新《著作权法》视阈下网络游戏实质性相似的判定困境与出路

文 / 张国安 刘汗青

一、引言

由于我国游戏产业发展之迅猛，产品更新迭代之快、参与主体之多样、盈利渠道之多元，造成网络游戏引发的著作权问题层见叠出。当今我国的网络游戏市场充斥着大量的“同质化”游戏，这些游戏多半存在着著作权侵权的问题。我国司法实践已然普遍适用实质性相似规则来判定网络游戏之间是否构成著作权侵权，但实质性相似规则本身并非由法律明文规定，其适用没有一个具体的标准，检测方法也不唯一，司法实践以及学术界对此亦存在分歧。通常只有先明确涉案的网络游戏归属为何种作品类型，然后再适用实质性相似规则判断涉案游戏产品之间的相似度，进而作出著作权侵权与否的判决。

2021年，新《著作权法》正式生效。此次《著作权法》修改主要是为了适应科学技术的高速发展，在作品类型中摒弃了“电影及类电作品”，以“视听作品”代之，但仍旧没有明确网络游戏的作品属性。当下，网络游戏模式随着技术的发展日新月异。如近年来爆火的元宇宙游戏等，其技术模式颠覆了传统的网络游戏模式，或许将成为网络游戏的未来形态。这就要求我们应以更为广阔的视野，充分审视技术发展对著作权基础理论带来的影响以及网络游戏自身的特性来应对网络游戏实质性相似的判定困境。

二、网络游戏实质性相似的判定困境

通过归纳理论争议与网络游戏著作权侵权的典型案件，可以分析出当下司法实践在针对网络游戏产品适用实质性相似规则时其标准与结果存在差异性、多样性。其中对于网络游戏实质性相似的判定主要面临三大困境：网络游戏实质性相似的著作权基础理论适用存在分歧、网络游戏的作品类别归属呈现差异、网络游戏实质性相似的判定适用何种方法无统一标准。

（一）网络游戏实质性相似的著作权基础理论适用存在分歧

1.思想与表达的界限划分。网络游戏通常集计算机软件程序、游戏规则与玩法、场景地图、人物形象、文字介绍、配乐音效等大量元素于一体，各组成部分都面临着思想与表达二分法的检验。司法实践中，要分别判断其中各组成部分究竟属于思想还是表达存在分歧与争议。相对于游戏画面、人物形象、武器道具、游戏界面等，游戏规则正处于思想与表达二分法下争议漩涡的中心。

根据通常理解，游戏规则无疑是一种抽象的，具有概括性的玩法设定，应当是思想而非表达，不应受著作权法的保护。1参见上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字23号民事判决书。从早期的《泡泡堂》诉《QQ堂》案到近年的《我的世界》诉《迷你世界》案，法院都认为，虽然两款游戏的玩家体验感高度雷同，但是游戏规则属思想不受著作权法保护，被告的行为不构成著作权侵权。2参见北京市第一人民法院（2006）一中民初字8564号民事判决书；广东省高级人民法院（2021）粤民终1035号民事判决书。反观《热血传奇》诉《王者传奇》案中，法院将“游戏玩法的具体设计”明确为足够具体的表达进而对两部游戏玩法的具体设计进行实质性相似的对比，该案是国内法院首次将“游戏玩法的具体设计”视为表达。3参见上海市普陀区人民法院（2017）沪0107民初24009号民事判决书。游戏规则应当处于思想与表达界限的何处，当下依然莫衷一是。对此，还需基于著作权法的框架进一步深入探讨，充分考虑其中各方的利益关系。

2.独创性标准的认定。首先，网络游戏的组成元素众多，对于不同的作品类型独创性的标准判定亦不相同。一般认为，游戏元素名称的文字构成较短，无法将个人的独创性表达体现出来，不能构成文字作品。但在《奇迹MU》诉《奇迹神话》一案中，法院就将人物、地图、道具等单个的名称与和这些名称相对应的特定内容“打包”为一个整体，整体具有一定的独创性。4参见上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三知初字529号民事判决书。其次，将网络游戏的画面又分为有剧情的游戏画面与无剧情的游戏画面。其中有剧情的游戏画面可以类比影视作品进行独创性的认定，而对于无剧情的游戏画面，认定其独创性则更为疑难。有学者提出，唯有游戏素材、临时呈现的内容组合、画面录制过程均不具有独创性时，最终的游戏画面才可能不构成作品。只要游戏画面呈现的素材中有一种构成作品，根据逻辑，游戏整体画面当然成为作品。5参见崔国斌：《认真对待游戏著作权》，载《知识产权》2016年第2期，第6-7页。基于这种理解，倘若网络游戏的某一帧静态画面构成作品，网络游戏的整体动态画面肯定也是作品。显然，此种主张的缺陷在于其脱离了作品类型而谈独创性标准。所谓每类作品都有着其各自的独创性标准，并非由一系列作品组成而来的智力成果就当然属于著作权法上的作品。例如，录像制品是由连续的单幅照片所组成，组成录像制品的单幅照片可以是具有独创性的摄影作品。但是录像制品本身不具有独创性，不是作品。

最后，适用实质性相似检测方法的不同，亦会对独创性的判断产生影响。分解观察法将网络游戏的组成元素分解，归属为相应的作品类型后依次认定其独创性。整体观察法则以游戏整体为视角进行独创性的认定，游戏整体的独创性标准与各元素的独创性标准显然存在巨大差异，适用不同的方法得出的结果也可能判若云泥。

（二）网络游戏作品类型归属存在差异

一般认为，确定作品类别是进行实质性相似判定的前提，不同的作品的实质性相似判定标准不同。新《著作权法》关于作品类别的规定依然没有明确网络游戏的作品属性。网络游戏实际由多种类型的作品集合而成，从网络游戏开发过程来看，其制作和运行始终依托于计算机代码，所以可作为计算机软件受著作权法保护。同时，网络游戏中所涵盖的文字、音乐、美术素材或动画等具体元素或有机整体内容，亦可分别归为单独作品获得著作权法保护。亦有学者认为网络游戏的呈现是通过用户操控计算机程序而得到的动画、音乐、文字等各种素材的有机组合，属于多种作品的集合，符合我国《著作权法》第十五条规定的汇编作品的定义，把网络游戏视为现有的汇编作品是最为合适的。6参见崔国斌：《认真对待游戏著作权》，载《知识产权》2016年第2期，第7页。因此，网络游戏的作品类别归属存在很大的差异，主要有将其作为计算机软件作品、视听作品、汇编作品、独立作品这四大类进行保护。

新《著作权法》规定“视听作品”为法定作品类型，扩大了具有声像、可听、可视成品的保护范围。网络游戏依存于电子设备的介质、具有动画效果、网络属性、故事情节，结果表现为有伴音或者无伴音的连续动态画面，符合视听作品呈现形式。所以，即使新《著作权法》未明确网络游戏的作品类别。但是，学界与实务界倾向于将网络游戏整体视为视听作品。不过，亦有很多学者认为不宜将网络游戏整体归为视听作品。7如崔国斌、聂长建等学者专家主张网络游戏应归属为汇编作品；孙磊、田辉等学者专家，蒋强等实务专家以及全国人大代表符小琴主张应将网络游戏作为独立的作品类型。

（三）网络游戏实质性相似的判定适用何种方法无统一标准

实质性相似规则是开放的、非成文法化的规则。我国立法更未对实质性相似规则检测方法的类型与不同作品实质性相似判定方法作出适用区分，造成司法实践中法官可以任意采用不同的实质性相似检测方法进行判定，没有统一标准。司法实践中，对于同一案件，一审和二审法院在进行实质性相似判定时，选择检测方法不同，最终产生差异性判定结果的情形也司空见惯。

基于对司法实践案例的分析，我们可以大致看出对于简单游戏产品所包含的要素、情节少，或者单一的游戏中作品类型的侵权纠纷，常以整体观察法为主。但对于复杂游戏产品，例如常见的角色扮演类游戏，其构成要素多、情节复杂，往往涉及特定风格、场景必不可少的表达和在先表达，与思想牵连多，故先将游戏元素分解，再经过“抽象—过滤—对比”路径，综合各种检测方法进行判定。但这只是通常做法，并不是司法实践中需要硬性适用的明确标准。而且鲜有案件表明法官在进行实质性相似判定时，对选择何种检测方法以及为何选择此种方法作出清晰明确的释理，许多案件中法官只是通过寥寥数语表示已经将涉案游戏元素进行了对比，然后直接作出二者相似或者不相似的论断。因此，即使面对同一类作品的实质性相似判定，先前案件的判决思路也不具备较高的可操作性使得之后的案件审理得以重点参考，更无法对后来的同类案件发挥典型案例的指导价值。并且检测方法选择的不同，对比的路径则不同，往往也会带来结果的差异。

三、网络游戏实质性相似的判定困境归因

（一）立足于网络游戏实质性相似的著作权基础理论

思想与表达之间并不存在一个明晰的分界线，尤其是随着著作权客体的丰富发展，二者之间的分界线也处在一个略微上浮或者下移的动态平衡状态。独创性标准的认定亦不明确，不同的主体对独创性的主观判断亦有不同。虽然所有作品都在不同程度上受思想与表达界限与独创性标准认定的模糊性困扰，但是较之传统作品网络游戏自身复杂的特性造成这一难题更显突出。

1.思想与表达界限的模糊性。首先，无论是美国著作权法，还是TRIPS协议以及WCT，都未明确界定“思想”的含义。这是因为“思想”一词本身就含义模糊、内涵宽泛，无法用语言文字对其精确界定。究竟抽象到何种程度的“表达”属于“思想”，具体到何种程度的“思想”属于“表达”都是一个模糊性的标准。其次，当“思想”与“表达”高度重合时，也将导致具有独创性的表达与思想难以区分而排除出著作权法的保护。因此，思想与表达的分界线的位置更具有模糊性。司法实践中，不同的法官在面对同一作品区分思想和表达时往往也可能存在相反的理解，从而使得案件的判定结果截然不同。以游戏规则为典型，其属于“思想”还是“表达”学者专家们各抒己见，未达成一致意见。游戏规则纷繁复杂，有适用于游戏整体的规则和也有适用于部分游戏内容规则，其表述方式以及内容的不同、抽象程度不同会对划分思想与表达的界限也会产生直接影响。根据符号学理论，符号不只是指可被视觉感知的标志或形式，还包括由能指和所指两部分构成的无法割裂的整体。任何符号（包括作品）都是能指（形式表达）与所指（思想观念）构成不可分割的双面体。对于一个事实上不可分的东西，法官亦不可能将其精确切分开来，从而仅仅保护其中的某一面。8参见熊文聪：《从网络游戏纠纷看“作品”的法律界定》，https://www.zhichanli.com/p/1883741637，最后访问日期：2023年5月20日。因此，思想与表达的界限模糊，并不存在一个十分清晰的界限，对于网络游戏的思想与表达划分更是无法“一劳永逸”地解决，需要依赖法官自身价值观念结合具体案件实际综合判断。

2.独创性标准认定的模糊性。首先，一部作品对独创性的要求究竟是“有和无”还是“高或低”还存在分歧。大陆法系与英美法系对于独创性的要求却截然相反，大陆法系普遍对“创”的程度要求较高，英美法系对“创”的程度要求极低。而我国著作权法同时借鉴了两大法系，我国著作权法虽规定作品需具备独创性，但并未对“创”的高度作出规定，这就致使我国司法实践中无法适用一个稳定、统一的判断独创性高低的标准。9参见姜颖：《作品独创性判断标准的比较研究》，载《知识产权》2004年第3期，第8页。虽然法律没有明确规定独创性要求一定的创作高度，但实际上我国司法实践普遍认为著作权法意义上的作品必须同时符合“独立创作”与“具有最低限度的创造性”两个条件。10参见最高人民法院（2012）知行字38号行政裁定书。其次，没有方法可以将“独创性”精确划分为不同的层次或等级，《著作权法》在制定时就未赋予法官丈量作品“独创性”标准的刻度尺，法官更是在案件中制作出这样的刻度尺，即依照不同的作品类别设定与之对应的“独创性”刻度，然后在具体案件使用这把刻度尺对涉案的作品目别汇分地依次丈量，从而清晰明了地判断出是否达到了法定的“独创性”刻度要求。最后，“独创性”自身就极其取决于主观判断，具有一定的任意性，它是一种修辞用语，用来帮助法官在个案中做出价值判断。它以“是或否”的事实描述掩盖了“应当或不应当”的价值判断，而与所谓的“多或少”毫无关联。11熊文聪：《从网络游戏纠纷看“作品”的法律界定》，https://www.zhichanli.com/p/1883741637，最后访问日期：2023年5月20日。

思想与表达的界限以及与独创性标准认定的模糊性，直接导致法官行使自由裁量权时深受自身主观价值判断的影响。这种价值判断更依赖于法官自身的法学素养和长期审判工作中所累积的经验，另外法官个人职业道德的高低以及对于网络游戏的熟悉程度也或多或少对作出判断产生影响。所以，面对同样类型的游戏，每个法官有其不一样的判断标准，进而作出的实质性相似结论存在差异。

（二）立足于网络游戏自身独特的表现形式

网络游戏是互联网与多媒体等技术发展下融合了文化与科技的时代产物，集多种作品类型于一体，且游戏类型纷繁复杂，不同的网络游戏类型产生的思想与表达、独创性的判断角度亦不相同。加上网络游戏区别于传统的以功能性为主的软件作品，更具艺术性，呈现出传统文学艺术作品的特点。并且与一般视听作品相比更具有人机互动性、操作性和对抗性等特点，加剧了网络游戏实质性相似的判定困境。

1.网络游戏构成元素的多样性与作品属性的模糊性。一款网络游戏囊括了计算机源代码、音乐、剧本、情节、视频、图画和角色等多种艺术形式的元素，这些元素单独成为著作权法规定的作品受法律保护十分容易理解，但是元素之间复合形成的画面等元素又可以相互复合构成作品，也就是说不能仅从单一元素的作品属性视角去认识和理解“游戏作品”，而是需要认识到单一元素的作品属性组合成一个整体时才能呈现的综合性视听效果，也就是不能将游戏整体与部分割裂开来进行作品属性的认定。12参见冯晓青：《网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究》，载《知识产权》2017年第1期，第4页。当这些元素单独构成作品时，只需按照其对应的视听作品、文字作品、美术作品、音乐作品等进行实质性相似的判定。但一款大型网络游戏通常含有大量的游戏元素，如每一帧静态的游戏画面都有可能作为美术作品、连续动态的游戏画面则可能作为视听作品。因此，单独对网络游戏中各元素进行实质性相似的判定就已经十分不易。在此基础上，对这些庞大元素组成的游戏整体作出实质性相似判定则更面临着异常复杂的障碍。

由于网络游戏本质是计算机软件，同时包含众多元素，可以分解为多种作品类型，其主要通过游戏画面呈现出的效果又符合视听作品特点，但将网络游戏整体归属为视听作品依然存在相当的争议，许多弊端暂时无法得到妥善解决。学界与实务界对网络游戏的作品类别的归属仍然莫衷一是，未达成统一意见。

2.网络游戏类型的多样性与交互性。网络游戏交互性是其核心特点，本意是指做出一定动作之后收到的反馈，然后形成输入和输出的循环，这也是游戏的特质——即时反馈让玩家们获得最新的信息，以此来调整自己的下一步。以《英雄联盟》为例，其反馈有很多种，从最早期的基础训练，比如我们刚上手时可能会被防御塔击杀、会随缘补刀、会被残血反杀，这些负面反馈让我们去查看攻略，去提升基本功，然后我们学会了补尾刀、轮流抗塔、反向操作，这些就是游戏和玩家之间的交互。梅西等将网络游戏中的交互性分为玩家与游戏之间的互动、玩家与玩家之间的互动。13See Massey B L , Levy M R :Interactivity, Online Journalism, and English-Language Web Newspapers in Asia. Journalism& Mass Communication Quarterly, 1999,p.138-151.弗里德里则把网络游戏中的交互性分为玩家与玩家、玩家与计算机及玩家与游戏互动三个维度。14参见【美】弗里德里：《在线游戏互动性理论》，陈家斌译，清华大学出版社2006年版，第48-92页。网络游戏与传统的视听作品最明显的差异就在于：网络游戏的连续动态画面会基于游戏玩家的操作而随之变化，具有双向性及互动性，并且每个玩家都可以通过不同的操作呈现出不同的连续动态画面。而传统视听作品的连续动态画面是固定单向的，不会随着观众的操作而发生变化。网络游戏通常需要玩家之间通过互动、合作完成任务，玩家之间可以通过聊天、合作、互换等进行互动，这也是传统视听作品所不具有的特点。元宇宙游戏更是通过虚拟现实与视觉技术，给玩家带来更深刻的沉浸式体验。因此，考虑到网络游戏类型的多样性与交互性，对元宇宙游戏、云游戏为代表的新型网络游戏进行实质性相似判定更是难乎其难，如何完善网络游戏的著作权保护还需充分考虑其自身特质。

（三）立足于网络游戏实质性相似的检测方法

与传统作品的相比，实质性相似检测方法适用于网络游戏这一技术发展下的新型著作权客体，其相似还是不相似的判定更是难上加难。实质性相似的两大类检测方法从其诞生起就存在固有局限，加之网络游戏自身的复杂性、组成元素的多样性，局限更加凸显。

1.分解元素法的局限性。首先，分解元素法割裂了各元素与游戏整体的联系，在实质性相似的对比中可能会产生“管中窥豹”的结果。现在的抄袭者不会原封不动地抄袭游戏中的人物角色、场景地图等，或多或少会对其中部分做出一定的改动。这就使得这些元素通过单独对比时，基本上都存在显著差异，达不到实质性相似。即使两款游戏在整体上的视听效果与操作体验极为相似，最终也难以判定为著作权侵权。其次，网络游戏拥有众多元素，通常一款游戏体现一种主题思想与多种表达。当各游戏元素分解出来进行实质性相似对比时，每一种元素又要具备自身独立一种思想或者表达，此时更难以进行实质性相似的判定。最后，分解元素法明显提高了诉讼成本。15参见田辉：《论游戏著作权的整体保护》，载《法学论坛》2017年第5期，第127页。

2.整体观察法的局限性。第一，无法精细区分出网络游戏中众多组成元素是思想还是表达，是否具有独创性，这样就会使得原本不受著作权法保护的元素被概括性地纳入了整体保护的范畴当中。16参见许波：《著作权保护范围的确定及实质性相似的判断》，载《知识产权》2012年第2期，第33-34页。第二，被判定构成实质性相似的侵权作品复制的是原告作品不受著作权法保护的元素。这一点也是其饱受质疑的缺陷。17See Tushnet R ：Worth a Thousand Words: The Images of Copyright Law，Harvard Law Review, 2012，p.718.例如，简单通用的游戏规则与玩法本身属于思想或者公共领域而无法享有著作权，涉嫌侵权的游戏产品只复制了其简单通用的游戏规则，本身不构成侵权，但也会造成两部游戏产品在整体玩法上高度相似。第三，对网络游戏整体进行实质性相似对比时，需首先对各元素进行对比，通过这些元素的相似性程度判定游戏整体的相似性程度。这是通过游戏元素“量”的相似性程度判定游戏整体“质”的相似性程度，但需要达到多少相似度的“量”才能达到“质变”，从而构成实质性相似没有一个明确刻度，具有不确定性。依然需要取决于法官的主观判断。

3.抽象分离法的局限性。第一，会增加网络游戏保护范围的不确定性，很可能造成保护范围缩窄。当一款并不复杂的网络游戏由人物角色、武器装备、通用场景、游戏规则等公共领域的元素构成，那么这些元素很可能在第一步抽离时通通被认定为思想而排除出著作权法保护范畴。18参见张凯、张樊：《网络游戏实质性相似的判定困境及其突破》，载《北华大学学报(社会科学版)》2018年第4期，第95页。第二，采用抽象分离法必定要先区分思想还是表达。这同样避不开思想与表达界限的模糊性，专业水平与主观认识不同的法官对思想与表达划分可能会参差不齐，最终结果具有一定的任意性。第三，抽象分离法将网络游戏依次分解抽离，而忽视了游戏的整体性，游戏设计者对游戏中对各个元素的选择、编排、组合、具体玩法的设计亦是游戏独创性的重要体现。19参见梁志文：《版权法上实质性相似的判断》，载《法学家》2015年第6期，第42页。倘若将游戏中人物角色全部抽离出来，那这些独立元素并不能称之为游戏产品，进行实质性相似判定时产生“只见树木 ，不见森林”的后果。

四、网络游戏实质性相似判定的困境出路

（一）明晰著作权基础理论在网络游戏实质性相似的判定标准

1.司法实践中明确著作权基础理论在网络游戏中的相关审判规则。首先，法官在运用思想与表达二分法以及独创性理论时需适当突破传统审判思路。网络游戏与传统著作权客体在形式与内容上大相径庭，如果在适用思想与表达二分法与独创性理论时完全依照对待传统著作权客体的思路，那么必然会违背该原则的创设初衷，不利于网络游戏的保护。其次，慎用例外性原则（场景原则和混同原则）。基于互联网技术的高速发展，同样的游戏玩法或者主题思想可以出现各式各样的可能性表达，创作设计的发挥空间愈来愈大，同类游戏表达的局限性似有若无。目前，各国司法实践中愈来愈重视例外性原则的适用，不再轻易通过场景原则与混同原则否定网络游戏中思想与表达混合的部分等不受著作权法的保护。20参见《从4个美国判例法看游戏侵权司法裁判沿革》，https://www.ciplawyer.cn/mgbq/128102.jhtml?prid=225，最后访问日期：2023年5月22日。最后，注重审视技术发展对表达带来的影响。网络游戏的内容、类型、操作等在技术变革的情势下日新月异。面对以元宇宙游戏为代表的新型游戏形态时，法官要充分考虑到技术进步对思想与表达以及独创性标准带来的影响。

2.借助市场分析法增进网络游戏思想与表达二分法的适用性。著作权法的基础理论在于更好地保障著作权人权益、规范市场秩序、打击侵权行为、平衡各方利益。因此，评判思想与表达二分法时不能局限于该原则本身，更需考察其背后的市场秩序与格局。1995年，爱德华就通过分析相关产品的市场销售规律后指出思想与表达二分法过于模糊，可以用相对客观明确的市场分析法取而代之。市场分析法的主张以作品的市场状况判定著作权侵权，倘若涉嫌侵权的作品“掠夺”原告作品的市场份额，且二者构成一定程度上的相似，则构成侵权。相反，两部作品互相独立不构成相似，则不会“掠夺”原告作品的市场份额，也就不构成侵权。21See Edward C. Wilde：Replacing The Idea/Expression Metaphor With A Market-Based Analysis In Copyright Infringement Actions，Whittier Law Review，1995，p.830-841.网络游戏抄袭意图在于开发者通过直接照搬现有游戏产品的核心要素等投机取巧的方式，以极低的研发成本制作出热门游戏的“复制品”。然后在游戏市场中掠夺他人游戏产品的市场份额，从而取得高额的经济回报。综合来看，市场分析法充分考虑到了著作权法与游戏产业的利益冲突、游戏产品开发设计过程、游戏产业模式的进步发展、游戏产品市场竞争等紧密相连的制度特点。因此，在网络游戏著作权侵权案件中借助市场分析法较为客观、具有可操作性等特点，可以在一定程度上避免陷入思想与表达界限模糊的划分困境中，同时加强了判决理由信服度与合理性，增进思想与表达二分法的适用性。

3.以增量理论为中心构建网络游戏独创性标准的分层检验。网络游戏是由存量要素与增量要素构成，其独创性的体现关键在于具有一定的增量要素。22参见王坤：《论作品的独创性——以对作品概念的科学建构为分析起点》，载《知识产权》2014年第4期，第17页。实际上，作品独创性本身具有相应的层次，而著作权制度的并没有去区分独创性层次标准，单单将其作为某一智力成果可否成为著作权法意义上作品的充分必要条件。吉迪恩和亚历克斯曾将独创性划分为三个层次，即较高独创性、普通独创性、细微独创性或无独创性。遗憾的是，二人并没有指出划分的具体标准。23SeeGideon Parchomovsky，Alex Stein：originality, Virginia Law Review，2009，p.1525.有鉴于此，我们可以将网络游戏中的增量要素分为表层、中层、深层三个层次。其中，表层增量要素为网络游戏的外在，也就是符号形式层次。中层增量要素和深层增量要素都是符号信息层次。中层增量要素为网络游戏的框架，包括游戏的玩法规则、故事情节、人物名称、技能特效、场景地图等要素；深层增量要素为网络游戏的灵魂，包括所内含的独特的艺术意蕴、深刻的体验效果、创造性的思想等要素。网络游戏中的独创性也可以随着增量要素的层次划分形成表层独创性、中层独创性和深层独创性，具备何种层次的独创性对于一款网络游戏在著作权法上的意义不尽相同。

网络游戏的表层独创性是由玩法介绍、背景音乐、呈现画面等形式所构成的整体，只要求具有新颖性，即外观上区别于其他游戏产品的组合方式。表层独创性只是一种最基本的独创性，游戏产品具有表层独创性并不意味其必然构成著作权法意义上的作品。若想构成作品，游戏产品必须具有超越表层独创性的中层增量要素。在游戏产品中，游戏的故事情节、人物名称、场景地图要素构成游戏产品的中层，这是游戏的主体部分。一般认为，当一款网络游戏具有中层的独创性时，这款游戏即可构成著作权法意义上的作品从而享有著作权。深层独创性指游戏产品所要表达的以及其所具有的深层次的意义取向。24参见王坤：《论作品的独创性——以对作品概念的科学建构为分析起点》，载《知识产权》2014年第4期，第19-20页。网络游戏除了供玩家玩乐之外，亦会具有一些深层次的意蕴。黑格尔认为：“意蕴总是比直接呈现的外表更为深远的一种东西。艺术作品应该具有意蕴。”25参见黑格尔：《美学(第1卷)》，朱光潜译，商务印书馆1979年版，第25页。但这种意蕴具有朦胧性与模糊性，只可意会，不可言传，这更是艺术作品的魅力所在。所以深层独创性的这种特点决定了其更接近于思想，一般不能以游戏产品具有深层独创性而享有著作权。不过，深层独创性可以成为一个非必要的考虑因素，根据具体案件具体判断。当一款游戏产品真的创作出全新的价值目标、深刻体验等深层独创性，“举轻以明重”该游戏产品当然具有独创性。

（二）明确网络游戏的作品属性

1.在著作权法现有规定下明确网络游戏属于视听作品。首先，网络游戏如今的组成元素纷繁复杂，兼具艺术感、操作感。其中，游戏画面、人物形象、故事情节等更是主要作为视听作品、美术作品、文字作品等享有著作权，单纯以计算机软件保护网络游戏已无法再满足客观需求。其次，汇编行为能形成新作品的关键在于其采集的内容或者顺序的编订具有独创性。26参见王迁：《知识产权法教程》(第7版)，中国人民大学出版社2021版，第228页。网络游戏整体确实是由计算机软件作品、文字作品、美术作品、音乐作品等组成，但这些组成元素都是游戏设计者为了创作出游戏整体而必须创作出的，只是研发设计出一款游戏产品的手段方式。另外，一般认为网络游戏的设计开发者享有游戏整体著作权。假如将网络游戏整体定性为汇编作品，那么网络游戏不仅在整体上享有著作权，同时各类元素的设计者也应享有这些元素分别对应的作品著作权。此时一个网络游戏将会受到多重著作权的保护，已然违背了《著作权法》设置汇编作品的立法本意。司法实践中将游戏整体作为汇编作品保护的做法也较少得到法院支持。

学界及实务界主流意见认为网络游戏虽属一门综合性艺术，但结果表现为有伴音或者无伴音的连续影像画面，应认定为视听作品。27参见《网络游戏知识产权保护——浙江高院第六期“浙知沙龙”综述》，http://www.zjsfgkw.cn/art/2022/3/24/art_7926078.html，最后访问日期：2023年6月1日。许多网络游戏根据电影改编而来，如《星球大战前线》是为数不多的影视改编游戏中能够体现其灵魂的作品，其将电影中的角色、车辆和武器全都完美的融合到了一起。网络游戏归属为视听作品符合电影与游戏跨媒介融合发展的趋势。28参见【美】詹金斯：《融合文化:新媒体和旧媒体的冲突地带》，杜永明译，商务印书馆2012年版，第38-40页。如上所述，网络游戏并不适宜整体归为计算机软件作品、汇编作品。

《著作权法》引入“视听作品”之前，司法实践通常把网络游戏认定为类电作品的做法颇受批评。反对意见指出网络游戏不符合类电作品的定义，并且在权利方面，网络游戏并不能产生类电作品所带来的放映权。29参见蒋强：《不宜将游戏认定为电影类作品》，http://www.ciplawyer.cn/html/fgbq/20170822/121651.html，最后访问日期：2023年6月1日。而“视听作品”在概念上不再拘泥于用拍摄摄制的方法呈现出来的连续动态画面，还将通过软件计算机等所呈现的连续动态画面涵盖其中，突破了对制作方式和载体的限制，更有利于将网络游戏作为视听作品进行实质性相似的判定，完善其著作权的保护。

综合来看，在新《著作权法》实施后的背景下，明确将网络游戏整体定性为视听作品，是基于当下的法律框架，无需将网络游戏设立为独立的作品类型的情况下，对网络游戏实现整体保护相对较好的方式。不仅可以满足目前网络游戏整体保护的需求，而且可以兼顾各种类型网络游戏的特点，司法实践中的可操作性较高。因此，建议法律条文或者司法解释中明确将网络游戏纳入视听作品当中。

2.未来立法上增设“网络游戏”独立作品类型。实际上，学界以及实务界主张网络游戏整体归属于视听作品的观点主要是认为游戏画面属于视听作品，30焦和平：《沙盒建造类游戏整体画面的著作权归属》，https://www.zhichanli.com/p/1005770984，最后访问日期：2023年6月7日。但游戏画面并不能等同于游戏整体。若将网络游戏整体归属为视听作品，那么视听作品的著作权将包含网络游戏的众多组成元素。但严格来讲，作为视听作品的网络游戏著作权仅及于游戏画面，不宜延伸至其计算机源代码、游戏规则与玩法、游戏情节、道具设计等内容。把网络游戏画面当做视听作品，却又以视听作品为根据为计算机源代码、游戏规则与玩法、游戏情节、美术形象等提供保护，显然不符合视听作品的性质。司法实践中部分法院将网络游戏认定为视听作品，然后以视听作品著作权的名义对游戏规则提供保护。这实际上相当于将视听作品的著作权延伸到它所包含的故事情节。31参见卢海君：《网络游戏规则的著作权法地位》，载《经贸法律评论》2020年第1期，第137页。此外，与视听作品相比，网络游戏的创作过程、具有人机互动性、操作性和对抗性、一定的游戏规则等特点与视听作品的“被动观赏性”冲突，且欧盟指令中已经将网络游戏排除了视听作品定义之外。32参见【英】埃斯特尔·德克雷：《欧盟版权法之未来》，徐红菊译，知识产权出版社2016年版，第53-67页。同时，网络游戏作为视听作品是将游戏部分具有独创性的内容作为视听作品进行部分保护，而游戏的核心是算法和玩法，则很难用著作权法来保护。将游戏作为视听作品保护，掩盖了游戏算法、玩法的实质。视听作品同时具有演绎作品和合作作品的双重属性，但如果作为两种作品都进行保护，会产生授权等环节的混乱。

正如电影作品的发展，是在经历了产业大繁华之后才逐步成为独立的作品类型。33参见孙磊、曹丽萍：《网络游戏知识产权司法保护》（第2版），中国法制出版社2020年版，第22页。随着游戏产业市场规模不断扩大，新型游戏的不断涌现，游戏自身的特点会成为保护路径的重点，把网络游戏增设成独立的作品类型，可以更方便地应对网络游戏衍生出的众多的不正当竞争、著作权归属、著作权侵权等问题，如网络游戏直播的性质、游戏玩家操作生成内容的权利归属、网络游戏产生的数据所有权等，而不用再借助反不正当竞争法进行规制。想要解决当下面临的新问题必须立足于以整体保护网络游戏的理念。因此，未来立法将网络游戏作为一个独立的作品类型予以保护可以更好地解决许多现实困境。

（三）探究适合网络游戏实质性相似的判定方式

1.网络游戏著作权保护应兼具整体与分解相结合的模式。网络游戏著作权保护模式的选择决定实质性相似规则的适用方式。早期，司法实践倾向将网络游戏分解后进行保护，后来开始逐渐探索对网络游戏著作权的整体保护模式。2020年，广东高院发布了有关网络游戏著作权纠纷案件的指引，明确指出如果对网络游戏整体进行保护就可以达到保护游戏产品著作权的目的，就无须再对单独涉嫌侵权的部分元素进行处理。不过当原告网络游戏中部分元素的著作权受到侵犯时，原告也可以单独就部分元素主张权利。表明司法实践已开始重视对网络游戏进行整体化保护，同时采用整体化保护与独立权益客体保护相结合的方式以更好地保护网络游戏著作权。当下，世界上大多数国家对于网络游戏都倾向于选择整体保护的模式。

但是，我国司法实践中对网络游戏整体保护还处在初期探索阶段，尚不够成熟，未形成一套具有体系性的方法，学术研究为实践提出的理论指导也不够深厚。同时，并不是所有的游戏产品都适合采用整体保护模式。因为，并不是所有游戏产品的侵权都涉及游戏整体侵权。如《传奇霸业》诉《战天》案，仅涉及游戏素材侵权，法院以美术作品侵权进行保护。34参见广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初350号民事判决书。对于这种不涉及游戏产品整体侵权的情形，分解保护模式在方便著作权人维权的同时也提高了纠纷解决效率。反之，若此时仍选择整体保护模式，显然将简单问题复杂化，也不利于著作权的保护。并且，在网络游戏本身不构成视听作品情形下，如果原告请求以视听作品对游戏进行整体保护，将会导致丧失就部分元素构成侵权进行主张的机会。此时，网络游戏的整体保护演变成排除对其独立元素的保护。司法实践中应兼顾整体保护模式与分解保护模式的原则，在具体案件中结合网络游戏类型和特征、侵权内容、权利人主张等方面予以综合判断，选择最为适当的保护模式。

2.综合运用多种实质性相似的检测方法。如上文所述，我国司法实践中对于网络游戏进行实质性相似判定的检测方法有分解元素法、整体观察法、抽象分离法。这几种方法都有各自的局限与弊端。对于简单的网络游戏侵权案件，通常可以仅适用整体观察法进行实质性相似的判定，效率较高，节约司法成本。但是，目前网络游戏内容大多丰富、复杂，涉嫌侵权的游戏往往“抄袭”水平也较为高超，仅通过某一种检测方法不能准确判断出二者之间是否构成实质性相似。这种情况下有必要综合运用多种实质性相似的检测方法，发挥每种方法的优势，弃其弊端，方能较为清晰地判定出是否实质性相似。

3.参考相关游戏玩家意见。霍姆斯大法官曾指出，由只受过法律训练的人来判断作品是否应受到著作权法的保护是危险的。不能以普通民众的艺术素养低为由否定一幅画的著作权保护。35参见李明德：《美国知识产权法》(第2版)，法律出版社2014年版，第32-34页。实质性相似关键在于评价主体的感受，作为游戏产品的实际感受者，一般玩家比非游戏玩家的普通观察者更具有理解游戏产品和系统的基本能力，他们能从自身操作体验中大致感受出游戏产品之间是否实质性相似。虽然他们在著作权法学领域是业余的，但这恰恰能使得他们摆脱思想与表达二分法以及独创性理论等束缚，仅仅从玩家视角给出是否构成实质性相似的结论。因此，司法实践在对网络游戏进行实质性相似的判定时，应当更多地引入相关玩家的意见作为辅助参考。

五、结语

在社会现代化、电子化程度的不断推进以及互联网技术的高速发展背景下，现行的法律法规的滞后性与加大对网络游戏著作权全面性保护的现实需求不匹配，司法实践在依据传统著作权理论对网络游戏这一新型客体进行实质性相似判定时显得捉襟见肘。著作权法既要保障权利人的合法权益，又要兼顾与使用者互利，达到促进技术革新和产业发展进步的根本目的。面对新技术新产业发展产生的新型著作权客体，司法实践不应固守本位，而应立足于产业规律的基础之上，运用著作权基本原理回应产业实践的迫切需求。游戏产业发展迅速，涌现出许多新类型、新技术、新领域，而期待法律明文规定走在游戏产业发展和纠纷产生之前，是法律对游戏产业的“不可承受之重”。面对网络游戏实质性相似判定，在现行法律法规无法直接适用时，不能拘泥于传统思路，而是要回归著作权法的基本原理、基本原则、立法目的等方面进行综合研判，兼顾鼓励创新和规范市场竞争的双重社会效果，实现利益平衡。