(华东政法大学国际法学院,上海 200050)
近年来,“借鸡生蛋、以蛋还鸡”的融资租赁行业悄然兴起并迅速发展,由于船舶价值大、制造周期长,而融资租赁这一融资渠道集融资与融物于一体,已然成为仅次于银行信贷的第二大融资方式。然而,融资租赁船舶在运营过程中面临各种各样的风险,尽管船舶扣押在海事请求保全方式中拥有重要且独特的地位,《海事诉讼法特别程序法》(以下简称“《海诉法》”)对于融资租赁船舶能否进行扣押这一问题却没有进行专门规定,随之而来的是理论以及实践中的诸多争议。
中国的现代融资租赁产生于上世纪八十年代,当时原国家副主席荣毅仁先生为增加吸引外资的渠道,在其倡导下从日本引进。过去企业长期受计划经济体制的影响,对于“产权和使用权分离”这种形式还很难接受,融资租赁的法律框架几乎空白,只能见于最高法院的复函。直至2007年,银监会开始实施修订版的《金融租赁公司管理办法》,以配合《WTO协定》相关规定。
就船舶融资租赁立法来看,仅仅依据《合同法》以及《海商法》对其进行调整是远远不够的,《合同法》只能调整一般融资租赁合同关系,《海商法》下的船舶租用合同并不包括融资租赁船舶在内,仍然需要政策法规、金融制度等的各方配合,其中专门规范融资租赁甚至船舶融资租赁的法律更显得至关重要。
1.2.1可以扣押
法律未规定融资租赁船舶不可以被扣押,在中国法下及实务操作中,船舶融资租赁业务的登记同光租船舶相同,说明二者在运作模式及权利分配上存在相似性,可以进行类比。而光租船舶在一般海事请求下可以被扣押,同样地,融资租赁中的船舶也是可以被扣押的。
1.2.2不可以扣押
《海诉法》第23条对可扣押船舶的规定是封闭性的,其中并不包括融资租赁船舶,按照字面文义严格解释无法推断其可扣。另外,最高法的司法解释将船舶租用合同与船舶融资租赁合同规定在不同章节,按照体系解释,两者应属不同法律地位,不能相互类比。
1.2.3有条件地进行扣押
该种观点认为在将融资租赁船舶类比光租船舶进行扣押时应考虑到其具体的融资业务类型,委托租赁、杠杆租赁的业务类型则不符合光船租赁条件而不能被扣押,应区分各个情况分别讨论。
《海商法》对航次租船人、定期租船人和光船承租人的权利和义务都分别作出了规定,根本区别在于船舶控制程度上当事人之间的权利分配。从航次租船人(对船舶既无所有也无占有)、定期租船人(占有船舶,但由出租人提供船员)到光船承租人(完全地占有、使用和运营船舶),承租人对船舶的控制程度越来越高,只有光船承租人是完全地占有、使用和运营船舶。
融资租赁船舶同光船租赁类似,承租人所拥有并使用的仅为一艘空船,其后的配备船员、物料供应、运营管理等费用都由承租人承担,如无特别约定,船舶所有人或出租人只需从承租人处收取租金,而无需负担其他费用或责任。
但融资租赁船舶同光租船舶之间仍存在以下主要区别:第一,风险承担不同。实践中出租人方提供的范式合同会规定由承租人承担租赁物的损毁与灭失风险;而光船租赁中这一风险是由出租人承担的。第二,租期内的租金计算不同。光船租赁承租人按照约定支付租金以运营船舶,重点在于对“物”的利用;而船舶融资租赁中的租金并非是真正意义上的“租金”,是根据租赁标的价格及融资能力等所计算的利息,更侧重于对“资金”的利用。租赁物的作用仅在于保证租金债权的实现,出租人的核心功能是融资,而不是提供被要求的标的物,租金在支付方式上相对灵活。第三,租期届满时的所有权归属不同。光船租赁中船舶的所有权始终归属于出租人,而融资租赁船舶的出租人一般是金融公司,其本身并不需要也无法经营船舶,因此会通过期满转让或留置等归属条款的约定,以一定留置价格将船舶所有权转让至承租人。
2.2.1融资租赁船舶扣押的合法性
考虑到当前实践中融资租赁船舶的扣押大多参照光租船舶进行,而光租船舶的扣押主要经历了概念模糊到明确可扣的发展过程。之所以对这一问题存在分歧,原因在于光船租赁的模式下,“财产”应理解为所有还是占有尚存在争议,过错在于被请求人,但扣押拍卖的却是船舶所有人的财产,这事实上是对“自己责任原则”的突破。但立法的发展最终肯定了光租船舶的可扣押性,主要原因在于:第一,国际公约肯定了光租船舶可以被扣押,这一做法同国际公约相接轨;第二,国际海事法律对于船舶登记制度有严格规定,“一旦发生事故,找船容易,找人则如大海捞针”,这也是英美法系下对物诉讼理念的体现。
在立法仅单独点明光租船舶可扣押的情况下,是否有意识地将融资租赁船舶作出了区分?对融资租赁船舶参照光租船舶进行扣押是否具有合法性?
事实上,由于当前海事主管机构并无融资租赁船舶的专门登记,有关融资租赁船舶参照光租船舶进行扣押只存在于实践中,法律仅明确规定了其登记环节依照光船租赁进行。然而这种做法也存在着很大缺陷:第一,光船租赁登记程序复杂,有初审和复审两步,且审查期间船舶无法进行运营,增加了承租人成本;第二,融资租赁的租金由于其本质上是一种融资手段,远高于光船租赁租金金额,而登记费用为全额租金的千分之一,这样一来,承租人的交易成本又大大增加,不利于船舶融资租赁业务的开展。同样地,在船舶扣押过程中,也应当充分考虑到融资租赁本质上是一种融资行为,对其进行扣押应更全方位地考量,而不是一味地参照光租船舶。
2.2.2融资租赁船舶扣押的合理性
总结融资租赁船舶的特点发现,与光租船舶一样,船舶的承租人才是船舶的实际占有人;另外,相较于光船承租人,融资租赁船舶的承租人更接近、甚至就是船舶所有权人,因为在船舶融资租赁的交易模式下,出租人往往会在合同中设置期满转让或留置的归属条款,承租人因此需要承担各种船舶引起的责任,有着“准所有权人”的地位。如果说第三人对于光船租赁的船舶都可以申请扣押并拍卖,那么举轻以明重,融资租赁船舶就更可以被扣押了。融资租赁船舶同光租船舶之间的三点区别,无论是承租人与出租人所承担的风险、租期内的租金计算,还是租期届满时的所有权归属,对于船舶的可扣押性都无根本影响。因此,融资租赁船舶扣押的合理性并非来自对光租船舶的参照,而在于其本身就具有的特殊性,为使融资租赁船舶更有序地发展,建议在《海诉法》(甚至是《海商法》这样的实体法)中明确融资租赁船舶的可扣性。
船舶融资租赁的形式多样,其中最为常见的即《合同法》第237条下的直接租赁。售后回租也是一种常见的融资租赁形式,只不过在这种方式下租赁物原本即是承租人的,出卖人与承租人发生了重叠,其本质也是一种融资行为,承租人在整个过程中持续使用船舶,同时将固定资产转变为货币资金,盘活资产、提高了资产周转率。转租赁是一种租进再租出的融资租赁方式,出租人向承租人提供的租赁物是通过租赁的方式从另外一个出租人处获得的,本质上依然是直接租赁。
以上几种融资租赁业务形式,其交易形式与光船租赁相同,符合《海诉法》中有关扣船的形式要件,在这些情况下符合一般船舶的扣押条件即可:第一,承租人对海事请求负有责任;第二,扣押时承租人是该船的光船承租人或所有人;第三,承租人与船东之间存在光船租赁协议或转租赁是经过船东书面同意的。
实践中,船舶融资租赁的交易形式十分复杂,由于其中涉及税收目的等商业要求,甚至存在“名为租赁,实为借贷”的形式,并非所有融资租赁船舶都能在现行法律下毫无争议地被扣押。因此,有必要对几种相对特殊的船舶融资租赁交易形式进行梳理从而讨论其扣押条件。
一种是委托租赁。申请设立金融租赁公司的要件规定在《金融租赁公司管理办法》,而对于那些没有融资租赁资质同时希望开展融资租赁业务的机构或个人,需要通过委托的形式由有资质的机构开展业务,实则是一种行纪关系。事实上,委托人本身与承租人之间并无融资租赁合同存在,那么二者之间也并非光船租赁的模式,从而无法被扣押。上文我们分析了融资租赁船舶可以被扣押的“应然”状态,出现这种冲突的原因恰恰体现了融资租赁船舶完全参照光租船舶的弊端,应当在《海诉法》甚至是相应的实体法中肯定包括这种类型的融资租赁船舶的可扣押性、赋予申请人扣船的权利,从而保护海事请求人的利益。
另一种是杠杆租赁。在这种模式下,出租人只需投入少量资金(约占船舶资金的20%-40%),剩余资金可在约定以租赁物和租金受益权为担保的条件下,由第三人提供无追索权的贷款。杠杆租赁事实上是一种信托同融资租赁的结合,由于信托财产所有权归属于信托人还是受托人仍无定论,如果船舶的所有权归属于信托人,那么杠杆租赁就和委托租赁在船舶能否扣押的问题上是一致的,从“应然”的角度船舶也不能够被扣押;如果船舶的所有权归属于受托人,那么受托人和承租人之间就是典型的直接租赁的关系,可以被扣押。
由此可见,由于实践中船舶融资租赁交易形式的复杂化,根据交易形式的不同,融资租赁船舶扣押的条件也不同。对于一般的融资租赁船舶,只需满足一般船舶的扣押条件即可(转租赁形式的船舶在转租赁过程中应当经过船东书面同意)。而对于委托租赁、杠杆租赁等特殊形式的融资租赁船舶,在当前的法律体系下无法被扣押,其中委托租赁由于委托人与承租人之间没有融资租赁或光船租赁协议而无法根据当前法律被扣押,而杠杆租赁由于我国信托法下对财产所有权归属并不明确,若所有权归属于受托人,则可等同于直接租赁而被扣押,若归属于信托人,则类似于委托租赁而不能被扣押。但从“应然”的角度融资租赁船舶也应当可以被扣押,出现这种冲突的原因恰恰体现了融资租赁船舶完全参照光租船舶的弊端,应当在《海诉法》甚至是相应的实体法中肯定包括这种类型的融资租赁船舶的可扣押性、赋予申请人扣船的权利。
尽管在实践中对融资租赁船舶的扣押也参照光租船舶进行,但在比对了融资租赁船舶同其他船舶承租人的权利义务后发现,几者之间的根本区别在于对船舶控制程度的权利分配,其中融资租赁船舶相较于光租船舶在基础法律关系、租金计算方式、所有权归属等方面都存在诸多不同,其承租人对船舶的控制程度更高、承担的责任也更重,是最为接近所有人的。融资租赁船舶承租人实则利用了出租人强大的资金能力,而出租人则将此视为一场投资,其本身融资的性质以及承租人对船舶的控制就足以使其拥有被扣押的合法性以及合理性。
然而这只是“应然”的角度,按照当前的法律规定,融资租赁船舶的某些交易形式,如委托租赁和杠杆租赁仍存在无法被扣押的情况。这不仅不利于对海事请求人的保护,也不利于船舶融资租赁的有序发展,法律应当明确规定融资租赁船舶可以被扣押。当前法律对这部分规定的缺失在于立法当时船舶融资租赁的实践土壤尚未充足,并未出现如今所面临的冲突,在分析过融资租赁船舶扣押的合法性与合理性之后,应当对这一部分缺失进行填补,可以是程序法层面的,也可以是实体法层面的,以更好地为船舶融资租赁的发展保驾护航。