风险刑法观下《刑法》第141、142条的法教义学检视

朱怡鸣

（华东政法大学，上海 200042）

一、引言

“风险社会衍生出风险刑法观”。[1]风险社会一开始只是社会理论家乌尔里希·贝克(Ulrich Beck)的经典著作——《风险社会》 书中的一则概念，尔后逐渐成为现代化社会的“代名词”。从风险刑法理论诞生以来就承载着各种理论质疑，实务中新出台的法律法规也印证了风险刑法正式进入公众的视野。风险刑法带给人们最直观的感受的就是刑法的扩张趋势，包括增设新的罪名、扩大犯罪圈、增加新的行为方式——从药品犯罪领域的演变就能够管中窥豹式得出这一结论。刑罚是最严厉的制裁措施，在面对不确定风险时有很强的威慑力，《刑法修正案（十一）》被视作是积极刑法观倡导下安全法益的正式形成。[2]修正案从主体上和行为方式上周延了药品犯罪的规制范围，对原先条文中第141、142 条生产、销售假（劣）药罪进行了改动，增设提供假（劣）药罪，在行为对象的认定上删除了依照前置法规定的相关内容，让刑法在认定假劣药问题上不再具有强制的依赖性，在行为方式上首次增加了“提供”行为，“生产”“销售”“提供”假、劣药的行为都被纳入刑法规制的范围，同时还设置“药品使用单位的人员”为特定主体。

在立法层面，风险刑法观下刑法扩张的趋势引人深思，刑事立法不断呈现出的预防模式将规制的触手前置，从而有架空传统法益理论的风险，积极刑法观理念指导下的药品犯罪被质疑刑事立法变迁的正当性，本文通过梳理立法背景来揭露药品犯罪圈扩张的实质原因，并证明将新型危害药品类犯罪纳入修正案也是顺应时代变化和民众需求，风险社会观念并不会抽离药品犯罪需要遵守的法益侵害性、社会危害性以及违反刑法谦抑性特征。

在司法层面，《刑法》 第141、142 条的法益概念难以被准确界定，双重法益说、秩序法益说、健康安全法益说各执一词，而法益的确立对于新设罪名的妥善运用十分重要，文章将从立法沿革窥见旧法漏洞，论证新罪立法层面的正当性依据，再从规范层面入手对本罪进行合理阐释，明晰构成要件中的主要概念，从而更好地为司法实务中相关疑难问题提供可行性解决路径。

二、风险社会背景下立法修正的合理性阐述

风险社会充满未知的危险，药品是针对疾病治疗的功效产品，药品安全又是直接与公众的生命健康关联，承载病人期盼通过药物治疗恢复健康的愿望，假劣药之所以被深恶痛绝，正是因为其不仅可能耽误治疗，还有可能进一步摧毁身体机能。从社会层面来看，这是涉及重大民生领域的问题，而犯罪圈扩张的现实原因还包括犯罪手段的变化和多元，不及时严密法网恐怕难以周延保护公民的合法权益。同时，随着社会的发展，法律也需要与时俱进发现新问题并及时解决，不仅包括自身法规范的修改，也包括依照参照性前置法的更新做出调整。

（一）涉及重大民生领域的关注问题

与国家刑法观相对的民生刑法观将社会利益作为维护目标，其保护的法益具有集合性和社会性，之所以提倡民生刑法观，也是因为其对民生权益的保障立场契合现代法治的人本精神理念。药品犯罪所保护的法益包括不特定人的人身安全以及药品管理秩序，以社会性法益为表现形态，将民生刑法观作为药品安全保护的刑事立法理念不仅仅是由于药品安全是重大民生问题，更是因为药品犯罪指涉的法益和民生刑法观的社会性利益保护相吻合。剖析提供假劣药犯罪增设的合理性，一方面，由于民生问题涉及民众生活的方方面面，涵盖范围较大，甚至在风险社会背景下为了防止不特定危险行为造成不可逆转的实害结果从而将刑法规制的触手延长，进而导致刑法保护法益需要前置化，而抽象危险犯的设立也正是基于法益保护前置的需要而诞生。[3]另一方面，社会法益范围广泛性也导致了行为的多样性，以及保护需求的多方位性，在横向保护上需要拓展对犯罪行为规制手段，因此需要拓宽打击面。

（二）药品犯罪行为方式的种类增加

法律的变迁总是伴随着一定的社会现象，刑法难以脱离生活和实践，在立法衡量的过程中，一个行为入罪的标准是具有严重的社会危害性，且新罪的增设必然具有特殊背景和缘由，提供假药、劣药罪的增设正是如此。实际上，药品犯罪通常有着完整的产业链，内部会分工合作，有宣传、运输、储存等为假药、劣药的顺利提供进行便利的帮助行为，但是97《刑法》只是规定了危害性相对较大、行为性质更为恶劣的“生产”行为和“销售”行为，而《药品监督管理统计报告（2021 年第二季度）》中的数据显示，生产假劣药案件数为110 件、销售假劣药案件数为1329 件、使用假劣药案件数为678 件，说明除了“生产”“销售”以外的违法手段在现实中并不罕见。刑法对假药劣药的规制方式长期以来仅包括了生产、销售两种行为方式，但是其往往伴随生产销售以外的方式，由于缺乏相关法律依据，司法实践中只能通过考察是否构成共同犯罪来规制，认定标准不精细，甚至可能出现同案不同判的现象。

（三）基于填补漏洞的规范需求

自新冠疫情暴发以来，有关部门为广大人民群众提供疫苗接种服务，有别于传统的“有偿销售”行为的“提供”行为和有别于生产者、销售者的“药品使用单位人员”均进入公众的视野，不断变化的发展的社会，让犯罪趋向多元化，刑法作为调控社会秩序的有力工具，在风险社会和积极刑法观双重影响下，其触手逐渐前移，编织的法网日益严密，将不确定不可控因素纳入进来，以此扩大其保护范围。[4]为了填补司法漏洞的需要，2009 年《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2014 年《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 的相关规定中可以看出，司法解释对于“提供行为”的认定变迁，从一开始的“医疗机构知道或者应当知道是假药劣药而使用或者销售的行为，一并被解释为销售行为”，到后来的“只是将有偿提供药品给他人使用的行为解释为销售行为”，那么对于“无偿提供行为”的认定就存在缺陷，亟须相关法律的完善。①2020 年《刑法》修订以后，2022 年出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中对提供、销售行为作出了以“有偿无偿”为区分标准的规定。

（四）为了实现行刑的有序衔接

法秩序统一理念下，各部门法之间应具有“一致性”，尽管民法和行政法对假劣药都有特定的规制方式，不同的部门法之间可以基于自身立法目的进行独立的判断，但是整体上需要形成统一的价值外观，不能让法律系统存在矛盾，所以刑法修正案的也注重行刑衔接的相关问题。刑法作为保障法，应当注意到前置法的修改内容对自身规范的影响，药品犯罪和《药品管理法》之间就有密切的关系，新《药品管理法》制定了更加科学合理的体系：增设了“编造生产、检验记录”的行政违法行为；另外，“国务院药品监督管理部门规定禁止使用的药品”本属于“以假药论处”的情形，新《药品管理法》 将其改放至第124 条，不再认定其为假药；对假劣药的认定采取实质标准，删除了“以假药论处”和“以劣药论处”的情形。基于前置法的更新，《刑法修正案（十一）》增设了妨害药品管理罪，将原先许多非实质判断的“以假药论处”“以劣药论处”的形式标准纳入此罪，体现出立法者对《刑法》中假劣药的认定采取实质判断的取向。

三、《刑法》第141、142 条刑事规制的困境

法条的修改离不开外部因素的推动和内部逻辑的更新，但是不能否认也造成了适用上的难题。一方面，是风险刑法观带来的刑法工具主义显现，而学界对于刑罚工具主义导向一般都持有批判态度，摄入太多政治因素考量的刑法会被认为丧失了本身保障公民自由权利的属性，也同时产生法益理论被架空的诘问；另一方面则是基于新增罪名本身规范概念的模糊不清，“提供”行为和“销售”行为之间的关系亟待辨认，对于假劣药认定问题也需要在强调刑法独立性判断的同时突出对法秩序统一的坚守。

（一）刑法工具主义显现

德国学者普芬道夫认为，人与动物区分的根本在于人会根据自己的需求制定相应的制度，同时期望这一制度能够实现自己的目的，也就是“追求实现特定的价值目标”。[5]刑法工具主义在立法上的体现是过度犯罪化，齐文远教授认为，尽管刑事案件数量的激增与社会转型有一定的关系，但是同样离不开修法上的过度犯罪化。[6]学界有不少学者都在反对这一模式，认为刑罚工具化是在扩大国家的刑罚权，限制公民的自由权，是功利主义在刑法方面的体现。

面对新时期治理功能转型，刑法总是以积极主动的姿态进行前置化干预，《刑法修正案（十一）》中无论是新增设罪名还是对部分犯罪起点干预前置化，都呈现出立法层面的频繁性与活跃性，从我国刑法修正案立法情况来看，“它们无不以扩大国家刑罚权力、缩小或限制公民之自由为内容，这体现了我国刑事立法仍然在工具主义的轨道上前行。”[5]91尽管刑罚的积极预防功能对于维系社会秩序具有重要意义，但其并非立足于刑法本体，不具有刑法本体的功能价值，更多地是来自于刑事政策的外部强制性附加价值。[7]

由于药品行业的巨大利润，违法犯罪行为逐渐开始染指关乎民生大计的医药领域，制造、销售假药、劣药问题层出不穷，近些年来报道的如长春长生假疫苗案件、四川南充全国性特大假药案等新闻无一不牵动着国民的内心，打击了公众对我国药品监管和用药安全的信心。药品犯罪圈的扩大折射出国家立法机关对这种不信任的安抚，以避免民生问题成为国家政治和公民社会之间的矛盾冲突。生产、销售假药罪（现生产、销售、提供假药罪）自1979 年旧刑法规定以来，经历了数次修正，惩治力度不断加强与完善，体现不断前置化的犯罪既遂标准。[8]更有观点认为，药品犯罪被规定在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，从法条定位来看，似乎新罪的增设是为了保障国家经济秩序的稳定运行，并未将公众的生命健康安全放在首位，按照这种推论，生产、销售、提供假、劣药罪犯罪圈的更新是为了加重对破坏经济秩序的打击力度，从而让刑法沦为经济政策工具。

（二）法益的抽象化趋势

对行为人的定罪量刑必须遵守法益保护理论。[9]纵观药品安全领域的刑事立法变化，早期的药品犯罪只是规定了“制造”“贩卖”这两种行为方式，而且是需要产生一定后果的结果犯，①参见1957 年《中华人民共和国刑法草案（初稿）》、1979 年《刑法》。在社会现象的不断更迭和立法更新过程中，药品犯罪逐渐精细化，不仅确立“生产”“销售”两类规范性用语，并将假药、劣药分罪设置。②参见1993 年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》。随后97《刑法》中的生产、销售劣药罪仍然属于结果犯，即需要对人体产生严重的危害，但是对生产、销售假药罪而言，已经由结果犯转变成了危险犯，体现了立法者对于假药犯罪的从严从重的打击力度，也是对基于药品安全考量而之后增设新行为方式的趋势导向，《刑法修正案（八）》中删除了第141 条“足以严重危害人体健康的”之规定，从而让生产、销售假药罪有了行为犯的形式特征，《刑法修正案（十一）》对第141、142 条的修改又进一步加深了法益的抽象性。

风险社会的到来意味着不确定危险的增加，社会风险的不可预见、辐射范围广泛性、危害后果的严重性都会产生公众的集体恐慌，为了缓解这种恐慌感，《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（十一）》增设了很多抽象危险犯，集中体现在公共安全犯罪、食品药品安全犯罪、社会管理秩序犯罪类中，但是秩序类的犯罪难免带有抽象的性质，风险社会背景下为了防止不特定危险行为造成不可逆转的实害结果，将刑法规制的触手延长，进而导致刑法保护法益范围的扩大以及保护内容的精神化。刑法越来越重视“防患于未然”，有学者认为，现代刑法观念创设出的秩序法益、集体法益等将尚未实际发生的危险等同于现实危险，这也同时意味着现代风险刑法观有突破传统法益理论的嫌疑，造成了法益保护的空洞，[10]46从而牺牲了法益原本的具体性和实质性特征，同时，脱离了物质性的法益容易让刑法体现出国家威权属性，也让司法者更难作出准确的裁判。

（三）新设罪名概念模糊

提供假药罪和提供劣药罪并没有单独设立新的法条，而是在原本的生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪下新设一款，更新后的第141 条、142条被称为“生产、销售、提供假药罪”和“生产、销售、提供劣药罪”实际上，新设条款的构成要件概念，无论是主体还是行为方式和原先的法条并不一致，新增条款主体为药品使用单位人员，这里的包含范围比之前的生产、销售假劣药罪多了一层限制。共性问题在于客体和犯罪对象上，一方面，无论是更新前的法条还是《刑法修正案（十一）》更新后的法条，对于法益的理解始终存在不同的争议，秩序法益说、安全健康法益说、复合法益说等各执一词；另一方面，对犯罪对象，也就是“假劣药”应当如何认定？《刑法修正案（十一）》删除了依照前置法认定的标准，是否意味着刑法对于假劣药的认定完全处于独立状态？刑法与前置法之间究竟是何种关系？

而新设罪名，也就是“提供假药罪”“提供劣药罪”的个性问题在于，“提供”行为的认定难以准确界定。尽管2022 年“两高”联合发布《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定，药品使用单位及其工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用的，应当认定为“销售”；无偿提供给他人使用的应当认定为“提供”，表面上似乎是便于司法操作，但是也不无疑问，参考的标准应当是售价还是利润？是只要收了钱就是“有偿”还是要与成本进行对比？

四、《刑法》第141、142 条规范厘清与适用分析

《刑法》 第141 条、142 条的立法变迁离不开风险刑法观念的推动，在风险社会的背景下，妥善合理地解释一项罪名比一味批驳立法更加重要。首先，应当从传统的法益问题着手，在既有法益理论观念的基础上甄别本罪的集体法益取向，认同集体法益的出现符合时代背景和特定需求，其次，随着药品法律法规体系的健全，对于“提供”行为应当进行实质解释，并对“假劣药”的认定采取刑法参照前置法的基本立场，最后在法秩序统一的前提下，于实体和程序方面提升部门法之间衔接的妥当性。

（一）本罪法益观念的新阐释

1.对既有法益理念的反思。学界主要讨论的包括药品管理秩序法益说、生命健康法益说、复合法益说。对于药品管理秩序法益说而言，秩序法益具有抽象性，如果不增添生命健康权等具体要素对其加以限制，则容易导致入罪界限的模糊化，甚至出现主观归罪的危险，2019 新《药品管理法》删除“按假药论处”的对象范围，很大程度上也是因为这些所谓的“假药”并不是真正有害于人体健康。[11]45相应的，仅仅考虑本罪的法益是人的生命健康安全也不合理，因为秩序法益确实是可以作为一种形式被破坏，并非不具有独立价值——现行刑法中也有对抽象秩序的保护，如扰乱国家机关工作秩序罪，非法集会、游行、示威罪等，只是过于抽象的形式需要被实质定义。而本罪的罪名既然处在分则第三章，破坏社会主义市场经济秩序罪中，从体系上看，难以将本罪的法益仅仅限定于公民人身安全而完全不考虑秩序法益。此外，两者之间的关系在复合法益说看似全面但依然不够明确，复合法益说让秩序法益和人身法益之间更像是一种相互独立的共存，复合法益中实际包含了两个法益，那么当发生冲突的时候需要舍弃一方，相当于还是一个法益，这样的法益说难以自圆。

2.对集体法益观念的支持。相较于片面的秩序法益或者生命健康法益，本罪的法益更适合被描述为“与生命健康有关的药品管理秩序”，此观点与复合法益这种对外呈现两种法益的表象并不相同，[11]46集体法益呈现出来的只是整体一个法益。《刑法》 第141、142 条的保护法益应当是集体法益，集体法益最主要的特征是可以被每个社会成员非排他性地利用，并且不可以分配给个人享有，是一种“天然性”福利，与现代社会同时出现的是风险的不确定性，需要依靠集体的力量来促成个人权利的保护。[12]而学界对于集体法益概念褒贬不一，生产、销售、提供假、劣药罪属于法定犯，法定犯侧重对秩序的维护，被看作是国家行政职能的延伸，从而伴随着集体法益适用的扩张，集体法益饱守批驳的点也正在于自身的抽象和流变性，正如前部分所言，风险本身就具备未来性和不确定性，对集体法益的刑事立法则需要将入罪的门槛降低，将风险和危险等同视之，法益难以发挥出罪机能。

集体法益具有二重属性：从保护个人利益的角度出发，存在超个人的抽象化内涵，能够为实现个人价值自由、社会生活稳定而服务的制度、秩序类法益，虽然不易为人所具体感知，但却对人类社会的高效运转具有重要意义，集体法益的兴起更是说明社会的发展需要治理方式的与时俱进，是刑法对于风险社会挑战的积极选择。[10]45本质上，集体法益是终局性地保护人的利益，药品犯罪集体法益内含了实质性的生命健康与作为保护生命健康形式表象的药品管理秩序。抽象危险犯和集体法益都是难以具象化的概念，单独的秩序法益虽然也能承载对药品安全的维系，但出发点是基于国家职能部门的管理义务，虽然《刑法》第141条删除了“危及人的生命健康”的表述，其保护法益仍然内含了对公众健康的价值取向，并且通过判断公众健康状况来限制过于抽象的集体法益概念，从而在司法判断的时候能够避免不准确法益概念造成的模糊性和不确定性。

（二）对“提供”行为应然性质的重构

1.“提供”与“销售”的区分。在2009 年“两高”颁布的《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，医疗机构知道或者应当知道是假药劣药而使用或者销售的行为，一并被解释为销售行为，将“提供”包含在“使用”过程中，并且将“使用”和“销售”行为混同；2014 年发布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（下文称“2014 年《解释》”）规定，医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为应当认定为是“销售”，这里确定了“销售”行为必须是“有偿”，而提供、使用性质的行为没有给予准确定义；《刑法修正案（十一）》正式将“提供”行为提取出来，作为单独的犯罪行为。虽然“提供”和“销售”都有向他人提供产品或者服务的外观形式，但是前者对应的是接受者，不要求存在对价，比如政府向特定人群无偿提供救济，药品的“提供”“使用”处于药品流通环节的末尾端；后者对应的是购买者，在买卖交易关系中，需要支付对价，出售者以营利为目的，并且会对所购买产品有一定程度的认识。另外，“提供”行为凸显的是职务性质，《药品管理法》 中对于药品使用单位和单位中的技术人员的经营和调剂都需要按照相应的规章制度进行，从某种程度上来讲，药品“提供者”是有门槛限制的具有一定专业性资质的职务人员，“提供” 被认定是职务性也能够与非法提供假药、劣药犯罪主体的特定性相协调。[13]

2.“提供”行为的正向解读。“提供”行为所具有的是职务性质，应当包括“有偿提供”和“无偿提供”两种方式。2014 年《解释》的出台只是囿于当时药品犯罪法律体系的规制比较匮乏，只能通过拟制的形式将“非销售”行为划分为“销售行为”从而周延处罚范围，实际上，“提供”既可以是一种行政行为意义上的“免费提供”，也可以发生在临床诊治的情境下，医生基于业务判断和职务需要，为病人使用相应的药物进行治疗，事后病人再去支付诊疗费用，这里医生的救治行为其实是有偿的，但是又区别于普通的销售药物行为。在通常的药物销售情境下，买卖者之间履行的是“费用—药品”交换行为，花钱直接购买药物；而在临床诊治的情况中，医生和患者之间只能说是“费用—救助行为”交换，医生履行的其实是诊治、救助的行为，基于专业性和必要性考量，在救助的过程中使用了相应的药物，药物是镶嵌在医生的整个救治过程中的必要部分，患者对于药物的付费其实是间接的，患者并不会如一般购买者那样对自己被使用的药物产生清晰的认知。

（三）对“假劣药”认定问题的辨析

鉴于立法术语的简洁概括性以及行为描述的不可穷尽性，刑法中很多专业性质的规范用语都需要依靠行政法法规的规定。现行的《药品管理法》对刑法上关于假药、劣药的认定意义，理论上分为三种观点：一是维持说。尽管删除了依照前置法规定这样的条款，但是对假劣药的认定仍然需要参照行政法的相关规定，“能够有效保证刑法上的假药、劣药与药品管理法上的假药、劣药的一致性和相互衔接，促进行刑衔接。[14]”二是独立说。既然已经删除了“依照《药品管理法》的规定”，说明现在的刑法对于假劣药的认定应当保持自身的独立性判断，不再依靠前置法。三是参考说。正如杜宇教授所提到的那样，“假劣药认定标准与《药品管理法》的脱钩，不应被理解为某种绝对不能参照的禁令，而只是意味着刚性的、规范性拘束的松绑。”[15]

笔者赞同第三种观点，即刑法对假劣药的判断应当参考《药品管理法》中的相关规定，在《刑法修正案（十一）》颁布以前，刑法对假药、劣药的认定都是需要按照前置法《药品管理法》的规定来认定，刑法在行政法面前显得被动且具从属性，行政法对假药劣药的定义会摄入行政法特定的规范目的，刑法完全拿来做参照会显得规制手段和刑法自身规范保护目不相匹配，所以删除了依照前置法相关规定的条款后，法官在司法适用过程中可以基于法益衡量以及刑法自身目的和任务的考察来综合判断是否成立刑法意义上的假劣药。同时，基于法秩序统一的立场以及刑法保障法的地位，刑法不宜和行政法的规定呈现出“两张皮” 的模式，违背公众的合理预期。很多时候，刑事司法人员不具备对假劣药认定的专业知识和技能，难以独立判断出假劣药，所以实务中依然会参照《药品管理法》中对假劣药的定义，在判断是否成立刑法意义上的假劣药时，应当兼具形式与实质双重判断，这里的实质判断并非要求药品是具有毒害性，事实上，变质的药品可能仍然具有一定的疗效，对于假劣药的判定应当基于“药品的安全性、有效性和质量可控性”的考量，[16]是一种抽象的保护模式。

（四）提升与前置法衔接的妥当性

法秩序统一观念下各个部门法之间应当协调一致，前置法对风险因素应及时做出有力反馈。在药品安全领域，对于行刑衔接的要求其实更具必要性。随着网络时代的到来，犯罪形式呈现出多样化，不少假药劣药提供、销售行为转移到线上，以一种更隐秘的渠道流通。有些时候，是公安机关先立案侦查，行政机关后察觉，司法机关的提前介入可以弥补药品监督机关在侦查方面的缺陷，从而强化执法效果。而行政机关所具有的独特专业技能和专业鉴定人员可以帮助司法机关在办理案件过程中提供证据支撑，有助于破解案件，防止犯罪分子逃脱法律的制裁。同时，提高工作效率，防止机关之前有互相推诿的现象。药品安全领域的规制手段不仅涉及刑法，还需要涉及行政法，最典型的是《药品管理法》以及2023 年新出台的《药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》，从实体和程序两方面为行刑衔接做好参照和指引。

在实体上，依靠“量”的差别区分行政违法行为和刑事犯罪实行行为。在对假劣药的规制方面，有作为行政前置法的《药品管理法》和《刑法》第141、142 条的相关规定，而对于行政法和刑法之间关系的厘清有助于区分罪与非罪。而采取“量”的区别说与“质”的差别说会产生截然不同的认定，“量”差说认为行政法与刑法之间存在违法性程度高低的差异，一定量的行政违法行为的累计会产生相应的刑事不法行为，更便于在实务领域对假药劣的判断；“质” 的区别说则坚持刑法的独立性判断原则，认为刑事不法与行政违法之间是有本质的区别，违法的“量” 积累并不会产生犯罪的“质”的变化，尤其是当《刑法修正案（十一）》删除了第141、142 条“依照前置法相关规定”的规定之后，这种观点愈加突出。事实上，正如上所述，刑事司法人员可能不具备专业的药品知识，在对假劣药犯罪的认定上无法做到绝对独立判断，对前置法的参照是合理的，所以《刑法》第141、142 条与《药品管理法》之间并不能做到完全隔绝，而是一种相对独立性的关系，“量” 的区别说也更加能帮助解决实际问题，比如可以药品销售的数量、不法所得金额作为直观的判断标准。

在程序上，原先对于行政法和刑法之间证据转换问题难以处理，多数情况是由行政执法部门将情节严重可能涉及犯罪的案件移送给公安机关，那么前期调查的证据如何处理？一方面保持刑法和行政法上有关假劣药概念的一致性，从而便于程序上证据的转移，[17]另一方面根据《药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》 第21 条的规定：“药品监管部门在行政执法和查办案件过程中依法收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；经人民法院查证属实，可以作为定案的根据。”从而为药品领域行刑衔接的证据规则提供有效的指引。但美中不足的是，对于移送的标准却没有准确的规定，“涉嫌犯罪案件”这样的说法显得模糊不清且难以操作，实务中很有可能出现相似的案情，有的给予刑事处罚，有的给予行政处罚这种不合理现象。为了保持衔接机制的流畅，最好是能在各方分工合作的基础上设立牵头部门，同时充分发挥监察监督的作用，派出监察专员对被监督机关的工作人员的职业行为进行合理考察，避免公职人员的渎职行为。[18]至于监察专员内部，则由所属特定行政机关进行监督考核。

五、结语

现代社会科技的发展日新月异，给人们带来生活便利的同时也滋生了新型的犯罪手段，在不可预知的风险面前，人类需要通力合作，用集体的力量抵抗风险，风险社会的到来，意味着刑事可罚性的具备不要求法益遭到实际损害，[19]在风险刑法的宏观视角下，立法者采取纵向延伸对法益的保护、横向拓宽规制的手段等方式，从而编织纵横严密的法网进一步打击药品犯罪。立法者对不断演变的新型药品犯罪行为具有前瞻性目光和预备性防范，从沿革的角度来看，本罪的设置带有历史性背景，具有符合时代要求的意义，使刑法、行政法的应用得到了有效衔接，并且药品犯罪所涉及的法益秩序统一问题同样值得探讨。但同时，一部良善的法律需要以国民的欲求作为制定的原动力，对新罪名仅进行规范层面教义学分析还远远不够。尽管在理论上和立法上具有存在的合理性，但更重要的是能否在司法过程中有效解决社会问题，这才是检验是否具备实践价值的正确路径。