公然否认、宣扬、美化侵略行为入罪之证成

张学彬

（东华理工大学，江西 南昌 330013）

一、问题的提出：公然否认、宣扬、美化侵略行为之泛起

近年来，部分“精外分子”频频出现于大众视野：如陈某在直播时编制歌曲调侃“ 东三省沦陷” ；[1]四名男子身穿侵华日军军服在抗日遗址前“合影留念”；[2]教师宋某在课堂上否认南京大屠杀遇难同胞人数等等。[3]有鉴于此，《中华人民共和国治安管理处罚法（修订草案）》（以下简称《治安管理处罚法》）创设性地增设了第34 条第二、三款的规定。虽然其用语较为模糊，但国家通过立法保护中华民族精神和感情的目的和主旨值得肯定，只是需要进一步明确行为类型和处罚标准。

应当肯定，在和平发展的主流趋势下，部分民族极端主义分子不断挑战历史和良知底线，已然具有了通过行政法进行规制的正当性。同时，对于某些具有严重社会危害性的“精外”行为，以刑法进行制裁也具有必要性。在实践中，该类行为主要表现为三种方式：第一，否认侵略史实，如歪曲遇难同胞人数或认为不存在侵华行为；第二，宣扬军国主义，如制作、散发、使用具有军国主义象征意义的图书、服饰、器件、标志、音频视频资料等物品或以肢体模仿、表演侵略者姿态、手势等；第三，美化侵略行为，如以编制歌舞、音谱或以侮辱、诽谤和贬低遇难同胞的方式歌颂、赞扬侵略行为。由此，在刑法视域下，可以“公然否认、宣扬、美化侵略行为”凝练和涵摄前述行为。易言之，此处“侵略行为”既包括“九一八事变”“南京大屠杀”等具体性的事件，亦包含象征和代表军国主义、侵略行径的相关物品，该界定符合公众的一般认知且未超出刑法可能的语义范围。

显然，公然否认、宣扬、美化侵略行为损害了国家尊严、伤害了民族感情，然而其却呈多发态势，这不禁令人深思。具有严重社会危害性的“精外行为”为何屡禁不止？既有行政处罚和刑事制裁是否实现了周延规制和有效预防？作为“保障手段”的刑法是否具有“适时而为”的必要性、可行性以及其入罪路径为何？由于《治安管理处罚法》尚未生效，故本文并不讨论其新增规定，而仅以上述问题意识为中心，以现行规范为文本，着眼于刑事立法论层面论证该行为犯罪化的合理性，探寻入罪的可行之道，以推动刑事法治与良法善治的实现。

二、公然否认、宣扬、美化侵略行为入罪之必要性分析

该行为具有严重法益侵害性，在既有法律规制捉襟见肘的当下，刑法应予以回应性立法。易言之，该行为的入罪理论根基是预防刑法观而非象征性、情绪性立法，其犯罪化具有必要性。

（一）刑事立法保护的缘由：刑法保障性地位的积极回应

1.既有法律规范的应对不足。既有法律尚未对该行为予以独立明确的规定。2018 年出台的《中华人民共和国英雄烈士保护法》（以下简称《英雄烈士保护法》）第27 条第二款①《英雄烈士保护法》第27 条第二款：亵渎、否定英雄烈士事迹和精神，宣扬、美化侵略战争和侵略行为，寻衅滋事，扰乱公共秩序，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。与《南京市国家公祭保障条例》（以下简称《南京公祭条例》）第28 条②《南京市国家公祭保障条例》第28 条：禁止任何单位和个人歪曲、否认南京大屠杀史实，侮辱、诽谤南京大屠杀死难者、幸存者，编造、传播含有上述内容的有损国家和民族尊严、伤害人民感情的言论或者信息。指引的法律责任主要是治安管理处罚法中的寻衅滋事违法以及刑法中的寻衅滋事犯罪，司法实践亦多以此为由予以处罚，但其并不合理。

（1）治安管理处罚规制该行为的效果欠缺。一方面，兜底条款的适用缺乏明确判断标准，损害行为人权益。司法实践中多将此类行为认定为第四项“其他寻衅滋事行为”，因缺乏对该项明确的判断标准以及对行政机关自由裁量权的司法审查，易导致该项被随意适用，从而为行政权力侵害公民权利埋下“隐患”，这也是司法实践中为何出现“同案不同判”现象的重要原因。另一方面，整体的治安管理处罚亦无法应对。首先，治安管理处罚欠缺预防效果。该行为违法成本较低，治安管理处罚整体较轻，易使行为人抱有侥幸心理。此外，行政法的重要属性是推动社会秩序运转，[4]其对于惩罚与教育行为人，尤其是情节严重的行为人，欠缺预防违法行为发生的弹性与张力，这也是为何该行为屡禁不止的原因之一。其次，治安管理处罚无法规制严重法益侵害性的行为。该行为侵犯的法益可由行政法和刑法共同保护，而法益侵害的同质性决定了行政不法与刑事不法的区分在于法益侵害的程度。[5]所以，当该行为具有严重法益侵害性时，其便超出了治安管理处罚规制范围，责任主义亦无法得到贯彻。

（2）寻衅滋事罪的规制违背罪刑法定原则。司法实践中对情节严重的该行为以“寻衅滋事罪”予以定罪处罚仍不具有合理性。首先，行为侵犯的法益不同。四种寻衅滋事行为侵犯的具体客体是健康权、自由行动权、人格权、财产权和公共场所秩序，[6]而该行为伤害的民族感情与此无涉。司法实践中适用此罪名，简单以“造成社会秩序混乱”为由机械定罪，未能考虑行为侵犯法益的特殊性，是回应舆论的妥协与让步，违背了罪刑法定原则。其次，该行为不符合寻衅滋事罪构成要件。客观上，对于穿戴军服或使用标志的行为，司法实践中多认定为第四项“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”，但该行为不必然导致此结果。此外，在网络上发表相关言论面临着“网络空间”被不当解释为“公共场所”的风险，可能违反罪刑法定原则。[7]主观上，寻衅滋事的行为人具有“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横”③《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第1 条：行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施《刑法》第293 条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。心理，而该行为的行为人对于伤害民族感情具有清晰的认识与明确的动机，两者具有质的差别。

2.刑法谦抑主义的应有之义。行为犯罪化应恪守刑法谦抑主义，只有当其他社会统制手段并不充分时，才可发动刑罚。但有学者指出，若前置法未对刑法中的某些社会危害性行为作出规定，应先完善前置法进行规制。[8]其传达出的刑法应保持克制的理念值得认可，但一味地先完善前置法，实质上拉低了刑法位阶，将刑法的保障地位转为从属地位，进而认为在积极主义刑法观指导下的犯罪化与谦抑主义抵牾而指摘增设新罪。然而，如此理解谦抑主义，抵制该行为入罪，实则曲解了谦抑主义基本内涵，有违罪刑法定原则之嫌。

（1）即使完善前置法亦不足以规制该行为。如前所述，行政法无法实现有效规制，而民事法律亦无法应对。一方面，民事公益诉讼难以周延地保护法益。该行为侵犯的是社会法益，只能由法律规定的起诉主体以民事公益诉讼予以救济。但其需面临厘清诉讼受案范围、协调主体顺位关系、遵循前置复杂程序等问题，且起诉主体具有有限性与起诉的不确定性，而当面对情节严重的行为时，将会造成法益保护的滞后性与不周延，缺少保护力度。另一方面，承担民事责任难以实现惩罚与预防目的。民事责任强调“救济被害人”，而非惩罚与教育行为人，既不能防止行为人再次实施类似行为，亦无法预防他人实施类似行为，[9]从而难以遏制该行为的发生。此外，赔礼道歉、恢复名誉等方式实际对“补救”该行为并无太大意义，且精神损害赔偿的赔偿标准、资金去向亦是难题。因此，注重个人利益的私法救济注定无法保护具有公共属性的社会法益，通过完善民事法律予以规制不具有合理性。

（2）刑法的保障地位并不意味着其从属于其他部门法。首先，刑法规制犯罪行为。区别民法中的损害私权利的行为与行政法中的一般违法行为，刑法的规制对象具有本质不同。即使该行为符合民法或行政法调整范围，亦不意味着其当然替代了刑法规制。其次，刑法的适用判断具有独立性。谦抑主义并非个案的处理规则，而是指涉刑事立法与司法的观念。对于该行为并非先完善其他部门法进行规制，直到无法妥当处理时才适用刑法。根据罪刑法定原则，该行为符合了犯罪构成，即应适用刑法。

（3）刑法谦抑性并不意味着阻碍合理性的犯罪化趋势。将刑法作为应对风险的武器抑或阻止法益侵害的手段，“头衔” 的标注并不影响其之于社会治理的需求。因此，在罪刑法定原则与法益保护主义的指导下，谦抑性无法成为阻止刑法面对社会“因时而变”“适时而为”的理由，谦抑性内涵应由“限制处罚”向“妥当处罚”转变。而该行为具有严重社会危害性，但既有法律规范应对不足，其他部门法亦无法实现刑罚目的，因此，该行为入罪不会违背谦抑主义。况且，本文并非主张该行为的完全犯罪化，其需满足一定的情节要件，此为刑法“妥当处罚”的表现，亦是谦抑主义的应有之义。

（二）刑事立法保护的根据：行为的严重法益侵害性

1.侵犯法益的识别：社会公众或中华民族的历史记忆、民族感情和价值准则。刑法理论通说认为，行为具有严重法益侵害性是犯罪的本质特征，故法益侵害性的判断为该行为入罪提供了实质根据。而法益侵害性主要是围绕行为本身的社会危害性加以判断的；该行为的社会危害性主要表现在以下四个方面。其一，亵渎历史记忆。如宋某在课堂否认南京大屠杀，其会使社会公众产生错误历史认知，扭曲公众的历史价值观，破坏民族历史的共识性与延续性。其二，伤害民族感情。无论是穿戴军服、使用标志抑或美化侵略、否认史实皆触碰到了民众的良知底线，动摇了民族信念，是对中华民族共同历史记忆和民族感情的亵渎与伤害。其三，破坏和平准则。南京大屠杀等是国际社会公认的史实，涉及到人类的历史认知与共同价值，而该行为是对我国民众铭记历史，珍爱和平美好愿景和价值准则的破坏。其四，扰乱公共秩序。虽然民族感情等具有较强的精神性，但该行为却蕴含着破坏社会公共秩序的物质性因素。一方面，该行为对侵略者暴行的正当化，必然使部分民众产生错误认知，在其内部制造意识形态对立，易引发社会动乱；另一方面，在政治多元复杂背景下，该行为极有可能会被外国敌对势力或国内极端分子所利用，以灌输错误历史认知的方式挑起民族仇恨与矛盾，使社会公共秩序陷入不安宁的风险。

基于以上分析，可总结出公然否认、宣扬、美化侵略行为直接侵犯的法益是“社会公众或中华民族的历史记忆、民族感情和价值准则”；但本文以为，社会公共秩序并不能成为该行为直接侵犯的法益，理由有两点。一方面，在最终目的上，三种法益是维护社会公共秩序的基本要求。中华民族反对侵略、铭记历史、珍爱和平的理念从未动摇，此种历史记忆、民族感情和价值准则已衍变为我们社会生活的公共利益。而社会公共秩序代表的是社会共同利益和对社会生活的正常要求，[10]因此，在最终目的和价值定位上，保护三种法益就是为了维护社会公共秩序。另一方面，在具体操作上，认定为社会公共秩序法益会使处罚范围不当扩大。破坏社会公共秩序只是偶然、附随、总体意义上的法益侵害，其侧重行为实施后可能产生的总体影响，未体现出该行为侵犯法益的特殊性；若将该行为侵犯的法益提升至社会公共秩序，将导致法益内容的更加抽象化，不当地扩大了刑法处罚范围。

2.侵犯法益的证成：适度精神化的合理性。“法益” 由物质性向精神化转变而带来的抽象模糊性引起了众多学者的批判。如耶赛克认为，刑法保护人的行为侵犯的法益，内在行为不由刑法评价。[11]虽然该行为侵犯的法益具有较强精神性，但其仍可纳入法益涵摄范围，值得刑法保护。

（1）法益概念的可变性提供了逻辑基础。刑法规范所保护的法益具有动态性。[12]随着现代社会的发展，人们的利益需求亦在政治环境、经济制度、文化氛围的革新中变得丰富多样，若只将法益限制在物上便无法解释不断出现的非物质化利益，[13]因此，更多人的权益亟须法律予以关注、回应。基于此，法益内容的适度精神化具有逻辑起点的合理性。

（2）实质法益的立法批判机能指引了宪法根据。学界存在形式法益概念与实质法益概念的区分，前者表明既有刑法保护了哪些法益，而后者具有的批判立法机能要求刑法需要保护应当保护的法益，而此判断的圭臬便是宪法，因此，法益能否精神化以及精神化的范围可在宪法上寻找根据。

本文以为，该行为侵犯的法益是实质法益，具有宪法根据且其对精神性法益予以保护提供了正当性。由于宪法追求社会福祉的提升、推动良好价值观的建构，[14]其只能为刑法应保护哪些法益的问题提供价值指引。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第28 条①《宪法》第28 条：国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。说明了刑法的任务是保护法益；第24 条②《宪法》第24 条第二款：国家倡导社会主义核心价值观，提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德，在人民中进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育，进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育，反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想。传达出要注重爱国主义、集体主义、历史唯物主义的价值理念，谴责和反对损害国家、民族、社会利益的行为；第51 至54 条③《宪法》第51 条：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利；第52 条：中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务；第53 条：中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德；第54 条：中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。更强调了公民应遵守社会秩序，禁止损害社会利益。而该行为已严重违背了宪法倡导的铭记历史，崇尚和平，弘扬民族精神，培育公民思想道德的主流价值方向，故将历史记忆、民族感情、价值准则等精神性法益纳入刑法保护范围，符合宪法对法益能够精神化与该法益属于精神化合理范围的基本规定与价值取向。

（三）刑事立法保护的观念：入罪并非象征性、情绪性立法

1.入罪并非象征性立法。随着积极主义立法观的盛行，“象征性立法”进入讨论视野，其可解构为三个维度。立法目的上，其是为了安抚民众的不安感或彰显对公共问题的姿态与立场；[15]立法过程上，其具有随意性，往往在未经深思熟虑的情形下进行立法；[16]立法效果上，其成为徒具形式的象征，远离了法律实用性。[17]而该行为入罪并无“安抚”目的，其基于立法体系性的现实，追求刑法适用的预防效果，并非象征性立法。

（1）回应性立法：入罪具有法益保护与立法价值选择的正当性。该行为入罪是基于司法实践中该类案件的增多而提出的回应公众的立法构想，但其并不具有象征意义。首先，入罪的回应性终究是为了法益保护和法律公信力。该行为屡禁不止甚至煽起民族情绪，会招致公众的批判与唾骂，使国民感到不安，从而产生求助刑法、“净化”感情、稳定秩序的诉求。此时，若刑法无法适时保护社会法益，其必然降低公众对法律的信任感，破坏法律公信力。其次，入罪的回应性本质是刑法立法价值合理选择的结果。立法价值在同一罪中可以包容与兼顾。虽然该行为入罪牺牲了个人自由，但却满足了国民对秩序稳定的需要，由此，入罪兼顾了自由与秩序的立法价值，具有立法基础上的合理性。最后，入罪是否属于象征性立法有待检验。单纯地将基于实践案例增多而增设新罪的做法认为是象征性立法的观点并不妥当。如危险驾驶罪是对民众“交通不安感”的回应性立法，但其产生的保障交通安全的成效是显而易见的。因此，即便该行为入罪具有回应公众的色彩，但最终是否属于象征性立法仍有待实践检验。

（2）体系性立法：入罪符合立法趋势，弥补法律适用漏洞。在立法体系上，该行为入罪符合立法趋势，亦能弥补法律适用漏洞，并非象征性立法的“随意性”。一方面，入罪符合立法协调性。近年来，我国愈发注重抽象的重要精神利益的保护，如制定“侮辱国旗、国徽、国歌罪”规制损坏、玷污国旗、国徽，歪曲、篡改国歌的行为；制定“侵害英雄烈士名誉、荣誉罪”规制辱骂、诋毁英雄烈士事迹或形象的行为。它们保护的皆为国家和民族精神层面的法益，与当下弘扬爱国主义精神，践行社会主义核心价值观的背景相契合。而该行为的犯罪化顺应了此立法趋势。另一方面，入罪保障其他法律的实施。《英雄烈士保护法》《南京公祭条例》①以下将《英雄烈士保护法》《南京公祭条例》共同简称为“两部前置法”。指引了法律责任，但治安管理处罚法和刑法却未规定相应条文，司法实践中认定为“寻衅滋事”亦为妥协之举。而该行为入罪不仅为相关条款的适用提供“责任依据”，与两部前置法在实施上形成体系上的衔接性，亦能发挥刑法的保障性功能，淡化相关条款的“宣示性”色彩，加强法律规范的威严性与实效性。

（3）功能性立法：入罪的早期化处罚能够实现预防性功能。由于象征性立法无法摆脱“安抚性”的目的桎梏，其必然仅具有象征意义，并无实际作用。而该行为入罪可提前避免可能产生的衍生犯罪，相对意义的早期处罚能够实现刑法预防性功能与法益保护目的。

与传统社会相异，现代社会风险呈现点多、面广、频发的态势，这意味着刑法需在危险现实化之前即应介入，不能等到侵害结果出现之后再消极地予以惩罚。[18]该行为极易煽起民族情绪，可能衍生聚众打砸抢、恐怖主义等现实扰乱公共秩序的犯罪，且该行为一旦被外国敌对势力所利用，将会威胁我国社会安全。由于事后惩罚是对已然之罪的追惩，难以实现防患于未然的效果，[19]故对该行为的提前规制，有利于防范风险，充分发挥刑法的预防性功能。

总之，该行为入罪是为了保护法益，在体系上能与其他条文保持协调，在适用中能实现刑法的预防性功能，此与象征性立法的单纯象征意义具有本质不同，其并非象征性立法。

2.入罪并非情绪性立法。情绪性立法是因受一定规模的情绪化民意或舆论的影响，而非理性、妥协性地增设、修改或删除刑事法律条文的行为。[20]而该行为入罪并未考量非理性的民意或舆论，而是在社会舆论的“指引”下，充分考量了立法、司法与理论的现实需求，具有多维度的理性。

（1）立法理性：入罪充分考量了行为对象、侵害法益、法律体系的合理性。首先，入罪考量了行为对象与方式的类型性。情绪性立法往往是一时激情下解决舆论关切问题的非前瞻性立法。而“侵略行为” 包括了具体事件和相关物品，“否认”“宣扬”“美化”亦能囊括实践中可能出现的行为方式，其既能满足对已然行为的报应，又能实现对未然行为的预防，此类型化的凝练与理性化的考量实现了立法的前瞻性，拒斥情绪性影响。

其次，法益保护与民意诉求并不冲突。公众之所以期待该行为入罪，正因其最终会威胁个人利益。入罪考量了该行为的法益侵害性，但囿于其他部门法的“疲软”与“乏力”，故应在谦抑主义指导下发挥刑法的保障性功能，此乃理性的立法思路。因此，将保护法益诉诸刑法的民意是合理的，法益保护与民意诉求“不谋而合”。

最后，入罪考量了法律体系的协调性。刑法增设罪名应同内部的逻辑自洽性相一致。[21]此前，有人大代表从《刑法》与《英雄烈士保护法》法律责任衔接的角度，建议增加处置“宣扬、美化侵略行为”的规定。[22]此外，基于侮辱国旗、国徽、国歌罪，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪②以下对“侮辱国旗、国徽、国歌罪”“侵害英雄烈士名誉、荣誉罪”共同简称为“第299 条两罪”。的立法规定，该行为入罪具有体系上的合理性，其并非急于回应舆论、缺乏体系分析的情绪性立法。

（2）司法理性：入罪能够实现有法可依与司法公平正义。为消解舆论，司法机关只能将该行为纳入不具有针对性的寻衅滋事罪的处罚范围。短期来看，此司法行为能使民众对现有法律抱有幻想，实现平息纷争、稳定秩序，但随着该行为在实践中的增多，以及网络中寻衅滋事罪的适用，每一次短暂的“司法正义”极易侵犯公民权利，销蚀形式正义与法律系统效果，最终难以实现社会公平正义。[23]故该行为犯罪化是基于实现有法可依与司法公平正义的理性考量，而非理性的舆论仅希望看到法条中的文字组合，以满足对自身利益保护的期待，对于如何实现司法效果与法治长期建设，他们却无法预见也“漠不关心”。由此，该行为入罪具有司法理性，并非情绪性立法。

（3）理论理性：入罪具有学界、实务界关注与研究成果的基础。情绪性立法因急于回应公众而缺乏足够的理论分析与实证研究，但该行为入罪具有日益丰富的学界、实务界关注与研究成果的基础，并非激情式的情绪性立法。

2012 年，针对名古屋市长否认南京大屠杀的言论，有学者提出应将否认日本侵略军在中国所犯罪行的公开言论定罪，[23]也正因此，在2012 年两会上，有政协委员提出了《呼吁国家制定“否认南京大屠杀罪”》的提案。[24]此后，“精日行为”屡禁不止，学界开始对该行为的禁止范围、形成原因、社会危害、规制方式等展开研究，有学者认为，“‘精日分子’丧失了民族良知与历史底线。”[25]有学者指出，“歪曲抗战历史的民族虚无主义伤害了中华民族的民族感情。”[26]还有学者提出，“情节严重的精日行为的犯罪化具有正当性。”[27]2018 年3 月，36名人大代表联名提交《完善立法保护国格与民族尊严》 的议案，再次呼吁从刑法层面严惩损害国家、民族尊严的人。[28]域外方面，欧洲国家已将公然否认、赞成、辩护纳粹大屠杀的行为予以犯罪化，其为该行为入罪提供了一定的经验借鉴。由此可见，该行为具有严重社会危害性，已引起学界和实务界的关注，且其需在刑法层面予以回应。所以，此立法构想充分考量了域内外理论研究成果与立法实践经验，具有学界、实务界理论分析与调查研究的基础与铺垫，并非随意性的情绪性立法。

立法反对的是为平息社会舆论而仓促立法的妥协与无奈，而不反对基于社会舆论反思社会现实与法律现状而做出的理性科学之举。从立法、司法、理论层面观之，该行为入罪皆为理性的思考和需求，与其说入罪顺应舆论、回应热点，倒不如承认是吸纳社会舆论理性部分的现实立法。

三、公然否认、宣扬、美化侵略行为入罪之可行性借鉴

在具体入罪层面，两部前置法可做立法铺垫，国外关联立法亦可提供有益经验，该行为犯罪化具有可行性。

（一）国内前置立法的铺垫

虽然我国法律尚未有关于该行为的明确规定，但已具有了一些前置立法，此为该行为入罪提供了基础。

1.两部前置法可提供入罪思路。首先，立法规定了“否认”“宣扬”“美化”三种行为方式，一定意义上其并不存在语义的重复性，故本文的凝练较为合理；其次，《南京公祭条例》禁止穿戴军服、使用标志，可将此定性为本文所称的“宣扬”；最后，其都有提到“扰乱公共秩序”，此对于入罪后的分则定位、条文表述皆具有参考意义。

2.第299 条两罪为该行为入罪提供了经验借鉴。国旗、国徽、国歌、英雄烈士及其事迹、侵略史实在本质上皆承载和寄托着国家或民族的某种价值、记忆和认同，[30]是具有象征功能的“国家符号”，两罪名的法条表述等立法探索可为该行为入罪提供经验借鉴。

3.恐怖主义犯罪为该行为入罪提供了经验参考。“宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪”①《刑法》第120 条之三：以制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品，或者通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义的，或者煽动实施恐怖活动的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。与本文所称的“宣扬侵略行为”具有一定的相似性，如都以使用标志等具体行为鼓吹某种主义，且皆具有一定的预防性功能，故该罪亦可提供经验参考。

（二）国外关联立法的借鉴

由于受到纳粹主义的影响，欧洲多数国家皆明令禁止与纳粹主义相关的一切行为，其立法值得借鉴。

德国是对新纳粹主义行为予以刑法规制最完善的国家之一。早在1979 年，西德联邦法院认定，否认纳粹屠杀犹太人的历史是对每个受害者的侮辱。[31]1985 年，西德联邦议会认为，否认犹太人遭受屠杀史实的行为均是违法行为。德国《刑法典》对新纳粹主义行为做了系统性规定，妨害公共秩序罪章的第130 条第三款规定：对在纳粹统治下，以扰乱公共安宁的方式实施的《国际刑法》第6 条第一款规定的犯罪行为，公开地或在集会上予以赞同、否认或粉饰的，处5 年以下自由刑或罚金刑；第四款规定：公开或在集会中，以侵害被害人尊严的方式妨害公共秩序，对纳粹暴力和专制加以赞许、颂扬或辩护的，处以3 年以下自由刑或罚金刑；同时，德国《刑法典》在危害民主法治国家一章中对维护纳粹团体，散发或使用纳粹意义标志的行为规定了3 年或5 年以下的自由刑和罚金刑。[32]

法国对质疑纳粹暴行史实的行为也进行了规定，“凡在法国境内质疑纽伦堡审判结果，或对审判证据、前提提出怀疑者将受到法律制裁。”[33]此外，法国《刑法典》亦明确禁止使用纳粹意义的标志、徽章、旗帜等。在比利时，任何人否认、弱化、辩护、支持纳粹德国的种族灭绝行为的，将被判处8天到1 年的有期徒刑，并施以5000 法郎的最高罚款。[34]在以色列，任何人只要否认纳粹屠犹的历史，就要将其定罪，无论行为人是否为本国公民抑或行为是否发生在本国领土内，且以色列希望将上述行为人引渡到本国接受审判。

从以上域外立法中可总结出一些典型特征：其一，规制对象包括纳粹暴行和纳粹标志、服饰等物品，但两者分别定罪量刑；其二，对纳粹暴行的禁止行为包括公然地“否认”“赞同”“粉饰”“辩护”“轻描淡写”等，几乎囊括了实践中可能发生的行为；其三，法定刑多包括5 年以下的自由刑和罚金刑，刑罚总体较轻。

四、公然否认、宣扬、美化侵略行为入罪之具体性构建

通过借鉴以上域内外有益经验，可在“扰乱公共秩序罪” 节下的第299 条之三中设置具有法定犯与情节犯要素且刑罚轻缓的“公然否认、宣扬、美化侵略行为罪”，从而实现该行为的犯罪化。

（一）分则的具体体系定位

我国刑法分则是以犯罪客体为标准进行有序编排的。[35]根据该行为侵犯的法益，可将条文设置在“妨害社会管理秩序罪”章中的“扰乱公共秩序罪”节下，并在第299 条之三中加以规定。

1.设置在“危害公共安全”一章中不符合法益保护要求。“宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪” 可提供反向经验借鉴。单纯地公然否认、宣扬或美化不会威胁社会公众的生命财产安全，其区别于恐怖主义的高度危险的现实性特征。由此，设置在“危害公共安全”一章中并不合理。

2.比较法视角下，德国的立法体例值得借鉴。德国将规制该类行为的规定设置在“危害民主法治国家罪”和“扰乱公共秩序罪”两章中。根据我国立法实际，该行为不会直接威胁国家法益，无法设置在“危害国家安全罪”一章中。而在“扰乱公共秩序罪”一章中，第130 条第三、四款规定了以“扰乱公共安宁”为构成要件的否认大屠杀的相关罪名。此条款并非保护犹太人个人的权益，而是避免因新纳粹主义可能导致的社会秩序混乱。对于其个人法益的保护，可以适用侮辱、诽谤罪。此立法设计充分考虑了两者法益性质的区别，亦符合我国社会公众对两罪的基本认知，值得借鉴。

3.如前所述，在最终目的上，三种法益是维护社会公共秩序的基本要求。而两部前置法规定的“扰乱公共秩序”亦提供了思路，将该条文设置在本节具有合理性。

4.第299 条之三的设置与前两款罪符合保护“国家符号或象征”的体系性上的同一性，可共同组成保护民族精神或尊严的体系性法律规范。

（二）构成要件要素的确定

在分则定位的基础上，可在第299 条之三中规定“公然否认、宣扬、美化侵略行为罪”，该罪的主要构成要件要素如下。

1.本罪的对象是“侵略行为”。“侵略行为”包括了具体事件和相关物品，其与域外规制范围一致。此凝练既符合刑法可能的语义范围，且符合我国类型性的立法要求。

2.本罪规制的行为包括公然地“否认”“宣扬”和“美化”。此区别于国外将纳粹物品和纳粹暴行分别定罪的模式，但却符合我国立法实际，因为两者对民族感情的伤害在本质危害上是一致的，可选择适用本罪。

3.本罪的行为性质应具有公然性。本罪在分则中的定位，第299 条两罪中的“在公共场合”“损害社会公共利益”和德国“公开地或在集会上”的法条表述都鲜明地提示了此类行为应侵犯社会公共利益。而在非公共性质的场合中实施该行为并不会侵犯社会法益，刑法无法对其规制。

4.本罪的行为主体是自然人和单位。自然人是年满十六周岁且具有刑事责任能力的一般主体。单位亦可成为本罪的行为主体，如在以单位名义发表的文件、通知中，若有关于侵略行为的错误言论，亦可追究单位责任。

5.本罪的罪过是故意。行为人只有明知其行为可能会侵犯社会法益，但仍实施相关行为时才表明其具有可谴责性。此外，无论行为人是出于娱乐、博眼球等何种动机或目的，皆不影响本罪责任阶层的认定。

（三）法律规范的条文勾勒

1.罪状表述：“违反国家规定，公然否认、宣扬、美化侵略行为，损害社会公共利益，情节严重的”。由于“否认”“宣扬”“美化”可凝练为该罪的行为特征，因此，可采用简单罪状对其进行描述。本罪犯罪行为可表述为“公然否认、宣扬、美化侵略行为”；同时借鉴第299 条两罪的罪状表述，以“损害社会公共利益，情节严重的”表明行为危害程度。

双层社会的犯罪场景由实体空间延展到信息空间，[36]因此，可设置“违反国家规定”的空白罪状以保持足够的开放性。该空白罪状具有构成要件要素性，对该规定的违反是构成犯罪的前置条件，[37]由此促进民法、行政法和专门性法律的完善，构建保护民族感情的完整法律体系。而“侵犯公民个人信息罪”正是该立法思路的生动体现与成功探索。因此，该空白罪状的设置不失为一条可接受的立法路径。

2.法定刑设置：“处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金”。从第299条两罪来看，其法定刑均为“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”；从扰乱公共秩序罪一节来看，绝大多数为“基本刑”在三年上下的轻罪，且对某些具有“获利”性质的犯罪“并处罚金”；从其他章节的条文来看，“宣扬恐怖主义罪”法定刑为“五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金”；从比较法视角来看，国外关联立法的法定刑多为三年或五年以下的自由刑和罚金刑，刑罚总体较轻。

由此，本罪可设置“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”。一方面，其能与第299条两罪的刑罚相协调，且与社会危害性更严重的恐怖主义犯罪有合理的区分度。另一方面，三年刑期与本罪的社会危害性相当，符合我国轻缓化的刑罚趋势以及罪刑相适应原则。

此外，可设置罚金刑，具体表述为“可以并处罚金”。借鉴域外立法经验，通过对制作、销售、购买、使用具有军国主义象征意义物品的行为适用罚金刑，能更好地打击犯罪的“基础”，充分发挥罚金刑在剥夺犯罪能力、抑制再犯可能的特殊预防效果。

综上，本罪条文可表述为：

第299 条之三 违反国家规定，公然否认、宣扬、美化侵略行为，损害社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员，依照前款规定处罚。

结语

在构建社会主义核心价值观的主流趋势下，不忘国耻、铭记历史、珍爱和平是每一位社会公众应具有的良知底线。司法实践中呈多发态势的公然否认、宣扬、美化侵略行为的行为具有严重法益侵害性，其对于历史记忆的亵渎、民族感情的伤害、价值准则的突破已与社会主流价值背道而驰，为社会公众所无法容忍。无论是对既有法律规范应对不足的检视，对象征性、情绪性立法的批驳，抑或对域内外有益经验的借鉴，通过刑法予以回应皆具有现实的必要性与可行性。基于此，本文提出了具有法定犯、情节犯要素且刑罚轻缓的“公然否认、宣扬、美化侵略行为罪”，一方面，严格恪守谦抑主义，避免打击面的不当扩大，实现罪刑相适用原则，另一方面，为完善前置法律开辟路径，促使保护国格或民族感情的法律体系的形成。

守护历史记忆，凝聚社会共识。该行为的犯罪化，必将有利于扼制部分民族极端主义分子的嚣张气焰，肃清民族虚无主义的毒瘤，促进尊重历史、崇尚和平社会正气的形成，为实现社会公共利益保驾护航。