日期：2023年7月15日。但如果看到其核心内涵，即利用信息工具实现正义的结果，“数字正义”的理念也同样发生在各种不同类型平台对人类社会的基本供给与需求的关系中。

法律作为一种社会秩序的调整系统，一个重要的基本原则是降低交易成本，促进有效率的交易。我国《民法典》第7条规定的“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实、恪守承诺”被称为“帝王条款”。其核心意思是在交易的过程中，如果双方都公开坦诚交易的客观条件，使交易的信息透明化，就会减少信息不对称带来的交易损失。通常而言，阻止有效率交易的发生主要有两种原因：信息不对称和策略性行为。前者又可以分为信息不足和信息失真，因此对应的法律回应机制也不同。后者不存在信息的问题，但交易对象的策略性行为可能会阻止一场对社会而言有效率的交易，例如“敲竹杠”或者机会主义行为。如果从提供信息、确认信息以及控制策略性行为的角度观察平台，平台无疑在促进交易安全方面起到了重大的作用。首先是对商家的信息披露更加完善，声誉评价体系可以增加双方交易的信息来源，而且交易主体之间可以相互评价，为信息的真实性提供了更加多元的保障。正是因为评价体系的建立，平台内的机会主义行为也会相应减少。恶意评价会被其他的正面评价冲击，认真细致描述和真正给出建议的用户也会被顶置在显眼的评价位置。支付平台的建立解决了买卖双方的支付信任问题，打消了买方不敢付钱卖方不敢发货的担忧。在内容平台上，平台通过组建社区的方式提高了社区内部的交流，让陌生人之间的沟通变得紧密。

在具体的法律规范层面，互联网平台利用信息技术优势可以大幅减少立法和执法的信息成本，不仅可以帮助法律落地还可以进一步对规定较为宽泛、粗疏的法律进行解释。造成法律无法落地的一个重要原因常常是因为立法信息的缺乏和执法资源的不足。立法者在有限的场景中即使穷尽了当时可能出现的情形和在合理范围内能想到的未来发生的情况，也难以对距离较远的未来作出事无巨细的规定。法律的立法者同样面临这种难题。如果已有的法律无法应对新出现的社会问题，法律的实施效果就会打折，法律的权威性在人们的认知层面就会降低。

与立法信息不足不同但同样会影响法律实施效果的另一个问题是执法不足。根据法律经济学的威慑理论，从描述层面看威慑取决于两个变量：惩罚的规模和执法的水平（抓获和定罪的概率）。因此，如果惩罚的规模保持不变，但执法的水平下降，威慑的效果就会降低。而互联网平台借助自身积累的海量数据和算法预测，不仅可以减少立法信息不足的先天缺陷还可以通过技术构架提高法律执行的概率。以淘宝平台为例，2013年修订的《消费者权益保护法》第25条规定了七天无理由退货商品的强制性规定，但列举出的四种不宜退货的产品明显无法解决淘宝平台上庞大交易数量带来的解释困境，比如什么叫做“其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货”。因此平台根据以往积累的数据对商品分为了“不支持‘七天无理由退货’”“卖家可选择支持‘七天无理由退货’”以及“必须支持‘七天无理由退货’”三个选项，63参见《淘宝七天无理由退货规范》，https://rulechannel.taobao.com/?type=detail&ruleId=5507&cId=1150#/rule/detail?ruleId=5507&cId=1150，最后访问日期：2023年3月15日。在商品发布环节就以技术手段帮助商家判断商品是否具有宜退货的属性。这一判断也会自动嵌入购买程序中，在前端展示给消费者。淘宝对“七天无理由退货”信息的分类和利用技术手段的执行，不仅细化了法律的适用，也给商家和消费者提供了更多决策信息，同时还利用互联网平台构架提高了执法的概率。

在互联网平台向法律规制奔赴的时候，法律规制同样也会向互联网平台奔赴，但更多表现出的是对互联网平台初期创新形式的法律背书以及对互联网平台未来创新的观察和实验。平台创新需要时间和空间的切合，如果在平台发展初期就赋予互联网平台较高的责任会增加互联网平台的运营成本，所以中国早期法律只在国家安全和有关宪法和刑法内容审查的范围内赋予了平台较高的责任，而其他的领域平台可以根据“避风港”原则和法院对平台用户协议合法性64参见杭州盘古自动化系统有限公司诉杭州盟控仪表技术有限公司、北京百度网讯科技有限公司侵害商标权纠纷案浙江省杭州市滨江区人民法院(2011)杭滨知初字第11号民事判决书。背书减轻或者免除平台责任。65参见胡凌：《合同视角下平台算法治理的启示与边界》，载《电子政务》2021年第7期，第23-30页。而且从实践看，即使互联网平台需要承担责任，如果赔偿的数额无法覆盖平台的获益，实际上也无法从本质上改变平台的市场行动激励。从理论上讲，法律的规定有时会随着社会环境的变化而不再符合社会福利的要求，因此严格的法律规定可能减少甚至消灭违反法律形式出现的创新，导致社会的僵化，在这个意义上，法律不干涉可能为社会创新提供必要的空间。66Julia E. Cohen, Examined Lives: Information Privacy and the Subject as Object,Stanford Law Review Vol.52:1373,p 1373-1438(2000).

在立法规制上，我国对互联网的规制一直以网络安全和内容监管为主线，对市场的监管一直以鼓励发展为主，到2012年左右才引入了区别于内容规制的经济、市场类监管主体和监管机制。67参见王融：《中国互联网监管二十年》，https://www.tisi.org/15948，最后访问日期：2023年7月15日。2015年7月4日，由国务院印发的《关于积极推进“互联网”+行动的指导意见》为互联网平台的基础性作用在国家层面奠定了重要的地位，肯定了互联网在社会经济结构转型中发挥的重要作用。从2016年开始，国家信息中心信息化研究部与中国互联网协会分享经济工作委员会就开始发布《中国分享经济发展报告2016》，在报告摘要与前言中高度肯定了分享经济对经济模式的创新，并在正文中强调了法律规制对创新的重要性和不利监管的后果，充分表明正式制度对新经济模式的利弊。关于平台经济监管的包容审慎监管政策和原则可以追溯到2015年前后。国家大力推进“互联网+”在各领域的深化应用，明确提出了“最大限度减少事前准入限制，加强事中事后监管。”2016年出台的《“十三五”国家战略性新兴产业发展规划》对如何监管新业态作了进一步阐述，核心思想是“区别对待”，量身定制监管模式。对暂时看不清发展前景的业态和领域，可以设置“观察期”，鼓励大胆创新，避免一上来就“管死”。经过中央的大力推动，这一原则被写入《国务院关于进一步扩大和升级信息消费持续释放内需潜力的指导意见》《中共中央、国务院关于完善促进消费体制机制进一步激发居民消费潜力的若干意见》《国务院关于加强规范事中事后监管的指导意见》等一系列文件。2019国务院发布的《意见》中，再次重申了这一核心思想。同年“包容审慎监管”原则被写入行政法规《优化营商环境条例》，成为中国特色社会主义法治体系的一部分。从以上这些不完全归纳的重要文件中可以发现，至少在国家层面上，政府对以平台为主要生产力和生产方式的互联网平台企业在商业上的创新基本持支持和开放的态度。

互联网平台与广义的法律规制还存在相互辅助的情况，这主要发生在两方主体各自拥有部分信息优势且两方主体信息合并可以发挥1+1大于2作用的情况下。例如，原国家质检总局向电商平台开放“3C”认证数据库，68参见市场监管总局：《联网核查电商平台销售的3C认证产品》，http://gtscert.com/news/17920.html，最后访问日期：2022年12月20日。一方面电商平台能够提供商品质量监控能力，另一方面，监管部门也可以通过电商平台数据了解到“全国商品品质地图”，通过双向协同管理的方式可以大大提升监管效率。69参见市场监管总局：《联网核查电商平台销售的3C认证产品》，http://gtscert.com/news/17920.html，最后访问日期：2022年12月20日。

（三）互联网平台规制与法律规制的分离

两种掌握权力的主体之间除了合作关系还会发生冲突和碰撞，特别是在一方主体由于另一方主体的干预遭受实质经济利益和声誉利益损失时，权力的碰撞会表现得尤其明显。例如在交易买卖的场景中，互联网平台会利用消费者的记忆遗忘和注意力有限等特点设置“自动续费”的默认选项。而且以通过设置多重程序的方式间接阻碍消费者取消“自动续费”功能。70参见《App自动续费套路如何“解套”》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1718098358319637094&wfr=spider&for=pc，最后访问日期：2022年12月20日。虽然《电子商务法》明确规定了电子商务经营者搭售商品或者服务应当以显著方式提醒消费者，不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项，但显然互联网平台并未按要求做到法律的规定。这种不遵守法律的普遍违法行为一方面可以让企业在短期内以最低成本获得收益积累用户信息，71这里还是符合胡凌提出的生产/控制机制，即通过不断增加用户的数量或者挖掘更深层次的用户信息增加信息总量。省去发展新用户的成本，另一方面也是平台流量见顶的一种“自救”方式，平台的生存压力被转移给用户。

除此以外，个人信息的收集、处理和利用也一直是互联网平台治理的重要领域。尽管《通用数据保护条例》（General Data Protection Regulation，简称GDPR）已经在欧洲生效并实施，但大型的平台公司依然可以利用“预先勾选选项、隐藏选项、迷惑性表述、施加时间压力”等方式最大限度收集用户的数据。72参见张冬方：《Dark Pattern：数字设计进入监管新领域？》，https://mp.weixin.qq.com/s/4oh-E6wyTtyY6irJ5CSSgg，最后访问日期：2023年7月15日。通过《通用数据保护条例》弹出的窗口和隐私板，脸书和谷歌都强调它们让用户控制自己的数据，但在披露敏感信息时，掌握更多控制权的用户也容易承担更多的风险。73See Sabrina I. Pacifici:How Tech Companies Use Dark Patterns to Discourage us From Exercising our Rights to Privacy,Forbrukarrådet, at https://www.bespacific.com/report-how-tech-companies-use-dark-patterns-to-discourage-us-from-exercisingour-rights-to-privacy/#:～:text=The%20Norwegian%20Consumer%20Council%20%28Forbrukerr%C3%A5det%29%20%E2%80%93%20%E2%80%9C%20In,used%20to%20nudge%20users%20towards%20privacy%20intrusive%20options, last visited on July 15, 2023.此外，脸书给了用户是否可以使用第三方数据展示广告的设置，但实质并不是关闭个性化广告的推送，而是让用户选择将看到什么样的广告。74See Sabrina I. Pacifici:How Tech Companies Use Dark Patterns to Discourage us From Exercising our Rights to Privacy,Forbrukarrådet, at https://www.bespacific.com/report-how-tech-companies-use-dark-patterns-to-discourage-us-from-exercisingour-rights-to-privacy/#:～:text=The%20Norwegian%20Consumer%20Council%20%28Forbrukerr%C3%A5det%29%20%E2%80%93%20%E2%80%9C%20In,used%20to%20nudge%20users%20towards%20privacy%20intrusive%20options, last visited on July 15, 2023.又如，虽然谷歌给用户提供了很多隐私控制的选项，但这些选项分布在不同的页面，普通用户需要点开30到40个页面才能删除全部的历史记录。75参见张冬方：《Dark Pattern：数字设计进入监管新领域？》，https://mp.weixin.qq.com/s/4oh-E6wyTtyY6irJ5CSSgg，最后访问日期：2023年7月15日。这些表面上符合法律规定实质却与法律的精神价值相悖的做法充分体现了互联网平台的自利性。

互联网平台在与法律的博弈过程中，也可能为了声誉与法律进行对抗，试图挽回由于法律规制导致的声誉损失。不同于第一种情况，声誉价值可以作为区别于经济价值的独立价值，因此即便是在牺牲经济效率的情况下对声誉的追求仍然可以成为人类行为的主要动力之一。如果法律规制一视同仁，对行业内所有的企业都进行处罚，行业的整体声誉受损程度实际上并不会因为法律的惩罚而下降，因为消费需求的总量依然保持不变，至多短期之内发生微小的变动，长期的需求曲线依然是稳定的。但是，如果处罚的对象只是其中某一家或者某几家企业，被处罚的企业就会面临声誉降低的风险，甚至是破产的可能。因为法律的处罚会降低企业的服务的等级，在消费总量不变的情况下，仅仅因为法律处罚的社会涵义，就会减少特定企业的消费需求和对企业的信心。因此，尽管处罚的过程和结果在法律上并不存在瑕疵，但规制的结果也可能受到被惩罚企业的抵制。比如2014年淘宝与工商总局叫板的事件，尽管工商总局公布的网络交易商品定向检测结果对淘宝有积极的警示作用，而且还为了淘宝的上市并未公布调查的内部文件。76参见成慧：《国家工商总局网络交易商品定向监测结果引发热议》，http://cpc.people.com.cn/n/2015/0128/c83083-26464072.html，最后访问日期：2023年7月15日。但由于与其他三家B2C相比，淘宝的正品率全网垫底已被公布，因此在有了横向比较的情况下，淘宝负责人向国家权力机关公开叫板。

（四）互联网平台动态竞争与法律规制

如果将平台之间的竞争关系纳入讨论，还可以看到平台规制与法律规制之间的动态关系，前期平台与法律可能是“猫鼠游戏”（Catch Me If You Can），但后期平台利用法律打击竞争对手这一目的也无形中促进了平台从“违法”到“守法”行为的转变。以版权纠纷为例，在互联网企业发展的早期，侵犯版权是互联网发展的不成文规定，那时的行业默认规则是互联网平台企业都不对版权作品付费，消费者可以自行上传侵权作品，77比如P2P传输。除了一些涉及宪法和刑法的内容外，平台对内容没有事先审核的义务。即使权利人在网上发现被侵权的作品，也只能按照“通知－删除”的步骤维权，但通常的情况是权利人在维权的过程中平台已经获得了足够的侵权红利，即使被迫需要事后购买版权，如果被提起诉讼且强制购买版权的概率不到100%，平台也无力主动购买版权。即使有的互联网平台已经意识到了购买版权的重要性，但购买版权的成本也需要转移，在互联网平台刚刚兴起并且还在寻找盈利模式的阶段，版权费用如何转移本身就是一个问题，后者会进一步阻止平台主动购买版权。况且，当时的互联网世界急需能够吸引用户上网的内容，各个平台获取信息的重叠程度较低，在不同的领域获得的信息往往不会引起平台之间较大的竞争，而用户也还有较为宽松的时间分配。后来竞争法上讨论的两个不同领域的互联网平台是否具有竞争关系的争论还并未浮出水面。因此，在互联网平台内部动力不足，外部压力条件不具备的情况下，大部分互联网平台在早期不会选择主动购买版权。78参见李斯特：《在互联网时代回顾版权演化历史》，载《法律与社会科学》第2016年第1期，第101-133页。

但如果某家平台企业事先出于某种原因购买了版权，79例如，乐视网就是最早购买音乐版权的公司之一。就可以在互联网平台兴起之后的竞争关系中处于优势地位。这主要是外部条件发生了变化。一方面由于信息的爆炸性增长，用户的注意力变成了稀缺资源，平台之间的竞争从信息的供给转移到了争取用户的注意力上，竞争变得更加激烈；另一方面，国家对版权侵权更加重视，平台企业放任生长的活动空间被压缩；最后，由于互联网平台在发展过程中也开始尝试创作内容，平台内部对版权的保护也开始重视，争取财产权的保护竞争优势。在平台版权化的过程中，法律无疑成为了平台发展先占优势的利器。它们可以利用法律的确权排除竞争对手拥有相同网络内容的资格，造成对方流量的损失，并将损失的流量引入自己的平台，扩大平台的影响力和号召力。平台还可以继续利用这一优势进一步与其他权利合作者谈判，以优势谈判者的地位压低交易方的价格，继续扩大垄断的权力、打击竞争对手。较小的平台因为资金的短缺和流量的缺乏往往很难与大平台抗衡，但势均力敌的平台会继续在购买版权的路上进行较量，最终形成平台守法的博弈均衡，此时的默认规则便从默认侵权变成了购买版权。

虽然互联网平台规制和法律规制并不总是一致，但是互联网平台在整体上对法律规制的补充和促进作用仍然是有效的。互联网平台利用信息优势，不仅可以具体落实法律的价值、法律的原则和具体的法律规范，而且还可以成为新业态和新领域的秩序供给者，为法律的介入提供充足的准备。

四、互联网平台信息治理与规制的一个延伸

与上一部分讨论互联网平台规制对法律价值、原则和具体规范的影响不同，这一部分主要从理论层面讨论互联网平台的信息能力对整个法律规则以及多元规制的影响，因为信息规制不仅可以决定立法的制定还可以有效调动决策的信息范围。因此本部分主要从信息理论的视角探讨互联网平台信息治理与规则的延伸。决策者获取信息的数量和质量会直接对法律规制的立法、执法和司法产生巨大的影响，但总体而言是正向前进的。80参见李晟：《信息技术与政法传统：重思社会信用体系建设》，载《中国社会科学评价》2022年第4期，第51-62页。平台作为数字社会的核心主体，其掌握的信息也会直接影响法律适用的效果。除此以外，平台的出现打破了原有多元规制的平衡结构，由于其信息优势，使得市场、构架和社会规范的规制力量都向平台靠拢，呈现出以平台为中心的多元规制局面。

（一）信息与规制

从上文的互联网平台的兴起可知，互联网平台的治理绝不是一种平行于其他治理手段的方式，由于其掌握的数据总量和数据深度都达到了前所未有的高度，因此平台治理引起了人们对其治理能力威胁国家主权地位的担忧。但这种担忧其实是过分焦虑，因为国家的主权不仅在人们的意识中具有至高的地位，而且在实践中，国家也可以通过制裁、罚款、约谈等行政手段控制平台的治理能力以及平台治理的范围，调节可供平台使用的资源，使平台无法与国家进行直接抗性。但不可否认的是，从实用主义的角度看，为了达到社会治理的最优水平，平台治理确实能起到帮助国家达到最优治理的重要作用。这主要得益于平台对信息的掌握。信息对社会治理的作用至关重要，缺少足够和高质量的信息，决策者的规制就会发生错位、扭曲甚至造成更大的破坏性影响。一个典型的例子是，传统的计划经济之所以会失败，其中一个重要原因是分配者没有足够的渠道了解每一个人的需求，如果分配者可以通过某种科技或者技术手段了解到每一个人的合理需要，单纯从分配效率上看，市场经济并不一定比计划经济更有效率。因此，掌握尽可能多的信息是良好决策的一个必要条件。81参见【英】弗里德利希·冯·哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、冯兴元译，中国社会科学出版社1997年版。

由于信息通常分布在不同主体的手中，因此在没有办法形成一个中央信息协调机制之前，适当地利用每一个主体或者群体共同分享的信息为决策者服务是至关重要的。集中供给的制度规范以及分散生成、作用的非正式规范共存的多元秩序是常态。其背后的经济学原理是国家为了维持法律实施的垄断通常会对私人的惩罚进行限制和禁止，但为了节省公共惩罚资源的支出，又必须利用私人之间的监控和惩罚，因此私人之间的监控和惩罚是辅助国家治理的一项重要的社会控制资源。法律制度的设计应当充分发挥公共惩罚与私人惩罚之间的比较优势，合理划分公法和私法之间的区别，在达到同等执法效果的目标下努力追求社会控制成本的最小化。82参见桑本谦：《公共惩罚与私人惩罚的互动——一个解读法律制度的新视角》，载《法律与社会发展》2005年第5期，第104-114页。在这个过程中，法律还可以通过影响社会规范的意涵，提高社会的道德水平降低法律的执法成本。83参见戴昕：《“守法作为借口”：通过社会规范的法律干预》，载《法治与社会发展》2017年第6期，第90-104页。

从法律体系来看，立法者掌握的信息数量和质量会直接影响立法的粗细，而立法的粗细又会直接影响司法的适用情况，这也是传统法学命题的模糊性与精确性以及法律经济学中的规则和标准的经典命题。84参见田源：《行为法律经济学视野中的“法律确定性命题”——以规则和标准的分类为线索》，载《法制与社会发展》2018年第24卷第2期，第43-60页。通常而言，影响法律适用的因素很多，例如被规制对象无法在行为发生前确认法律对其应当作何种要求、执法不力、法官个人专业素质不强等，但不可否认的是一条指向明确的立法是法律适用的大前提，如果法律本身模糊不清，规定粗疏，指向混乱，即使规制对象有合规的意愿、执法资源充足或者法官的专业能力优秀，也会导致法律适用出现问题，法律规范可能发生误解，甚至被错用和滥用。因此，立法者首先需要以法律条文的形式清楚地表达立法的目的和要求，以及在何种情况下法律应当惩罚那些没有违规的被规制者。而要实现这一目标，立法者需要获得足够多的和精确的信息，例如规制的对象、行为以及惩罚的力度等，这些信息是良法善治的首要条件。

总的来说，信息不足和信息不对称都会影响治理的最优水平。前者会直接影响立法者的立法水平，后者会影响法律规制与其他规制手段的组合方式。

（二）互联网平台信息对法律内部规制的影响

互联网平台的出现有效地弥补了传统规制手段在信息数量上的不足，解决了信息不对称的问题。首先，平台依靠大数据和人工智能技术积累的海量数据可以为法律制定者提供充足的信息，在法律与社会规范研究的传统视野下，这是其他规制手段为法律制度服务的最重要的功能之一。正如上文在“七天无理由退货”的例子中描述的，在网络购物的语境中，由于商品交易的数量巨大，立法者无法事先预料除了法律规定的内容之外，哪些商品可以适用“七天无理由退货条款”。而且由于立法成本的制约，也无法做到每增加一类新的商品就对法条进行修改。因此，该如何落实这一规则会成为平台面对的一个问题。而互联网平台通过以往收集的数据对可能出现争议的产品分门别类，并通过页面的构架设计提前为用户和商家做出有益的默认选择，延长了法律适用的深度，可以缓解法律在现实中可能出现的适用问题。

实际上，“七天无理由退货”规定原本是部分平台在交易实践中自发形成、适用的规则，《消费者权益保护法》只是将这一规则提升到正式法律的层面。85参见戴昕：《重新发现社会规范：中国网络法的经济社会学视角》，载《学术月刊》2019年51卷第2期，第109-123页。将这类自发交易的规则法律化的意义在于，不但可以借助国家的强制力量支持此类规范获得更高程度的执法效果，而且还可以借助法律的信息机制，向市场传递更加明确的信号，加强经营者的市场压力。86See Richard H. McAdams, The Expressive Powers of Law, Harvard University Press 2015.

执法的力度也是法律治理体系中一个重要的环节。司法不仅限于审判，还包括执法环节。执法乏力如果长期得不到更多执法资源的及时补充，法律的权威就会被侵蚀，即使立法上完美无缺，也只能停留在书面上的法律，只有执法与立法的完美结合才能保证整个法律体系的高效运转。决定司法公信力的因素有两个：第一个是审判的正确率或者错误率，错误率越高，审判的公正程度就越低。第二个是执行率，执行力越高法律实施的效果越好。裁判的正确率和执行率的乘积可以测度司法的完美程度，这一法经济学的逻辑同样可以作为互联网平台治理的标准。对互联网“避风港”规则的讨论可以反映互联网平台起到的在司法意义上纠纷解决的功能。87参见张剑：《激辩“长短视频”之争（一）：“避风港”规则该如何适用？》，https://news.caijingmobile.com/article/detail/479515?source_id=40；《激辩“长短视频”之争（二）：侵权赔偿金额如何确定》，https://news.caijingmobile.com/article/detail/479640?source_id=40；《激辩“长短视频”之争（三）：解决侵权争议有哪些路径？》，https://finance.sina.com.cn/tech/internet/2022-12-02/doc-imqqsmrp8297581.shtml；《激辩网络视频“长短之争”（四）：“盗版”和“反盗版”》，https://news.caijingmobile.com/article/detail/479895?source_id=40&open_tag=0；《激辩“长短视频”之争（五）：他山之石》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1751201548629639121，最后访问日期：2023年7月15日。

《民法典》第1194条到1197条是“避风港”规则的核心条款，其核心内容可以分为互联网平台的事前义务和事后义务。事先义务表现为网络服务提供者对明显侵权的行为应当采取事先审查的措施，以避免承担连带责任。事后义务表现为通知侵权人侵权事由以及确认侵权之后采取的删除、屏蔽、断开连接等必要措施。在前互联网时代，由于侵权的数量较为有限，因此依靠传统的公权力执法可以解决大部分被侵权人的需求。但到了互联网平台时代，网上侵权的数量已经大幅攀升，再单纯依靠传统的公共执法力量已经无法应对大规模的侵权行为，出现了“执法失灵”的现象。为了应对这一挑战，学者们认为将执法的主体从公权力机关转移到作为私主体的互联网平台可以有效缓解侵权案件过多以及执法不力的矛盾。首先，互联网平台扮演了公安机关的角色，如果出现明显侵权行为，平台应当进行审查和采取相应的手段。其次，平台扮演了法院的角色，接到侵权的通知之后需要将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施。如果在接到网络用户提交的不存在侵权行为的声明后，在合理期限内未收到权利人已经投诉或者提起诉讼的通知，平台应当及时终止所采取的措施。这一过程实际上包含了平台的自主判断，包括判断侵权的初步证据是什么，以及是否构成需要采取必要措施的前提条件。最后，平台还是执法机关，对于侵权的行为和作品应当采取删除、屏蔽、断开连接等必要措施。

一个现实的例子是，在版权保护领域中，早期平台研发的智能算法基本取代了人工的审查。“油管”早在2007年就开发出了能够自动检测信息相似度的检测系统，该系统可以24小时不间断自动审查上传作品的侵权程度，使版权保护系统全自动运行。如果不符合视频网站的相关规定，特别是没有获得原作者的授权，上传的图片、文字、音频和视频就可能上传失败。这相当于用智能算法提高了审判的能力以及执行的能力。88参见焦和平：《算法私人执法对版权公共领域的侵蚀及其应对》，载《法商研究》2023年第1期，第187-200页。虽然这种算法的运用在规范层面是否符合“避风港”规则的设计初衷还有待商榷，但在事实层面平台的自动化算法确实起到了减少侵权作品的作用。

（三）互联网平台信息对多元规制的影响

随着互联网平台治理的兴起，多元规制结构的平衡状态被平台基于智能算法以及商业操作的技术化手段打破，逐渐呈现出以互联网平台为中心的治理结构。从对平台性质的讨论上以及在现实中互联网平台造成的一些社会问题，可以反映和解释互联网平台是如何控制其他多元规制手段的。但是平台对其他规制方式的裹挟，必须建立在正式制度对平台容忍的基础上，否则平台无法长期调动巨大的社会资源以及获得普遍的社会鼓励和支持。89参见戴昕：《平台责任与社会信任》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2023年第2期，第82-97页。

第一，平台作为“多边市场”的核心联系主体，通常被赋予中立连接者的属性，从横向上扩展了交易主体的范围。这一定义蕴含的重要思想是平台仅仅是交易主体的连接者，对交易的成功与否不起实质性的作用，这也是互联网平台最早宣称的口号之一。90参见曾鸣：《智能商业》，中信出版社2018年版。在早期供需双方的数量相对有限的情况下，互联网平台仅仅起到中介的作用是有道理的，如果平台在客户黏性并未有保证的情况下贸然收费，必定会影响平台的流量，无法聚集足够多的用户数量。但是当所有社会主体的基本社会需求都需要在平台上完成时，平台在中间的作用就不仅限于中介者的角色了，因为消费者的时间和精力是有限的，能最先吸引消费者驻留的平台必定会获得大部分的收益。为了留住用户，平台之间的服务质量会成为消费者去留的重要因素，而支持服务不断优化的重要资金来源之一就是广告。价高者得的规则曾经一度主导平台的广告销售模式，但是这种竞拍广告的模式也会引发类似“魏则西案”这一类的社会问题，造成社会悲剧。可以看到，从这一角度而言，平台并不是纯粹的中间商，它通过对广告位的收费间接筛选用户可以接触到的商家信息，影响市场的结构。

第二，互联网平台还承担着社会基本构架的职能，较为经典的描述是“基础设施”（Infrastructure），这种说法认为平台能够涵盖所有基于互联网开展业务的企业实践。91参见胡凌：《功能视角下个人信息的公共性及其实现》，载《法律与社会发展》2021年第5期，第176-189页。其提供的从支付、物流、评分、认证、纠纷解决等基础服务，92参见胡凌：《互联网的开放与封闭及其法律回应》，载《交大法学》2022年第2期，第7-16页。实际上是数字经济社会进行大规模协同合作的前提，平台作为数字社会最重要的主体，为整个数字社会的发展提供了基本的物质条件。但这种架构很容易形成有利于平台收集个人信息并对个人信息进行加工、处理和利用的封闭空间。93参见胡凌：《新媒体的暗面》，载《文化纵横》2013年第6期，第40-44页。平台利用智能算法对用户浏览的信息类型、停留时间、搜集次数、购买情况、点赞和发言等信息进行收集和分析，以此为结果不断反馈符合用户喜好的推荐，但这种做法很容易造成过度购买和“信息茧房”94参见【美】凯斯·R·桑斯坦：《信息乌托邦——众人如何生产知识》，毕竞悦译，法律出版社2008版。等不利于社会发展的问题。除此以外，由于用户的个人信息无法轻易转移到其他平台，也会加速平台成为较为封闭的空间，形成“围墙花园”构架。95参见钟祥铭：《“围墙花园”破拆：互联网平台治理的一个关键问题》，载《现代出版社》2021年第5期，第62-67页。

最后，互联网平台作为一种独立于传统社会规范的新的治理模式，对正式制度还起到了填补规范空白、抑制无效的网络社会规范以及支持有效网络社会规范的作用。但另一方面，平台的构架会影响新群体的形成以及网络社会规范的维系，因此规范企业家和意见领袖会更有动力向规范的生产进行投入。96参见李晟：《从互联网法到互联网司法：技术与规范变迁中的多维互动》，载《法商研究》2022年第39卷第4期，第62-75页。根据社会网络理论，互联网是由众多节点形成的，但每一个节点的影响力并不是相同的，更能有效创造规范的关键是谁能够负担得起从事费用高昂的成本以传递信号，97参见方锦清：《网络科学的诞生与发展》，载《广西师范大学学报：自然科学版》2007年第25卷第3期，第2-6页。Albert-László Barabási, Linked: the New Science of Networks (Cambridge, Mass.:Perseus Pub., 2002); Bernardo A. Huberman,The Laws of the Web: Patterns in Theecology of Information,MIT Press 2001.从而要求社会中的其他主体与之合作，否则就会惩罚背叛者。98参见【法】 米歇尔·福柯：《规训与惩罚——监狱的诞生》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2003年版。在网络空间中，互联网平台掌握着技术优势和巨大的市场份额，并跨越众多领域，因此可以利用其影响力打压不合作者，创造并强化已经形成的社会规范，将网民形成的行为模式转化为更为普遍遵守的社会规范。99参见胡凌：《网络安全、隐私与互联网的未来》，载《中外法学》2012年第2期，第379-394页。

总的来说，互联网治理中的多元构架实际上是由去中心化向中心化发展，有别于早期网络社会秩序多元规制的平衡状态。早期分散的多元规制构架由于受到信息和成本的约束，每一种规制手段处于相对独立的状态，但互联网平台由于具有信息优势，使得规制手段之间的独立空间变得越来越小，甚至每一种规制手段都受制于平台的约束，这是在互联网平台出现之前从未发生的规制力量的变革。

五、结语

互联网平台的兴起是多方力量协同合作的结果。数据和信息技术的发展让平台在在线化、智能化和网络化三个维度上不断延展，为平台商业模式的探寻提供了最初的动力以及生产资料的积累，帮助平台找到了“免费+增值服务/广告/电子商务”的商业模式。而新的商业模式开发又为镶嵌在互联网平台内部的智能技术提供了新的数据动力，形成了数据－计算－分析的反馈闭环。在这一过程中，法律从立法到执法层面为互联网平台的创新留下了巨大的空间，降低了互联网平台初期创新的制度成本，为平台不断尝试新的发展提供背书。技术、市场以及制度的交融最终孕育出一种新的社会控制力量——互联网平台。当平台已经从基本的物理构架转变成新的制度运行机制后，它与法律规制的关系必定会出现碰撞，既有正面的也有负面的。通过将互联网平台规制与法律规制的互动进行讨论，可以发现平台内部的治理机制为平台外部的社会治理提供了新的可能性，平台治理或许不再以平行于其他社会控制力量的面貌出现，而是渗透在社会的每一个角落，成为整个社会治理不可缺少的一环。