竞合形态下“掩隐罪”与“帮信罪”适用辨析

许桂敏,罗 铭

(郑州大学 法学院,河南 郑州 450001)

我国司法实践对帮助信息网络犯罪活动罪(下称帮信罪)的认定较为随意,通常忽视其与关联犯罪之间的界限与竞合。由于信息网络犯罪并非刑法分则中的一个罪名,而是对采用信息技术手段实施的各类犯罪或以互联网空间为场域的各种犯罪活动的概括,[1]因此帮信罪可能与诈骗罪、开设赌场罪等诸多罪名产生竞合关系。在严厉打击治理网络犯罪的背景下,帮信罪极易成为容纳各类网络犯罪帮助行为的兜底罪名,特别是在“双卡”案件中,行为人通常以为他人提供手机卡、银行卡,以及帮助转移、支付犯罪所得、提供面部识别数据等方式为上游犯罪提供帮助,这导致帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪(下称掩隐罪)产生竞合的情形十分常见。司法实践中两罪名的适用情况较为混乱,既存在一审认定为掩隐罪又经二审改判为帮信罪的情形,也存在同一案件中的多个被告分别以帮信罪与掩隐罪定罪的情形。此类案件案情大多类似,但判决认定的罪名却存在较大差异,并无一般规律可循。可见司法实践对于帮助行为侵害的法益通常不加辨别,又因帮助行为客观方面的表现通常相同或近似,导致一个帮助行为可能会触犯多个罪名,且罪名间往往存在竞合关系,类似的网络犯罪帮助行为裁判结果迥然不同,如果不对罪名之间的关系进行辨析,便无法准确地选择适用罪名。因此本文以竞合论为依据,考察行为人同时触犯帮信罪与掩隐罪时应当怎样适用刑法、科处何种刑罚的问题。

一、两罪竞合形态的选择:想象竞合

根据刑法第287条之二第3款之规定,构成帮信罪,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。此法条看似明确了法条的适用规则,但学界却对此存在诸多争议,本罪名与关联罪名之间的竞合关系如何处理成为疑难问题,司法实务亦需解决在现有体系下如何划定帮信罪与他罪共犯之间的界限之问题。从竞合论的视角着手,就帮信罪与关联犯罪的关系而言,主要存在法条竞合说与想象竞合说,适用不同的学说将导致不同的裁判结果,应需审慎对待。在帮信罪与掩隐罪的竞合关系中,不得因为本款规定便直接认定二者属于想象竞合关系,“从一重处断”并非想象竞合“独有”,交叉关系的法条竞合同样适用从一重处断。[2]

1.法条竞合与想象竞合的区分路径

法条竞合与想象竞合在处断原则、法律后果等方面均存在差异。在竞合论视域下,法条竞合的两罪名间由于犯罪构成存在一定亲缘关系而应当直接排除其中一个罪名的适用,[3]而呈想象竞合关系的罪名可以同时被用于评价这一行为,只是基于禁止重复评价原则应选择适用较重的罪名。从罪数关系来看,两种竞合关系都是处断的一罪,不同在于想象竞合是实质的数罪,法条竞合是实质的一罪。学界对于两种竞合关系的区分与判断主要依据形式标准与实质标准进行。

主张从形式标准区分二者的观点认为,法条竞合产生的根源是刑法条款自身的重合性导致罪名的选择适用存疑,其是典型的静态竞合关系。而想象竞合是在确定的法律规范基础上,对行为人具体实施的犯罪行为进行事实判断以确定罪名的选择,是动态的竞合关系。[4]产生法条竞合关系的罪名在构成上存在着包容或交叉关系,想象竞合的罪名则明显不存在此种关系。

从实质标准界分则主要考察保护的法益是否具有同一性。犯罪的本质是法益侵害,对竞合关系类型的判断也应当由此着手。法条竞合的法益侵害事实只适用一个法条便可实现完整充分的评价;而想象竞合存在数个法益侵害事实,必须适用全部法条评价才能避免遗漏行为的不法内容,实现其明示机能。

综合上述标准,在对具体罪名的竞合关系进行辨析时需要考虑是否满足竞合关系的形式标准以及法益的同一性要求。当适用一个罪名无法完整评价行为时,司法机关应当考虑此种现象的成因是法条间存在固有的包容关系抑或是该行为同时符合数个犯罪构成但基于禁止重复评价原则导致的犯罪适用问题。如果只适用一个法条便能够对不法行为进行完整且充分的评价时,成立法条竞合关系,否则成立想象竞合关系。

2.帮信罪与掩隐罪并非法条竞合关系

有学者主张帮信罪与关联犯罪的竞合形态为法条竞合。[5]部分持该观点的学者认为帮信罪属于特殊法条,而刑法总则中的帮助犯条款为一般法条,帮信罪所规制的帮助行为同利用网络进行犯罪的帮助犯属于包含与被包含关系。[6]鉴于帮信罪属于特别法规定,在产生竞合关系时理应优先选择适用作为特别法的罪名,也即在帮信罪与掩隐罪产生竞合关系时,选择适用帮信罪。

但帮信罪与关联犯罪呈法条竞合关系的观点存在明显的思维误区。这一观点的缺陷在于:其一,根据上文的论述,从形式上来看,法条竞合的特征在于仅对罪名的构成要件进行分析,无需借助具体案情事实的联结,便足以判断两罪名间是否存在着交叉或包容关系。[7]其法律效果为当一行为触犯一个法条时必然同时触犯另一法条。[8]683而帮信罪与掩隐罪的竞合关系显然无法满足法条竞合的这一特质。一般而言,行为人利用信息网络为上游犯罪活动掩饰、隐瞒犯罪所得或收益,会同时触犯“支付结算型”帮信罪,但在行为人不通过信息网络实施具体的转移财产行为时,不可能同帮信罪产生竞合关系。此外,帮信罪并非只有“支付结算”一种行为模式,在行为人实施广告推广与其他技术支持时,难以同掩隐罪产生联系。可见两罪名并不存在固有的、法条之间的逻辑关系。其二,该观点未考虑到法条竞合关系一般仅在刑法分则条文之间产生。[9]帮信罪与刑法总则对帮助犯的减免处罚之规定间不存在此类竞合关系。更何况对于帮信罪与掩隐罪而言,两罪名产生竞合的情形不仅包括帮信罪同掩隐罪帮助犯之间的竞合,亦包括两罪正犯的竞合问题。因而帮信罪与掩隐罪并非法条竞合关系。

3.帮信罪与掩隐罪是想象竞合关系

不同于法条竞合,想象竞合关系的成立一般取决于案件事实,指一行为同时触犯两个以上不具有交叉或包容关系的法条。本文认为帮信罪同掩隐罪之间符合想象竞合关系特征,理由如下:

首先,判断两罪名在法益保护上是否具有同一性,这是区分法条竞合与想象竞合的实质标准。事实上两罪名在保护的法益上存在显著差别,掩隐罪位于妨害社会管理秩序罪一章中,保护正常司法秩序。而帮信罪位于妨害社会管理秩序罪一章,保护正常的网络秩序,学界通说也承认本罪保护的法益是信息网络安全及管理制度。这符合想象竞合关系的重要特征,即两罪名保护的法益不具有同一性,任意一罪保护的法益均不能被另一罪完整评价。其次,从形式标准来看,帮信罪与掩隐罪在犯罪构成上存在一定差异,法条间并不存在交叉或包容关系。帮信罪与掩隐罪间的竞合往往通过行为人的具体行为事实形成,一般是行为人同一行为事实符合数罪名的成立要件。也即两罪名的竞合是通过具体犯罪行为产生的,并非法条间存在固有的逻辑关系,这是典型的想象竞合关系。

二、从一重罪处断的前提:帮信罪与掩隐罪的认定

上文已述,帮信罪与掩隐罪属于想象竞合关系,此种竞合关系是通过具体行为事实形成的。因此问题的关键在于如何认定“同时构成帮信罪与掩隐罪的行为”。本文认为应当区分两罪的构成要件,并结合其法律性质,分析何种行为既构成帮信罪,亦满足掩隐罪的成立条件。

1.保护法益的认定

帮信罪在刑法分则中被归为妨害社会管理秩序罪,保护的法益是信息网络管理秩序。其立法说明指出,本罪名的设置旨在更精准、有效地打击为各类网络犯罪提供帮助的行为,为维护信息网络秩序、保障信息网络健康发展起到关键作用。[10]165然而学界也存在不同观点,有学者认为帮信罪存在双重法益保护目的,一是网络安全管理秩序;二是帮助对象实施的具体犯罪侵害的法益。[11]但信息网络犯罪涉及的犯罪类型较广,侵害的法益难以定型化,缺乏明确的判断标准,对于帮信罪的法益侵害只能回归帮助行为本身进行。由于网络空间的特殊性,在其间实施的帮助行为本身便具备对法益造成现实、紧迫危险的性质。本文认为对于帮助行为的刑事处罚应当更注重帮助行为自身的特性以及该特性对网络安全秩序的威胁,不得将帮助对象实施的具体犯罪活动侵害的法益作为帮信罪保护的法益。[12]

而掩隐罪保护的主要法益是正常的司法秩序,这一观点基本不存在争议。行为人实施转移赃款的行为必须足以达到妨害司法机关追缴的程度,影响司法机关的正常工作秩序,妨碍案件的侦破效率,为司法机关的工作造成困难。没有妨碍司法的行为不能认定为侵害了本罪保护的法益。

无论是帮信罪保护的信息网络秩序还是掩隐罪保护的司法秩序,相较于网络犯罪活动中常见的诈骗罪等罪名所保护的法益,均在内容上表现得更为抽象,也导致司法工作人员在行为侵害的法益认定上存在困境。但仍需坚持的是只有一行为同时妨碍或扰乱了信息网络秩序与正常的司法秩序,才会导致两罪名产生竞合关系。

2.行为方式的认定

从宏观层面看,两罪通常处于网络黑产链犯罪的下游环节。通过提供支付、取现等资金流转、掩饰、套现通道,借助跑分平台、第四方支付平台等各种手段搜集个人、商户的支付宝等账号或银行账号,为各类网络犯罪活动提供资金代收代付服务,帮助上游犯罪掩饰、隐匿资金来源,使犯罪收益表面上合法化。在为网络犯罪活动提供支付结算帮助的范畴内,支付结算型帮信罪与掩隐罪可能产生竞合关系。

两罪的行为模式通常都涉及非法交易银行卡、各类账户,为上游犯罪提供转账、提现、套现等帮助,转移犯罪所得及其收益。具体而言,掩隐罪行为人所采取的方式包括窝藏、转移、收购、代为销售等。根据2021年《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》第11条之规定,行为人利用网络支付接口、收款码或其他方式对于诈骗犯罪所得进行取现、套现、转账的,以掩隐罪论处。因此,该罪名对行为方式所强调的重点在于必须完成转移资金的行为,单纯为转移资金提供犯罪工具的帮助,如提供银行卡、资金账户的不能构成本罪的正犯,但仍可能成为本罪的帮助犯。根据法律明文规定,帮信罪的典型行为类型包括为上游犯罪提供支付结算、广告推广或其他技术支持等帮助。

事实上“提供”两卡、各类账户的行为与“转移”资金的行为都具有相对的独立性,“转移”以“提供”为前提,但“提供”不必然意味着“转移”。成立帮信罪仅要求行为人提供银行卡、资金账户等能够转移支付资金的工具,不要求行为人实施转账、取现、套现等操作。在司法实践中,当行为人以收购、出租、出售本人或他人银行卡、资金账户,以及各类具备支付结算功能的互联网账号、网络支付接口等方式为转移支付资金的行为提供帮助,或者出租、出售违法注册的空壳公司的单位支付结算账户,又同时实施了转款、提现等行为时,两罪名产生竞合关系。

3.主观明知的认定

从主观方面着手,主要考察行为人对明知的认定,包括明知的内容与明知的程度之辨析。

在明知的内容中,掩隐罪的正犯对于自己正在实施帮助上游犯罪转移、隐匿犯罪所得或其收益的行为应当有明确认知。对于其帮助犯而言,即使根据片面共犯理论,也需要明知正犯实施的具体犯罪行为,即知道自己正在实施帮助转移、隐匿犯罪所得或其收益的行为。 如行为人仅知道他人实施的是一般违法行为,不满足主观要件,不构成犯罪,则在帮助他人进行转账、提供银行账户时,亦需知道这些帮助行为会被用于为犯罪活动的事实提供便利。可见,两罪名的相似之处在于,对于行为人对上游犯罪的主观明知均采取了概括性的标准,不必明确知道上游犯罪的犯罪类型。不同之处在于,帮信罪对于上游犯罪的具体类型只能持概括性明知,如果行为人明确知道其帮助对象的犯罪类型,则可能构成片面共犯。而掩隐罪则不存在这一问题,即使掩隐罪行为人知道上游犯罪的具体犯罪类型,但仅在事后为上游犯罪提供帮助的,不构成上游犯罪的共犯。

三、竞合论视域下帮信罪与掩隐罪的裁量模式

在帮信罪同掩隐罪产生竞合关系时应当秉持想象竞合择一重的原则处断,但学界对于这一原则仍存在争议,司法实践中对于个案的罪名选择也要求对这一原则的具体运用作出更充分的阐释。

1.司法裁量的基础:择一重罪处断

对于想象竞合犯,需要着重解决的是重罪与轻罪的判断标准、重处断如何理解的问题,本部分着重论述“择一重”的概念与理解。由于我国刑事立法中不存在有关想象竞合犯处罚原则的规定,这使得运用该原则存在一些理解上的障碍,学界对于如何选择适用一个重罪名存在不同理解。

就重罪与轻罪的判断标准而言,主要存在两种方法。其一,以法定刑的轻重作为判断重罪与轻罪的标准,也即以行为同时触犯的数罪的法定刑罚标准确定重罪与轻罪。其二,以宣告刑作为判断标准,在具体案件中由司法机关工作人员分别对于行为触犯的数个罪名的具体情节等进行衡量,分别判处刑罚,而后在数罪中选择处断刑较重的刑罚作为宣告刑。[13]73

以法定刑轻重作为判断轻罪与重罪的标准是司法实践中的常见做法。如果按照此种标准,由于帮信罪的最高法定刑仅为三年有期徒刑,在刑法分则中属于典型的轻罪名,且仅有一个量刑幅度;而掩隐罪则设有两个量刑档次,既包含三年以下有期徒刑,在满足情节严重要件时,可判处三年以上七年以下有期徒刑。两罪名的量刑幅度存在明显差异且掩隐罪的法定刑明显高于帮信罪,在两罪名产生竞合关系时,若直接以法定刑的轻重进行判断,则应直接适用掩隐罪。此种做法能够规避对于具体案情的进一步考虑与衡量,有效提高司法效率,但却存在着重罪行为轻罚化的隐患。相反,事实上法定刑更重的罪名在处断上并不一定比法定刑更轻罪名的处断刑更重,以宣告刑更重的罪名处断意味着在法定刑较重罪名的宣告刑小于法定刑较轻罪名的宣告刑时,应以法定刑较轻的罪名定罪量刑,以发挥该罪名的“封锁功能”,且该种做法也能够在实践中赋予法官更多的自由裁量权。对于行为人以法定刑较重但是宣告刑较轻的罪名定罪实际上不能满足罪责刑相适应的要求,容易轻纵犯罪。

2.起点刑与基准刑的确定

在对具体行为的量刑情节进行判断时,首先应当确定起点刑,即根据个案的犯罪构成事实结合刑法第287条、第312条以及最高法发布的《量刑指导意见》相关规定,于法定的量刑幅度内确定量刑起点。并在此基础上通过对其他犯罪情节如犯罪数额多少、犯罪后果轻重等进行判断,适当增加刑罚量以确定基准刑。鉴于两罪名的成立均需行为人为上游犯罪活动转移赃款等,无论行为人通过提供银行卡、各类具备转移资金功能的账户或其他方式提供帮助,都必然在案件中涉及资金款项的计算问题,且掩隐罪的两个量刑幅度主要以是否构成情节严重为标准进行划分,因而在帮信罪与掩隐罪的竞合关系中,主要考虑司法解释中对于两罪名犯罪数额以及“情节严重”的规定对具体量刑的影响。

认定“支付结算型”帮信罪通常需要考虑对转移资金的数额计算问题,并影响犯罪的成立与否以及具体量刑幅度的选择。掩隐罪保护的主要法益虽是刑事追诉活动的正常进行,但同样涉及赃款的数额计算,因而在帮信罪与掩隐罪的具体量刑中应当优先考虑案件所涉的数额计算问题。司法解释对两罪名是否成立存在不同的数额要求,2015年《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称《掩隐罪司法解释》)第1条规定,掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值3 000元至1万元以上的,以掩隐罪论处。而在2021年对该司法解释进行修订后,该项数额标准不再继续适用,但第3条仍沿用了“情节严重”的判断标准,要求掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到10万元。根据2019年《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条之规定,构成帮信罪要求行为人帮助支付结算的金额达到20万元以上或满足其他条件。两者相比较而言,掩隐罪对数额的要求更宽泛,一般而言只要数额达到帮信罪的入罪标准,也就同时达到掩隐罪的数额标准,不可能存在符合帮信罪而不符合掩隐罪数额要求的情形。

除了犯罪数额以外,是否符合入罪条件还需要考察行为人提供帮助的次数、从中获取的收益以及是否造成了其他严重后果。对于帮信罪而言,达成“情节严重”标准才能够以本罪论处,具体情形包括为三个以上对象提供帮助或者违法所得数额达到一万元。对于掩隐罪则主要涉及是否扰乱正常司法秩序的判断,要求行为人实施的掩饰、隐瞒行为妨碍司法机关追缴赃款,导致上游犯罪不能及时查处或者公私财产难以挽回等后果。由此观之,当行为满足上述入罪标准时,对其应在三年以下有期徒刑的幅度内量刑。

若行为符合掩隐罪的“情节严重”要件,根据刑法第312条以及《掩隐罪司法解释》第3条之规定,掩饰、隐瞒行为符合以下任一情形的,在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内确定基准刑:其一,实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为在十次以上,或者三次以上且总价值达到五万元。其二,妨害及时查处上游犯罪活动,造成公私财产重大损失无法挽回或其他严重后果的。其三,严重妨害司法机关对上游犯罪的追诉活动的。此时掩隐罪的量刑起点明显高于帮信罪,理应以掩隐罪定罪处罚。而当行为仅满足掩隐罪的一般构成与帮信罪的犯罪构成时,即行为人的行为不满足掩隐罪的情节加重要件时,无论定何种罪名,都只能在三年以下有期徒刑内量刑。无法对两罪名的起点刑与基准刑作出区分,还需要进一步考虑其他量刑情节,最终确定宣告刑。

3.预防刑与宣告刑的确定

通过对行为符合司法解释规定的情形进行客观分析与衡量,确定起点刑与基准刑,能够对于两罪名的选择适用作出一定程度的区分。即当行为满足掩隐罪的情节加重要件时,以掩隐罪论处。但对于不满足该要件的情形,难以确定罪名的适用。此时司法机关还需要考虑行为人的人身危险性程度,若在个案中还存在着其他量刑情节,也需要一并衡量,最终确定预防刑与宣告刑,并选择量刑较重的罪名定罪论处。

首先需要考虑行为的社会危害性程度。有观点认为,如果该行为本身就对上游网络犯罪活动起到了实质的促进作用,对于犯罪活动的顺利进行和犯罪结果的切实发生有重大贡献,那么按照帮信罪定罪量刑难以充分评价该行为的危害性程度,亦违背了罪责刑相适应原则。[14]对于社会危害性程度可以参照以下标准进行判断:其一,通过行为人出售、出租、收购信用卡或者其他各类支付账户的次数、张数、个数,提供技术支持的时间和方式,结合行为人的认知能力、交易对象、与实施上游犯罪的行为人的关系综合判断。其二,需要考虑行为人实施犯罪工具的来源,如银行卡、各类账户来自不具有密切人际关系的个体之间的非法交易,还是具备一定人际关系的自然人之间的非法出借,显然前者的危害性高于后者。

其次应当综合考察行为人的人身危险性程度,包括有无自首情节、悔罪表现、再犯可能性等具体要素,以求对于案情事实综合判断。在法律规定的刑罚区间内选择能够妥善评价行为不法与责任要素的刑罚,并作为宣告刑予以确定。

对于帮信罪与掩隐罪的适用应当以上述逻辑进行分别量刑,以刑罚较高者作为宣告刑宣判,并在判决文书中阐明观点与论证过程,以发挥想象竞合的明示机能。不能因司法惰性直接适用帮信罪,也不得因为掩隐罪存在较高法定刑选择以掩隐罪论处。司法机关应当以行为侵害两罪名保护法益的严重程度为主要标准进行判断,如一行为对网络信息秩序的侵害严重程度较高,而对司法秩序的侵害程度较低,则对该行为以帮信罪定罪的宣告刑应当高于掩隐罪,此时以实际量刑较高的帮信罪论处更能够罚当其罪,避免重罪行为轻罚的后果。

四、结语

涉及帮信罪与掩隐罪的认定时,应当首先通过客观行为方式以及主观“明知”区分两罪名。如能够通过构成要件对两罪名进行辨析,直接选择适用最契合的罪名。如难以通过构成要件区分,鉴于两罪名呈想象竞合关系,应当以“择一重”为原则,以宣告刑较重的罪名论处,不能因掩隐罪的法定刑较重便当然地得出以掩隐罪定罪量刑的结论。在具体案件中,应当优先并主要考虑判断转移资金的数额等情形是否符合掩隐罪加重犯的构成条件,如满足该要件则以掩隐罪论处,反之需要考虑行为人的人身危险性程度,以其行为的次数,提供帮助的对象及形式等其他标准进行综合判断,对帮信罪与掩隐罪分别量刑,最终适用宣告刑较重的罪名。